Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2019 г. N 09АП-41190/19

г. Москва

05 сентября 2019 г.

Дело N А40-273197/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Т.В. Захаровой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Р-Фарм" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2019 года

по делу N А40-273197/18, принятое судьей В.В. Дудкиным,

по иску АО "Р-Фарм" к ООО "НАТИВА", ООО "Флайфарма"

третье лицо: Министерство здравоохранения Тверской области

о взыскании убытков в размере 12 056 752 рублей 04 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Автаев А.Е. по доверенности от 28.05.2019

от ответчиков: от ООО "НАТИВА" - Лобачева А.А. по доверенности от 10.09.2018; от ООО "Флайфарма" - извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Р-ФАРМ" (далее - АО "Р-ФАРМ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Флайфарма" (далее - ООО "Флайфарма", ответчик 1) и Обществу с ограниченной ответственностью "Натива" (далее - ООО "Натива", ответчик 2) о взыскании убытков в размере 12 056 752 рублей 04 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено Министерство здравоохранения Тверской области.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.05.2019 в иске отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика - ООО "Натива" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Представитель ответчика - ООО "Флайфарма", а также представитель третьего лица в судебное заседание не явились. Указанные лица извещены о судебном разбирательстве.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие не явившихся участников процесса по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2019 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании договора с компанией группы "Бристол Майерс Сквибб" истец получил право производства и реализации лекарственного препарата "Спрайсел" (МНН-Дазатиниб).

МНН "Дазатиниб" защищен патентом РФ N 2260592 сроком действия до 30.01.2023, патентообладатель никому не передавал право на использование патента.

20.03.2017 Министерством здравоохранения РФ зарегистрирован лекарственный препарат "Дазатиниб-натив", владелец ООО "Натива", однако правообладатель не предоставлял ООО "Натива" исключительные права на использование патента N 2260592.

27.04.2018 Министерство здравоохранения Тверской области объявило о проведении электронного аукциона N 0136200003618001843 по заключению контракта на поставку лекарственного препарата с МНН "Дазатиниб". На аукционе была установлена максимальная цена 12 429 641 рубль 88 копеек.

ООО "Флайфарма" подало заявку на участие в аукционе, предложив цену 12 056 752 рубля 04 копейки.

25.05.2018 Министерство здравоохранения Тверской области провело электронные торги на заключение государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН "Дазатиниб", победителем которого стал ООО "Флайфарма", по итогам аукциона заключен контракт на сумму 11 139 766 рублей 44 копейки.

Таким образом, как указывает истец в обоснование иска, неправомерными действиями ответчиков истец лишен возможности реализации эксклюзивного продукта по экономически обоснованной цене.

Размер упущенной выгоды составляет сумму незаконно заключенного с ООО "Флайфарма" государственного контракта по итогам аукциона 12 056 752 рубля 04 копейки, в связи с чем истец обратился сданным иском в суд, со ссылкой на ст. 15, 393 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции сослался на следующие основания. Решением суда по делу N А41-87845/17 установлено, что в действиях ООО "Натива" отсутствует нарушение исключительных прав патентообладателя по патенту N 2260592.

Кроме того, 19.05.2017 Арбитражный суд Московской области принял решение по делу N А41-7505/17, которым отказал в удовлетворении исковых требований к ООО "Натива" о признании использования патента РФ N 2260592 в лекарственном препарате Дазатиниб-натив и пресечении действий ООО "Натива", создающие угрозу нарушения исключительного права на патент.

Суд первой инстанции установил, что истцом по настоящему делу является АО "Р-Фарм", оно же участвовало в аукционе N 0136200003618001843, однако соглашение о поставках от 01.03.2015 заключено между ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Бристол Майерс Сквибб".

Кроме того, отсутствует подтверждение того факта, что лекарственный препарат "Спрайсел" производится с использованием заявленного истцом патента РФ N 2260592, кроме того, отсутствует подтверждение факта аффилированности АО "Р-Фарм" с АО "Ортат", либо с ООО "Бристол Майерс Сквибб".

Таким образом, никакой связи между истцом, патентообладателем, владельцем лекарственного препарата "Спрайсел" не имеется. Все вышеперечисленные юридические лица являются самостоятельными юридическими лицами и самостоятельно несут обязанности согласно гражданскому законодательству.

При этом, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0136200003618001843 от 30.05.2018 при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе на их соответствие требованиям, установленным в аукционной документации, комиссия выявила, что заявки истца и ответчика ООО "Флайфарма" соответствуют требованиям аукционной документации.

В соответствии с ч. 10 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Таким образом, победителем аукциона признается участник, предложивший самую меньшую цену. Предложение цены зависит исключительно от самого участника. Ограничения по предложению цены устанавливаются государственным заказчиком и указаны в аукционной документации.

Истец, как участник аукциона, на снизил цену закупки, его самостоятельные действия привели к тому, что победителем аукциона был признан другой участник.

Таким образом, заявленные исковые требования удовлетворению не подлежали.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению, поскольку истцом не доказана вина ответчиков в причинении истцу ущерба, противоправности поведения ответчиков как причинителей вреда, а также причинно-следственной связи между действиями ответчиков и возникшими убытками.

В апелляционной жалобе истец указывает, что причинение убытков истцу, является результатом неправомерных действий ООО "Натива" по реализации "контрафактного" продукта - лекарственного препарата "Дазитиниб-натив", производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту N 2260592, правообладателем которого является Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрленд.

Однако, истцом не представлены доказательства, подтверждающие использование ООО "Натива" "контрафактного" продукта - лекарственного препарата "Дазитиниб-натив", производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту N 2260592.

Вопреки доводам заявителя, какие-либо лицензионные соглашения об использовании патентных прав, которые по мнению истца нарушены, а именно между Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Айрлэнд (Швейцария) и истцом/ ООО "Бристол Майерс Сквибб" (Россия)/ Бристол-Майерс Сквибб Компани (США) отсутствуют.

Истец приводит довод о том, что он является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории РФ на основании Соглашения о поставке от 01.03.2015 года, и осуществляет поставку лекарственного препарата "Спрайсел" в рамках исполнения государственных контрактов, в том числе, и в случае заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН Дазатиниб по итогам проведения электронного аукциона N 0136200003618001843.

Однако, Истец не может являться эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории РФ, поскольку такое условие противоречило бы закону N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Согласно п.2.1 Соглашения от 01.03.2015 года истец является покупателем продукции, которая поставляется поставщиком (ООО "Бристол Майерс Сквибб") для целей вторичного упаковывания с целью производства готового продукта - лекарственного препарата "Спрайсел". При этом Поставщик по этому соглашению не обязан поставлять продукт с какой-либо иной целью, Поставщик имеет право поставлять продукт любым третьим лицам.

Кроме того, отсутствует какие-либо судебные акты о пресечении нарушения или угрозы нарушения исключительного права, охраняемое патентом РФ N 2260592.

Таким образом, лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" не ограничен в обращении, соответственно может закупаться Заказчиками в рамках и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2019 года по делу N А40-273197/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Т.В. Захарова Н.И. Левченко