Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2019 г. N 09АП-38065/19

г. Москва

28 августа 2019 г.

Дело N А40-281430/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Идеал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 по делу N А40-281430/18

принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению ООО "Идеал"

к 1. Тверская межрайонная прокуратура г. Москвы; 2. Прокуратура г. Москвы,

третье лицо: Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС),

о признании незаконным Представления об устранении нарушения федерального законодательства N 7-5-2018 от 12.11.2018 г.,

в присутствии:

от заявителя:	Щукин Д.С. по дов. от 15.10.2018;
от заинтересованных лиц:	не явились, извещены;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Идеал" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Тверской межрайонной прокуратуре г. Москвы и Прокуратуре г. Москвы с заявлением о признании недействительным Представления Тверской межрайонной Прокуратуры города Москвы N 7-5-2018 от 12.11.2018.

Решением от 19.04.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, Тверской межрайонной прокуратурой г. Москвы по обращению генерального директора ООО "АЗАП" Заморской Е.С. 11.10.2018 была проведена проверка соблюдения ООО "Идеал", авторских и смежных прав в ресторане "Pizzelove", расположенном по адресу: г. Москва, Пушкинская пл., д. 2. Данное помещение (далее - Помещение) арендуется ООО "Идеал" в соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения N Суб-03/07 от 18 января 2016 года и дополнительных соглашений к нему.

В ходе проверки было установлено, что в Помещении осуществляется публичное исполнение музыкальных произведений, опубликованных в коммерческих целях, при помощи музыкальных технических средств, а именно пульта микширования звука марки ZED10 FX Allen Health, акустической колонки КХ audio, 16 встроенных акустических потолочных колонок, усилителя мощности звука Apart РА 8250.

Установлено, что публичное исполнение фонограмм осуществляется ООО "Идеал" беспрерывно в рабочее время ресторана для целей создания комфортной атмосферы для отдыха посетителей ресторана, т.е. для увеличения оборота организации путем улучшения качества обслуживания.

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) предоставила письменное подтверждение нахождения фонограммы "Dreams (Psychemagik Crystal Vision Remix)" исполнитель - Fleetwood Mac, правообладатель ООО "ВОРНЕР МЬЮЗИК" (Фонограмма), публичное исполнение которой было осуществлено ООО "Идеал" в дату проведения проверки, в реестре ВОИС.

ВОИС является организацией, аккредитованной для целей осуществления сбора и распределения вознаграждения правообладателю за ее публичное исполнение.

Установлено, что ООО "Идеал" не заключало с ВОИС договора, выплаты вознаграждения правообладателям не производились.

Таким образом, по мнению прокурора, публичное исполнение Фонограммы в помещении ресторана "Pizzelove" без заключения соответствующего договора с ВОИС и выплаты вознаграждения правообладателю является нарушением смежных прав.

На основании изложенного первый заместитель прокурора Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы Кожекина С.А. вынесла представление об устранении нарушения.

Не согласившись с оспариваемым представлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ фонограммам, как результату интеллектуальной деятельности, предоставляется правовая охрана.

В соответствии с п. 2 ст. 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, допускается только при условии выплаты вознаграждения обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. Сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное количество лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1234 ГК РФ, под публичным исполнением понимается любое сообщение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В соответствии с п. 3 ст. 1242, п. 3 ст. 1244, п. 2 ст. 1326 ГК РФ, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее также - ВОИС) является единственной на территории РФ организацией, уполномоченной на сбор вознаграждения на всей территории Российской Федерации и его распределение среди неограниченного количества обладателей смежных прав. В соответствии со ст. 1244 ГК РФ и свидетельствами о государственной аккредитации N МК-04/14 и N МК-05/14 от 23.07.2014, ВОИС вправе осуществлять управление правами как тех правообладателей, с которыми договоры заключены, так и тех правообладателей, с которыми у ВОИС такие договоры не заключены.

Изготовителю фонограммы, согласно п. 1 ст. 1324 Гражданского кодекса РФ, принадлежит исключительное право использовать фонограмму.

В соответствии с п. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Т.е. для подтверждения получения права на фонограмму Заявитель обязан представить полную цепочку лицензионных договоров или договоров об отчуждении исключительного права от первоначального правообладателя (изготовителя фонограммы) к Заявителю.

Согласно материалам дела, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) предоставила письменное подтверждение нахождения фонограммы "Dreams (Psychemagik Crystal Vision Remix)" исполнитель - Fleetwood Mac, правообладатель ООО "ВОРНЕР МЬЮЗИК" (Фонограмма), публичное исполнение которой было осуществлено ООО "Идеал" в дату проведения проверки, в реестре ВОИС.

Оснований не доверять заключению специалиста Иваниной Р.В. у апелляционного суда не имеется.

При этом, о фальсификации представленных доказательств обществом заявлено не было.

Учитывая, что ООО "Идеал" не заключен договор с ВОИС, выплата вознаграждения обладателям исключительных прав на фонограммы ООО "Идеал" не производится, заместитель прокурора Тверской межрайонной прокуратуры г. Москвы Кожекина С.А. правомерно вынесла оспариваемое представление об устранении нарушения.

Доводы жалобы о том, что в ресторане проигрывалась кавер версия вышеуказанной композиции, не принимается апелляционным судом, поскольку доказательств того, что композиция является кавер версией в материалах дела отсутствуют. Кроме того, доказательств того, что у автора кавер версии спорной композиции имелись права для использования фонограммы "Dreams (Psychemagik Crystal Vision Remix)" для создания кавер версии, в материалах дела также отсутствуют.

Более того, ссылки заявителя на договор на создание произведений и оказания услуг по музыкальному сопровождению ресторана N BN/117 от 07.02.2017, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку доказательства исполнения данного договора заявителем не представлены.

Кроме того, постановлением мирового судьи судебного участка N 369 Бурой М.С. от 21.12.2018 N 6-785/2018 Метте А.А. привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Постановлением мирового судьи судебного участка N 369 Бурой М.С. от 21.12.2018 N 5-786/2018 ООО "Идеал" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решениями Тверского районного суда города Москвы от 13.02.2019 г. указанные постановления оставлены без изменения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое представление является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, заявитель не доказал обстоятельства, на которых основывает свою правовую позицию.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 по делу N А40-281430/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин