Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 03АП-727/19

г. Красноярск

27 августа 2019 г.

Дело N А33-16766/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "01" августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" августа 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Хабибулиной Ю.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Молчановым А.А.,

при участии:

от заявителя (акционерного общества "Губернские аптеки"): Баниной О.В., представителя на основании доверенности от 10.09.2018, паспорта; Киреева П.Д., представителя на основании доверенности от 13.07.2019, удостоверения адвоката;

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Андерс-М"): Куликова В.Ю., представителя на основании доверенности от 13.11.2017, паспорта;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Баранова П.О., представителя на основании доверенности от 04.06.2019 N 41, паспорта;

от третьего лица (Прокуратуры Красноярского края): Федорченко М.С., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края на основании служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю и Прокуратуры Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" декабря 2018 года по делу N А33-16766/2018,

принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Андерс-М" (ИНН 2460257175, ОГРН 1142468057490) (далее - заявитель, ООО "Андерс-М") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 31.05.2018 по делу N 51-17-17.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.06.2018 возбуждено производство, делу присвоен номер А33-16766/2018, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Губернские аптеки" (далее - АО "Губернские аптеки").

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 02.07.2018 принято к производству заявление АО "Губернские аптеки" к Красноярскому УФАС России о признании незаконным решения от 31.05.2018 по делу N 51-17-17, делу присвоен номер А33-16851/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Енисей Плюс" (далее - ООО "Сервис-Енисей Плюс"); ООО "Андерс-М"; общество с ограниченной ответственностью "Альдо" (далее - ООО "Альдо").

Протокольным определением от 10.09.2018 по делу N А33-16851/2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Красноярского края.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.09.2018 дела N А33-16766/2018 и N А33-16851/2018 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-16766/2018.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 декабря 2018 года по делу N А33-16766/2018 заявления ООО "Андерс-М", АО "Губернские аптеки" удовлетворены. Признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 31.05.2018 N 51-17-17. С Красноярского УФАС России в пользу ООО "Андерс-М" взыскано 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины. С Красноярского УФАС России в пользу АО "Губернские аптеки" взыскано 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, Красноярское УФАС России и Прокуратура Красноярского края обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Красноярское УФАС России в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявлений отказать. В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод антимонопольного органа о достижении антиконкурентного соглашения основан на совокупности целого ряда фактов, в том числе, на необоснованном допуске заявки ООО "Андерс-М" к участию в открытом запросе цен и изменении сторонами договора его существенных условий в части личного исполнения договора после того, как договор был заключен; вывод о достижении соглашения сделан из совокупности обстоятельств, как непосредственно связанных с процедурой открытого запроса цен по извещению N 31604475096, так и действий АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" после проведения процедуры и заключения между ними договора;

- судом первой инстанции оценка действиям АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" на этапе исполнения договора дана не была, суд ограничился лишь формальной ссылкой на то, что данные обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что между заявителями было достигнуто запрещенное антимонопольным законодательством соглашение;

- ООО "Андерс-М" выполняя свои обязательства по договору, определенные техническим заданием, было обязано исполнять их лично без привлечения соисполнителей, так как заключенный между сторонами договор N ДУ674/16-16 от 30.12.2016 не позволял привлекать третьих лиц к исполнению договора; фактическое изменение существенных условий договора после его заключения не имеет под собой какого-либо обоснования;

- судом первой инстанции не учтено, что основанием для отклонения заявки ООО "Сервис-Енисей Плюс" послужило не только не предоставление полного пакета документов в составе заявки (предоставление выписки из ЕГРЮЛ, не подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью ФНС России), но также и по тому основанию, что в документах заявки ООО "Сервис-Енисей Плюс" присутствовали недостоверные сведения об услугах, на оказание которых осуществляется закупка, а именно стоимость, заявленная ООО "Сервис-Енисей Плюс" в описании оказываемых услуг, не соответствовала стоимости ежемесячной оплаты по договору, указанной в заявке участника; в заявке ООО "Андерс-М" также содержались недостоверные сведения об услугах, на оказание которых осуществлялась закупка;

- в подтверждение довода об ограничении конкуренции, антимонопольным органом представлен Аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров на территории Красноярского края, из которого следует, что действия АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс - М" нарушают права и законные интересы неопределенного круга хозяйствующих субъектов, обладающих аналогичной с ООО "Андерс - М" возможностью по оказанию услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров, а также публичные интересы;

- суд первой инстанции в решении не дал какой-либо оценки иным доказательствам, на которые ссылался антимонопольный орган в своем решении, а именно: об отсутствии у ООО "Андерс-М" необходимых ресурсов для исполнения договора как на этапе проведения торгов, так и на этапе исполнения договора, аффилированности АО "Губернские аптеки" и ООО "Альдо", при том, что бывший сотрудник последнего является учредителем ООО "Андерс-М", ООО "Альдо" привлекалось к поставке расходных материалов в рамках договора N ДУ674/16-16 от 30.12.2016, а также установленного горрайпрокурорами Красноярского края факта повсеместного исполнения договора со стороны ООО "Андерс-М" с крайне низкой периодичностью и отсутствия соответствующей техники, подлежащей обслуживанию, в отдельных аптечных пунктах в совокупности с указанием в закупочной документации требования о проведении ремонта техники в уже закрытых аптечных пунктах;

- участником ООО "Андерс-М" является Попов А.Г., супруг генерального директора АО "Губернские аптеки" Поповой A.M.;

- ООО "Андрес-М" при осуществлении своей хозяйственной деятельности использует инфраструктуру, принадлежащую ООО "Альдо", которое является аффилированным с АО "Губернские аптеки", а именно ip-адрес, адрес электронной почты и помещения;

- судом первой инстанции неверно истолкована норма пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Прокуратура Красноярского края в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять решение об удовлетворении требований. В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) Прокуратура Красноярского края ссылается на следующие обстоятельства:

- не имеет правового значения представленное в материалы дела заключение специалиста по программному обеспечению "Microsoft", в соответствии с которым разница при суммировании указанных в заявке ООО "Андерс-М" показателей обусловлена округлением чисел;

- утверждение суда о том, что АО "Губернские аптека" не является монополистом в сфере потребления услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров (монопсония), не исключает возможности нарушения последним требований пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- являются необоснованными выводы суда о том, что приведенные в решении антимонопольного органа обстоятельства могут свидетельствовать о нарушении требований антимонопольного законодательства, предъявляемых к порядку проведения процедуры торгов, предусмотренному статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а не о заключении антиконкурентного соглашения по статье 11 указанного закона, поскольку проведение торгов само по себе не исключает возможность заключения такого соглашения между их организаторами и участниками;

- на момент торгов и подписания договора в соответствии со списочным составом в ООО "Андерс - М" было трудоустроено только 3 специалиста, общее число работников составило 6 человек (с учетом директора), таким образом, организация фактически не обладала производственными мощностями, трудовыми ресурсами, позволяющими исполнять условия данного договора;

- поскольку по своей юридической природе заключенный договор является договором возмездного оказания услуг, а не договором подряда, ООО "Андерс - М" обязательства по нему должно было выполнять лично в соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- в ходе проверки выявлены массовые факты оказания АО "Губернские аптеки" содействия ООО "Андерс - М" в выполнении взятых на себя обязательств, в частности: доставка картриджей от заказчика до исполнителя и обратно осуществлялась силами и с применением служебного транспорта АО "Губернские аптеки";

- генеральным директором АО "Губернские аптеки" на момент запроса цен являлась Попова Алена Михайловна, а одним из участников ООО "Альдо" - ее супруг Попов Андрей Геннадьевич,

- АО "Губернские аптеки" и Попова A.M., равно как и ООО "Альдо" и Попов А.Г. образуют группу лиц;

- при подаче заявки на участие в запросе цен и исполнении договора ООО "Андрес-М" использовало производственные ресурсы и помещения, ip-адрес и электронную почту, принадлежащие ООО "Альдо", которое является аффилированным с АО "Губернские аптеки";

- в материалах дела имеются доказательства ограничения конкуренции из-за действий заявителей, в частности, аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров на территории Красноярского края, заявка ИП Рерберга А.А., правомерно допущенная до участия в запрос цен, но не победившая в них.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования своей апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней.

Представитель третьего лица (Прокуратуры Красноярского края) в судебном заседании поддержал требования своей апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснении к ней.

Представители заявителей в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласились, сослались на основания, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, дополнительных пояснениях к ним, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Сервис-Енисей Плюс" и ООО "Альдо", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили, отзывы на апелляционные жалобы не представили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

12.12.2016 АО "Губернские аптеки" (заказчик) разместило на электронной торговой площадке "Газпромбанк" извещение N 215/ЗЦН о запросе цен с неограниченным участием (извещение N 31604475096) на техническое обслуживание и текущий ремонт оргтехники, заправку и восстановление картриджей по программе "вечный картридж".

На участие в запросе цен с неограниченным участием N 215/ЗЦН было подано три заявки: ООО "Сервис-Енисей Плюс" (заявка N 1), ИП Рерберга А.А. (заявка N 2), ООО"Андерс-М" (заявка N 3).

Заявка под номером 1 ООО "Сервис-Енисей Плюс" была отклонена заказчиком в связи с тем, что выписка из ЕГРЮЛ в форме электронного документа не была подписана усиленной квалифицированной подписью Федеральной налоговой службы, приложение к заявке содержало недостоверные сведения о стоимости услуг, на оказание которых осуществлялась закупка.

После отклонения заказчиком заявки ООО "Сервис-Енисей Плюс" закупка N 31604475096 проводилась среди двух участников (заявка N 2, заявка N 3).

По результатам проведения вышеуказанного запроса цен, 30.12.2016 между АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" был заключен договор N ДУ674/16-16 на оказание услуг по ремонту компьютеров и периферийного оборудования, цена которого составила 20 089 041 рубль 78 копеек.

В адрес Красноярского УФАС России от ООО "Сервис-Енисей Плюс" поступило заявление от 20.01.2017 вх. N 748 с просьбой провести проверку на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства действий АО "Губернские аптеки" при проведении запроса цен с неограниченным участием.

Решением от 31.05.2018 по делу N 51-17-17 антимонопольный орган признал АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" нарушившими запрет, предусмотренный пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части достижения между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

В указанном решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" достигнуто запрещенное антимонопольным законодательством соглашение, выразившееся в предоставлении ООО "Андерс - М" преимуществ в части незаконного допуска к участию в открытом запросе цен по извещению N 31604475096 и изменении существенных условий договора ДУ674/16-16 от 30.12.2016, предоставившее ООО "Андерс-М" преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности, и создавшее препятствия иным хозяйствующим субъектам в доступе на товарный рынок.

Полагая, что решение от 31.05.2018 по делу N 51-17-17 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает права, АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" обратились в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьями 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах представленной компетенции. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Удовлетворяя требования заявителей, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, а также нарушает права и законные интересы заявителей.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из части 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" следует, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Материалами дела подтверждается, что на момент проведения открытого запроса цен по извещению N 31604475096 на техническое обслуживание и текущий ремонт оргтехники, заправку и восстановление картриджей по программе "вечный картридж" действовало Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд предприятия ГПКК "Губернские аптеки" СМК П 18-2016 от 30.11.2016.

Согласно пункту 2.1 Положения о закупках, настоящее положение разработано в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупках одним из способов закупки является запрос цен с неограниченным участием.

При этом по пункту 12.2 указанного Положения под запросом цен с неограниченным участием понимается способ закупки, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчика сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса цен с неограниченным участием, победителем в котором признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и пункту 5.1 Положения о закупках при закупке товаров, работ, услуг одним из принципов, которыми руководствуется заказчик, выступает равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения вышеуказанного запроса цен, 30.12.2016 между АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" был заключен договор от 30.12.2016 N ДУ674/16-16 на оказание услуг по ремонту компьютеров и периферийного оборудования, цена которого составила 20 089 041 рубль 78 копеек.

Решением от 31.05.2018 по делу N 51-17-17 антимонопольный орган признал АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части достижения между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, выразившегося в предоставлении ООО "Андерс-М" преимуществ в части незаконного допуска к участию в открытом запросе цен по извещению N 31604475096 и изменении существенных условий договора от 30.12.2016 N ДУ674/16-16, предоставившее ООО "Андерс-М" преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности и создавшее препятствия иным хозяйствующим субъектам в доступе на товарный рынок.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Из содержания оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о достижении между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения исходя из следующих установленных обстоятельств.

В описании оказываемых услуг ООО "Андерс-М" от 13.12.2016 N 21 при подсчете стоимости обслуживания (путем умножения построчно столбцов "Количество" и "Цена ТО за единицу в месяц, руб.", а также столбцов "Стоимость "вечного картриджа", руб." и "Потребность шт./мес.") допущены арифметические ошибки (максимальные отклонения значений в строке не превышает 72 копеек в большую сторону и 12 копеек в меньшую сторону). В результате проведенного анализа установлено, что разница между стоимостью, рассчитанной по заявленному описанию оказываемых услуг, и фактической стоимостью услуг составляет 1 рубль 66 копеек, при этом стоимость по заявке ООО "Андерс-М" не соответствует фактической стоимости технического обслуживания на 1 рубль 67 копеек.

Однако, несмотря на указанные расхождения, заявка ООО "Андерс-М" закупочной комиссией не отклонена, тогда как заявка под номером 1 (ООО "Сервис-Енисей Плюс") отклонена комиссией при аналогичном несоответствии указанной в заявке стоимости ежемесячной оплаты по договору и фактической стоимости технического обслуживания.

Договор N ДУ674/16-16 от 30.12.2016 должен был быть исполнен ООО "Андерс - М" лично, без привлечения третьих лиц. Фактически работы для нужд АО "Губернские аптеки" осуществлялись субподрядчиками.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, АО "Губернские аптеки" необоснованно допустило ООО "Андерс-М" к участию в закупке и в последующем, при исполнении договора, допустило фактическое исполнение договора иными лицами при условии того, что в составе заявки ООО "Андерс - М" не предоставлялись соглашения о намерениях, заключенные с иными хозяйствующими субъектами.

В части заключения договора оказания услуг от 21.07.2017 N N ДУ ЛС 003-17 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанный договор фактически нивелирует обязанность исполнителя, предусмотренную пунктом 3.1 договора от 30.12.2016 N ДУ674/16-16, учитывая, что в соответствии с договором от 21.07.2017 N ДУ ЛС 003-17 исполнитель в лице АО "Губернские аптеки" обязуется осуществлять приемку, доставку товаров заказчика в лице ООО "Андерс-М", получателям, указанным заказчиком в Приложении N1 к настоящему договору или в заявке заказчика, а также хранение товара до момента доставки получателям.

Вместе с тем, для квалификации действий хозяйствующих субъектов запрещенного антимонопольным законодательством соглашения необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий.

Безусловных доказательств, подтверждающих установление данных обстоятельств (об ограничении конкуренции, создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок), в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установленные антимонопольным органом в оспариваемом решении обстоятельства не свидетельствуют безусловно о том, что в результате действий АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" были созданы препятствия для допуска на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов, принимая во внимание, что АО "Губернские аптеки" заключало договор с использованием закупочных (конкурентных) процедур.

Установленные антимонопольным органом обстоятельства могут свидетельствовать о нарушении требований антимонопольного законодательства, предъявляемым к порядку проведения процедуры торгов, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, а не о заключении антиконкурентного соглашения по статье 11 указанного закона.

Как следует из материалов дела, на участие в запросе цен с неограниченным участием N 215/ЗЦН было подано три заявки: ООО "Сервис-Енисей Плюс" (заявка N 1), ИП Рерберга А.А. (заявка N 2), ООО "Андерс-М" (заявка N 3). Заявка под номером 1 (ООО "Сервис-Енисей Плюс") была отклонена заказчиком в связи с тем, что выписка из ЕГРЮЛ в форме электронного документа не была подписана усиленной квалифицированной подписью Федеральной налоговой службы, приложенное к заявке содержало недостоверные сведения о стоимости услуг, на оказание которых осуществлялась закупка. После отклонения заказчиком заявки ООО "Сервис-Енисей Плюс" закупка N 31604475096 проводилась среди двух участников (заявка N 2, заявка N 3).

При этом антимонопольный орган подтверждает, что заявка под номером 1 не допущена к участию в запросе цен обоснованно.

Антимонопольным органом не доказан факта подачи ООО "Андерс-М" заявки, не соответствующей положениям документации, а также содержащий нарушения, являющиеся аналогичными нарушению, установленному при рассмотрении заявки ООО "Сервис-Енисей Плюс".

Как следует из оспариваемого решения, при рассмотрении заявки под номером 1 комиссией установлено, что стоимость ежемесячной оплаты по договору без НДС составляет 662 849 рублей 69 копеек, а при подсчете путем сложения заявленных ООО "Сервис-Енисей Плюс" цен на облуживание без учета арифметических ошибок стоимость ежемесячной оплаты по договору составила 946 928 рублей 16 копеек.

Таким образом, фактическая стоимость технического обслуживания, заявленная ООО "Сервис-Енисей Плюс", превышает стоимость, указанную в заявке, на 284 079 рублей 55 копеек.

При этом стоимость по заявке под номером 3 (ООО "Андерс-М") не соответствует фактической стоимости технического обслуживания на 1 рубль 67 копеек. Указанную разницу ООО "Андерс-М" обосновывает округлением чисел, в подтверждение чего заявителем представлено заключение специалиста по программному обеспечению "Microsoft".

Указанную разницу заявитель обосновывает округлением чисел, после переноса сведений из файла формата "pdf" в файл формата "xls" или файл иного подобного формата, в подтверждение чего заявителем представлено заключение специалиста по программному обеспечению "Microsoft".

Указанное заключение было представлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное заключение не опровергнуто антимонопольным органом.

Кроме того, антимонопольным органом не дана оценка заявке N 2 ИП Рерберга А.А., имелись ли в ней какие-либо арифметические ошибки или не имелись, в опровержение довода заявителя.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что заказчик на территории Красноярского края является монополистом в сфере потребления услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров (монопсония), а также доказательств, свидетельствующих о том, что невозможность заключения договора на данные услуги с АО "Губернские аптеки" создаст препятствия для доступа на указанный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, оказывающим аналогичные услуги.

Довод об отсутствии у ООО "Андерс-М" необходимых ресурсов для исполнения договора как на этапе проведения торгов, так и на этапе исполнения договора, отклоняется судом апелляционной инстанции. Из документации о запросе цен не следует, что исполнитель по договору должен быть изготовителем расходных материалов. Антимонопольный орган не доказал, что находящиеся в штате сотрудники (шесть человек в 2017 году - на момент исполнения договора) не смогут осуществить техническое обслуживание и ремонт оргтехники. Антимонопольным органом не дана оценка о наличии трудовых ресурсов и возможности исполнить обязательства по договору другим участником запроса цен - ИП Рербергом А.А. Отсутствие у участника на момент подачи заявки кадровых, материально-технических ресурсов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку кадровые и материально-технические ресурсы могут быть привлечены (приобретены, арендованы) участником закупки после подведения итогов закупки.

В отношении установления антимонопольным органом иных нарушений, выразившихся в том числе, в привлечении в процессе исполнения договора от 30.12.2016 N ДУ674/16-16 иных лиц (судподрядчиков), заключения между победителем запроса цен и заказчиком договора оказания услуг от 21.07.2017 N ДУ ЛС 003-17, относятся к стадии исполнения договора, заключенного по результатам закупочной процедуры и не свидетельствуют о заключении соглашения, в результате которого созданы препятствия по допуску хозяйствующих субъектов на товарный рынок.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в материалах дела имеются доказательства ограничения конкуренции из-за действий заявителей, в частности, аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг по ремонту и обслуживанию периферийного оборудования компьютеров на территории Красноярского края, заявка ИП Рерберга А.А., правомерно допущенная до участия в запрос цен, но не победившая в них, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку вопрос о возможности исполнения договора ИП Рербергом А.А. антимонопольным органом не исследовался. Представленный в материалы дела аналитический отчет сам по себе не свидетельствует об ограничении прав иных лиц, учитывая, что иные лица не подавали заявки на участие в открытом запросе цен, а антимонопольный орган не устанавливал наличие каких-либо препятствий к подаче соответствующих заявок.

В качестве обоснования изначальной заинтересованности антимонопольный орган и прокуратура Красноярского края ссылаются на аффилированность ООО "Губернские аптеки" и ООО "Альдо", с которым ООО "Андерс-М" был заключен договор поставки расходных материалов.

Антимонопольным органом установлено, что на момент заключения договора генеральным директором АО "Губернские аптеки" являлась Попова А.М., а одним из участников ООО "Альдо" являлся Попов А.Г., которые в свою очередь являются супругами.

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о заинтересованности АО "Губернские аптеки" в том, чтобы ООО "Андерс-М" стало победителем запроса цен. ООО "Андерс-М" заключало договоры не только с ООО "Альдо", но и с другими хозяйствующими субъектами. ООО "Андерс-М" не оспаривает тот факт, что периодически закупало у ООО "Альдо" расходные материалы, учитывая приемлемость цен и то, что ООО "Альдо" является одним из крупных поставщиков оргтехники на территории г. Красноярска. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Ссылка на то, что Попов А.Г является участником ООО "Андерс-М" не подтверждена соответствующими доказательствами.

Само по себе наличие хозяйственных связей между ООО "Альдо" и ООО "Андерс-М" не может свидетельствовать о наличии согласованных действий АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М", без предоставления соответствующих доказательств.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб в части того, что учредителем ООО "Андерс-М" является бывший работник ООО "Альдо" Шевцов А.В., об использовании ООО "Андерс-М" с ООО "Альдо" одного и того же адреса электронной почты, одного IP-адреса, поскольку данные обстоятельства не устанавливались при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и не отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа. Суд проверяет законность и обоснованность вынесенного антимонопольным органом решения, а не иные обстоятельства, установленные антимонопольным органом после рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение заявителями пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Установленные в оспариваемом решении антимонопольным органом обстоятельства и представленные доказательства не являются достаточными и безусловно подтверждающими вывод о заключении между АО "Губернские аптеки" и ООО "Андерс-М" запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Суд апелляционной инстанции, изучив иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, признает их подлежащими отклонению, как не основанные на обстоятельствах, установленных антимонопольным органом в оспариваемом решении, не содержащие фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, не влияющие на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергающие выводы суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционных жалоб. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При подаче апелляционных жалоб антимонопольный орган и прокуратура Красноярского края на основании подпунктов 1, 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" декабря 2018 года по делу N А33-16766/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Ю.В. Хабибулина Д.В. Юдин