Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2019 г. N 09АП-41991/19

г. Москва

03 сентября 2019 г.

Дело N А40-315103/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2019 по делу N А40-315103/18, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-3238)

по заявлению ПАО "РУСОЛОВО"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Правоурмийское"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Белова О.В. по доверенности от 25.03.2019, Болтенков И. В. по доверенности от 10.02.2017;
от заинтересованного лица:	Кобак Ю.В. по доверенности от 31.01.2019, Голованова Т.А. по доверенности от 12.12.2018;
от третьего лица:	Добрецов А.В. по доверенности от 18.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Русолово" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 02.10.2018 N АЦ 79109/18 об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО "Русолово" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО "Правоурмийское".

Решением арбитражного суда от 11.06.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ФАС России, судом неверно определен круг субъектов на товарном рынке. Судом неверно определены географические границы рынка. Также ФАС России считает, что суд неправомерно обязал антимонопольный орган выдать предварительное согласие на сделку.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО "Русолово" является горнодобывающей компанией, имеющей значительные объемы производства олова.

ООО "Правоурмийское" (далее - Предприятие) является горно-обогатительным предприятием, основным видом деятельности которого является подземная добыча и переработка оловянных руд.

В соответствии с лицензией ХАБ 14585 ТЭ, Предприятие является пользователем Правоурмийского оловорудного месторождения.

29.06.2018 ПАО "Русолово", руководствуясь п.1. ч.1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обратилось в ФАС России (вх. от 03.07.2018) с ходатайством о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершении сделки по приобретению 33,33% долей участия в уставном капитале ООО "Правоурмийское".

По результатам рассмотрения ходатайства от 02.10.2018 N АЦ79109/18 ФАС России было принято решение об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО "Русолово".

Полагая, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, ПАО "Русолово" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решение ФАС России от 02.10.2018 года N АЦ79109/18 содержит следующие выводы: - оловянный концентрат является основным сырьем для производства олова, соответственно, рынок олова является смежным товарным рынком; - на рынке оловянного концентрата действуют два хозяйствующих субъекта, являющихся производителем рассматриваемого товара - ООО "Оловянная рудная компания" и ООО "Правоурмийское"; - единственным потребителем оловянного концентрата на территории Российской Федерации является ООО "Новосибирский оловянный концентрат", использующий данный товар в производственных целях - для изготовления олова, сплавов и припоев на его основе; - сделка может негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в географических границах в РФ; - рынок олова является дефицитным, и при определенных условиях, которые в будущем могут сложиться на рынке олова в полупроводниковой, электронной и автомобильной (электромобили и т.п.) промышленности, а также в отдельных секторах экономики в условиях растущей автоматизации и цифровизации производственных процессов, возможно усиления дефицита на данном товарном рынке, что, в свою очередь, может повлиять как на структуру товаропотоков рынка оловянного концентрата в границах Российской Федерации, так и на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в целом.

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, сделал вывод о недоказанности выводов ФАС России при рассмотрении ходатайства и заявителя и незаконности отказа.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно п.1. ч.1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества, относится к сделкам, совершаемым с предварительного согласия антимонопольного органа.

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который, в том числе, используется для анализа состояния конкуренции при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1.3 Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

По результатам исследования аналитического отчета, судом первой инстанции было установлено, что антимонопольный орган рассматривает товарный рынок оловянного концентрата как высококонцентрированный рынок с неразвитой конкуренцией, на котором действует только два участника (поставщика) ООО "Оловянная рудная компания и ООО "Правоурмийское".

Доля группы лиц ПАО "Русолово" и ООО "Правоурмийское" в качестве производителя в 2017 г. на товарном рынке продукции составляет 100%.

Единственным потребителем является ООО "Новосибирский оловянный комбинат".

Как следует из данного отчета, временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2015 по 31.12.2020), продуктовые границы товарного рынка (оловянный концентрат марок КО-1 и КО-2 с содержанием олова более 45 % (далее - Продукция) и географические границы товарного рынка (территория Российской Федерации).

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, пришел к обоснованному выводу о том, что при анализе состояния конкуренции на рынке оловянного концентрата, ФАС России не достоверно установлены обстоятельства, характеризующие состояние рынка оловянного концентрата на территории Российской Федерации.

Так, действие на рынке только двух участников (поставщиков): ООО "Оловянная рудная компания и ООО "Правоурмийское" соответствующим доказательствами не подтверждено.

Между тем, заявитель представил в суд информацию, согласно которой на рынке оловянного концентрата действуют более двух хозяйствующих субъекта, являющихся производителем рассматриваемого товара.

Кроме ОАО "Оловянная рудная компания" и ООО "Правоурмийское", по данным открытых источников информации (http://www.infogeo.ru/metalls/product/?act=show&i=596 ) к таким хозяйствующим субъектам относятся: ООО "Станум" (692420 Россия Приморский край Кавалеровский р-н Кавалерово ул. Арсеньева 96); ОАО "Хинганское олово" (679141 Россия Еврейская АО Облученский р-н Хинганск Школьный пр. 1); ШЕРЛОВОГОРСКИЙ ФИЛИАЛ АО ЦВЕТМЕТИНВЕСТ (674612 Россия Читинская обл. Борзинский р-н Шерловая Гора ул. Октябрьская 12); АО "Уралэлектромедь" (предприятие меткомплекса Уральской горно-металлургической компании, УГМК) с 2017 г. осуществляет производство сурьмяно-оловянного концентрата - ООО "Ресурсы Малого Хингана" владеет несколькими лицензиями на геологическое изучение, разведку и добычу олова на территории Еврейской автономной области. (https://www.khinganresources.com/).

Таким образом, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, определен антимонопольным органом неполно и недостоверно.

Так как антимонопольным органом установлено, что у данного товара не имеется заменителей, следовательно, Общество, в случае совершения сделки по приобретению 33,33% долей участия в уставном капитале ООО "Правоурмийское", не получит возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения оловянного концентрата на рассматриваемом товарном рынке в границах Российской Федерации.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что доводы антимонопольного органа о том, что сделка, заявленная в ходатайстве, приведет или может привести к ограничению конкуренции, являются не обоснованными.

Кроме того, доводы ФАС России о том, что рынок олова является дефицитным, и при определенных условиях, которые в будущем могут сложиться на рынке олова в полупроводниковой, электронной и автомобильной (электромобили и т.п.) промышленности, а также в отдельных секторах экономики в условиях растущей автоматизации и цифровизации производственных процессов, возможно усиления дефицита на данном товарном рынке, что, в свою очередь, может повлиять как на структуру товаропотоков рынка оловянного концентрата в границах Российской Федерации, так и на состояние конкуренции на рынке оловянного концентрата в целом обоснованно не приняты судом как подтверждение возможного ограничения конкуренции.

Как следует из п. 4.2 Порядка, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В пункте 4.3 Порядка N 220 перечислены факторы, подлежащие учету при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями).

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с Порядком N 220 и с учетом того факта, что на территории РФ производство оловянного концентрата покрывает лишь 10-15% его потребления, а остальной концентрат импортируется, то географическими границами рынка следует признать весь мировой рынок.

В Российской Федерации была обнулена импортная пошлина на оловянный концентрат для облегчения доступа на российский рынок иностранным производителям для обеспечения потребностей ООО "НОК" в поставках концентрата.

Следовательно, судом сделан вывод о том, что даже объединение ООО "Правоурмийское" и ОАО "Оловянная рудная компания" без реализации инвестиционного проекта не сможет обеспечить рынку более чем 1-1.5 тыс. тонн олова в концентрате при гипотетическом спросе в 5-6 тыс. тонн (данные приводятся из аналитического отчета), что говорит о невозможности существенного ухудшения конкуренции на рынке.

Так, ООО "Новосибирский оловянный комбинат" (ООО "НОК") в ответ на запрос ФАС России указало, что имеет действующий контракт на поставку оловянного концентрата с ПАО "Русолово" и считает, что сделка по приобретению ПАО "Русолово" 33, 33% доли уставного капитала ООО "Правоурмийское" не повлияет на интересы ООО "НОК" и на рынок оловянного концентрата вцелом (т.3 л.д.40-41).

Таким образом, судом верно установлено, что в географических границах рынка отсутствует явный дефицит металла, более того, поддержка государства для облегчения доступа на российский рынок иностранных поставщиков говорит о невозможности в длительной перспективе закрыть собственные потребности путем импортозамещения.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что решение ФАС России от 02.10.2018 N АЦ 79109/18 об отказе в удовлетворении ходатайства ПАО "Русолово" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки по приобретению 33, 33 % долей участия в уставном капитале ООО "Правоурмийское" вынесено с нарушением норм, как гражданского законодательства, так и Закона о защите конкуренции и, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности в области добычи и производства олова.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права. Доказательств рассмотрения ходатайства и проведение анализа рынка в соответствии с Порядком N 220 ответчик не представил.

Доводы жалобы относительно незаконности обязания также отклоняются апелляционным судом.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. Таким образом, возложение обязанности совершить определенные действия рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, что и было сделано судом первой инстанции при вынесении решения по делу.

Доводы жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2019 по делу N А40-315103/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов