Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2019 г. N 19АП-3805/19

г. Воронеж

30 августа 2019 г.

Дело N А36-1320/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.08.2019.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича: Понарин С.П., представитель по доверенности N 48 АА 1205013 от 25.09.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Дагс": Григорьева Е.С., представитель по доверенности от 01.02.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Техпроект": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича на решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.04.2019 по делу N А36-1320/2018 (судья А.Г. Крылов) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дагс" (ОГРН 1124813000663, ИНН 4813024573) к индивидуальному предпринимателю Приходько Алексею Николаевичу (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Техпроект" (ОГРН 1134827000890, ИНН 4826086513) о взыскании 944830 руб. и встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) к обществу с ограниченной ответственностью "Дагс" (ОГРН 1124813000663, ИНН 4813024573) о взыскании 3120033 руб. 60 коп. неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дагс" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "Дагс") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Приходько Алексею Николаевичу (далее - ответчик по первоначальному иску, ИП Приходько А.Н.) о взыскании 692 605 руб. основного долга за выполненные работы (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 02.07.2018 суд принял к рассмотрению встречное исковое заявление ИП Приходько А.Н. к ООО "Дагс" о взыскании 3 120 033 руб. 60 коп. неустойки.

Определением от 12.02.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Техпроект".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 12.04.2019 по делу N А36-1320/2018 исковые требования удовлетворены в части взыскания с ИП Приходько А.Н. в пользу ООО "Дагс" долга в сумме 688 845 руб., а также расходов по государственной пошлине в сумме 16 760 руб. 53 коп. В остальной части иска ООО "Дагс" отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Дагс" в пользу ИП Приходько А.Н. пени за период с 02.12.2017 по 15.12.2017 в сумме 91 000 руб. 98 коп., а также судебных расходов по государственной пошлине в сумме 5 629 руб. 19 коп. и расходов по судебной экспертизе в сумме 49 728 руб. 60 коп.. В остальной части иска ИП Приходько А.Н. о взыскании неустойки за период с 16.12.2017 до 07.03.2018 отказано.

Судом первой инстанции произведен зачет встречных требований, в результате которого с ИП Приходько А.Н. в пользу ООО "Дагс" взыскан долг в сумме 597 844 руб. 02 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Приходько А.Н. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст. ст. 158, 184, 266 АПК РФ. В судебном заседании суда апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 163, 184, 266 АПК РФ был объявлен перерыв.

В суде апелляционной инстанции ИП Приходько А.Н. представил заявление об отказе от исковых требований в части взыскания неустойки за период с 01.12.2017 по 03.12.2017 в сумме 65 000, 70 руб., пояснил, что отказ не связан с добровольным удовлетворением требований после подачи иска.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от требований и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Истцу разъяснены и понятны последствия прекращения производства по делу в связи с отказом от иска в части, предусмотренные ч. 3 ст. 151 АПК РФ, о недопустимости повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Рассмотрев поступившее заявление, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению, поскольку отказ от требований заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

При таких обстоятельствах, производство по делу N 36-1320/2018 в части взыскания с ООО "Дагс" в пользу ИП Приходько А.Н. неустойки за период с 01.12.2017 по 03.12.2017 в сумме 65 000, 70 руб. подлежит прекращению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Приходько А.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы (с учетом частичного отказа от встречного иска), считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается, что им был заявлен мотивированный отказ от приемки работ в связи с выполнением подрядчиком работ с недостатками, выразившимися в строительстве части объекта за пределами границ земельного участка, что в свою очередь препятствовало его вводу в эксплуатацию. При наличии мотивированного отказа, работы не были приняты 15.12.2106 и не подлежали оплате до устранения нарушения границ земельного участка (07.03.2018).

Также заявитель считает неправомерным снижение неустойки на основании ст. 333 ГК РФ ввиду отсутствия признаков несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Представитель ООО "Дагс" возражал против доводов апелляционной жалобы (с учетом частичного отказа от встречного иска) по доводам, изложенным в отзыве на жалобу, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения. Представитель ООО "Дагс" полагает, что первоначальный отказ в вводе в эксплуатацию связан со строительством объекта на двух смежных земельных участках по вине заказчика, мотивированного отказа от приемки работ не было.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, заслушав пояснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22.09.2017 между Приходько А.Н. (заказчик) и ООО "Дагс" (подрядчик) заключен договор подряда N 163 (далее - договор, т.1 л.д.5-11), согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству фундаментов, наружных стен и кровли, а также монтаж водопроводного и канализационного подключения на объекте: "Пристройка к магазину по адресу: Липецкая обл., Становлянский р-он, с. Становое, ул. Советская, д. 119".

Согласно проектной документации N 19.08/2017- ПЗУ раздел 2 "Схема планировочной организации земельного участка" категория земель, на которых располагается строящийся объект - земли населенных пунктов. Кадастровый номер участка 48:14:0600159:3, 48:14:06000159:20.

Стоимость работ, подлежащих выполнению по договору, составила 6500070 руб. (п.2.1 договора). Срок выполнения работ - 01.12.2017 (п.3.1 договора).

Согласно условиям договора и графику финансирования производственных работ (приложение 2) аванс в размере 1 450 000 руб. оплачен ответчиком по платежному поручению N 1436 от 02.10.2017, а также по платежным поручениям N1482 от 16.10.2017 сумма 1600000 руб., N 1487 от 24.10.2017 сумма 1208755 руб., N 1497 от 02.11.2017 сумма 1174600 руб., N1537 от 17.11.2017 сумма 374110 руб. (т.1 л.д.114-118).

Письмом от 27.11.2017 Приходько А.Н. уведомил об окончании последнего этапа строительства объекта и просил сообщить о готовности объекта к передаче заказчику (л.д. 119 т.1).

06.12.2017 заказчику была передана по акту исполнительная документация.

08.12.2017 ответчик направил в адрес истца претензию от 06.12.2017, в которой указал на отказ от приемки выполненных работ, ссылаясь на существенные нарушения при строительстве объекта, препятствующие его сдаче в эксплуатацию, введению в гражданский оборот, выразившиеся в том, что объект строительства построен на земельном участке с отступлением от разработанного проекта и имеющегося в его составе градостроительного плана, в результате чего часть построенного объекта вышла за пределы установленных границ земельного участка, отведенного под строительство в соответствии разрешением (т.1 л.д.120).

В подтверждение обстоятельств указанных в претензии от 06.12.2017 заказчик приложил копию сравнительной схемы расположения построенного объекта.

Согласно данным Почты России почтовое отправление РПО N 39971017001910, отправленное 08.12.2017, прибыло в место вручения 13.12.2017, 13.12.2017- неудачная попытка вручения, 20.12.2017 вручено адресату.

11.12.2017 года истец направил ответчику акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счет-фактуру N 9 (т.1 л.д.71-72), указанные документы получены ответчиком 15.12.2017.

15.12.2017 ответчик в ответ на письмо истца повторно уведомил об имеющихся существенных недостатках строительства и просил принять меры к их устранению, отказав в приемке выполненных работ и подписания соответствующего акта передачи выполненных работ (т.1 л.д.121).

Истцом в адрес ответчика 22.12.2017 направлена претензия об оплате выполненных работ (т.1 л.д.74-76).

Письмом от 27.12.2017 Приходько А.Н. направил в адрес подрядчика ответ на претензию от 22.12.2017, в котором указал на несоответствие построенного объекта разрешению на строительство, что является основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ.

14.02.2018 ответчиком получен отказ N 01 в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, поскольку местоположение границ объекта капитального строительства не соответствует проектной документации, границы объекта выходят за границы земельного участка (т.1 л.д.124).

В 2018 году ответчик принял меры по устранению оснований для отказа в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию, согласовал и сформировал земельный участок с кадастровым номером N 48:14:0600159:3, на котором осуществлено строительство объекта, в иных границах, о чем были внесены соответствующие изменения в сведения кадастрового учета относительно указанного земельного участка, в результате построенный объект не пересекает границу участка, отведенного под строительство. Измененный земельный участок прошел кадастровый учет 07.03.2018, ответчику было выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 48-42642452-100-2017 от 27.03.2018.

Отсутствие оплаты выполненных работ послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В свою очередь, Приходько А.Н. ссылаясь на мотивированный отказ от приемки работ в связи с допущенными подрядчиком нарушениями при строительстве объекта, заявил требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ установленного пунктом 3.1. договора, период с 04.12.2017 по 07.03.2018 (дата, когда были устранены обстоятельства по пересечению построенным объектом границы земельного участка с юга).

Разрешая исковые требования ООО "Дагс" к ИП Приходько А.Н. о взыскании стоимости работ по договору, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, возникших из договора, к рассматриваемому спору подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п.1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (ст.746 ГК РФ). При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с условиями договора срок выполнения работ 01.12.2017.

06.12.2017 подрядчик передал заказчику исполнительную документацию по акту (л.д. 147 т.1).

06.12.2017, 07.12.2017 заказчик направил уведомление об отказе в приемке работ.

11.12.2017 года истец направил ответчику акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счет-фактуру N 9 (т.1 л.д.71-72). Указанные документы были получены ответчиком 15.12.2017.

15.12.2017 заказчиком направлен отказ от приемки работ.

В соответствии с ч.6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В разделе 5 договора стороны предусмотрели следующий порядок приемки работ.

Поэтапная приемка выполненных работ производится заказчиком ежемесячно с подписанием сторонами акта о приемке выполненных работ формы N КС-2. предварительно подписанной соответствующими службами справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Этапом является ежемесячно выполняемый объем работ.

Подрядчик обязан представить заказчику акт о приёмке выполненных работ с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат и счет - фактуру не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным.

По окончании выполнения работ подрядчик обязан письменно известить заказчика о готовности предмета к сдаче в течение 10-ти дней.

В случае если в процессе проверки будут выявлены ошибки и (или) недостатки предоставленной документации и (или) результата работ, заказчик в течение пяти рабочих дней направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки, содержащий перечень замечаний, которые требуют внесения подрядчиком необходимых исправлений. Подрядчик в разумно необходимый для исправления вышеуказанных ошибок и (или) недостатков и согласованный с заказчиком срок обязан за свой счет устранить замечания.

В случае не предоставления мотивированного отказа в указанные сроки работы считаются заказчиком принятыми.

В случае положительного рассмотрения полученной документации и проверки работ заказчик и подрядчик осуществляют завершающую оценку предмета договора и его приемку. По результатам приемки подписываются акты технической готовности выполненных конструктивов.

С учетом положений пункта 6 статьи 753, статьи 721 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ заказчик должен доказать, что допущенные подрядчиком недостатки являются существенными, результат работ не имеет потребительской ценности для заказчика, в связи с чем выполненные работы не подлежат оплате.

На основании изложенного, в случае не подписания указанных актов и справок заказчиком в установленные сроки при наличии письменного мотивированного отказа заказчика, работы считаются не принятыми.

Судом установлено, что заказчик в установленный договором срок (п. 5.3) направил подрядчику отказ от приемки работ 6.12.2017, 07.12.2017,15.12.2017, 27.12.2017.

Оценив доводы и доказательства по делу, судебная коллегия приходит к выводу, что отказ заказчика от приемки работ является обоснованным, односторонний акт КС-2 от 11.12.2017 не подтверждает принятие работ заказчиком, работы не были приняты до 07.03.2018 (даты внесения изменений в сведения о земельных участках), по следующим основаниям.

В силу п.1.2 договора границы объекта, объемы строительно-монтажных работ, сроки их начала и завершения устанавливаются проектной документацией и протоколом договорной цены, что является приложением 1 и неотъемлемой частью договора.

Подрядчик согласно приложению N 1 к договору принял обязательства по геодезической разбивке и посадке здания на место (п. 1 -л.д. 8 т.1).

В деле отсутствуют доказательства наличия у подрядчика препятствий в выполнении работ по геодезической разбивке и посадке здания на место.

Из пояснений ответчика и представленных им документов (выписок из ЕГРН, т.2, л.д.12-27, 144-149; разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, т.2 л.28; исполнительной схемы, т.1 л.д.123; отказа в выдаче разрешения ввод объекта в эксплуатацию, т.1 л.д.124) следует, что построенный истцом объект имел недостаток - выход за границы земельного участка, что является нарушением качества строительных работ.

Согласно заключению судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "Независимая экспертиза" экспертам Кириенко А.И. и Антонюк Н. А.:

- фактическое положение границ объекта "Пристройка к магазину по адресу: Липецкая область, Становлянский район, с.Становое, ул. Советская, 119" не соответствует требованиям, установленным в проектной документации;

- возведенная пристройка пересекает границу земельного участка, установленную проектной документацией, с юга;

- проектная документация выполнена с нарушением градостроительных норм; фактическое положение границ объекта не соответствовало требованиям градостроительных нора на момент завершения строительства (в части расположения внутри границ земельного участка) (т.2 л.д.119, 124).

При этом эксперты пришли к выводу, что после завершения строительства проведено перераспределение границ земельных участков и образование участков, в результате которого фактическое местоположение границ объекта соответствует требованиям градостроительных норм на существующий момент (т.2 л.д.124).

Из доказательств по делу следует, что ответчиком в соответствии с договором подряда N 54 от 02.03.2018 были выполнены действия по формированию межевого плана с ООО "Елецгеодезия" с последующим уточнением границ земельного участка в ЕГРН, расходы за составление нового межевого плана составили 3760 руб. (товарный чек от 02.03.2018. приобщен к материалам дела).

07.03.2018 внесены изменения в сведения кадастрового учета о земельном участке, в результате построенный подрядчиком объект оказался в пределах предоставленного для строительства земельного участка.

Доказательствами по делу подтвержден факт ввода в эксплуатацию объекта 27.03.2018 после внесения изменений в сведения о границах земельного участка 07.03.2018.

Доказательствами по делу подтверждено, что построенный подрядчиком объект не соответствовал проектной документации и пересекал границу земельного участка, установленную проектной документации (заключение эксперта, акт об отказе в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию, сравнительная схема (л.д. 123 т.1)), что явилось основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капительного строительства в соответствии с п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ (отказ N 01 от 14.02.2018 -л.д. 124 т.1).

Согласно части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 55 ГрК РФ основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является:

1) отсутствие документов, указанных в частях 3 и 4 настоящей статьи;

2) несоответствие объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, или в случае строительства, реконструкции, капитального ремонта линейного объекта требованиям проекта планировки территории и проекта межевания территории;

3) несоответствие объекта капитального строительства требованиям, установленным в разрешении на строительство;

4) несоответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации. Данное основание не применяется в отношении объектов индивидуального жилищного строительства;

5) несоответствие объекта капитального строительства разрешенному использованию земельного участка и (или) ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка градостроительным регламентом.

Доказательств, подтверждающих строительство объекта с нарушением проектной документации по вине заказчика, ООО "Дагс" не представлено, к тому же в обязательства подрядчика входили геодезическая разбивка и посадка объекта на место в соответствии с проектной документацией.

В акте выполненных работ в п. 1 также отражены выполненные работы ООО "Дагс" по геодезической разбивке и посадке здания на место (л.д. 78 т. 2).

Довод ООО "Дагс", что отказ в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию связан с расположением объекта на двух смежных участках, не принимается судебной коллегией, поскольку согласно содержанию отказа N 01 от 14.02.2018 основанием для отказа явилось то, что границы объекта строительства выходят за границы одного земельного участка 48:14:0600159:3.

Кроме того, как следует из письма администрации Становлянского муниципального района Липецкой области N 748 от 05.03.2019 (л.д. 1 т. 3) строительство пристройки к магазину предполагалось на двух земельных участках и 10.10.2017 было выдано соответствующее разрешение 48-42642452-100-2017 на пристройку к магазину.

В разрешении на ввод объекта в эксплуатацию (л.д. 28 т.2) также указано о размещении пристройки к магазину на двух земельных участках (48:14:0600159:20 и 48614:0600159:3).

Таким образом, вопреки доводам ООО "Дагс", основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 14.02.2018 явилось строительство подрядчиком пристройки с нарушением проектной документации - возведение пристройки с пересечением внешней границы одного земельного участка.

Выводы эксперта по результатам проведения судебной экспертизы в части несоответствия проектной документации требованиям градостроительных правил о размещении объекта на двух смежных земельных участках не учитывались при отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 14.02.2018.

В соответствии со п. 1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с согласованным сторонами порядком приемки работ в п. п. 5.3, 5.4 договора подрядчик в разумный срок устраняет замечания, отраженные в отказе от приемки и в случае положительного рассмотрения полученной документации и проверки работ стороны осуществляют завершающую оценку предмета договора и его приемку, по результатам приемки подписываются акты технической готовности выполненных конструктивов.

Поскольку допущенные подрядчиком нарушения при строительстве объекта, в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств по посадке здания на место и геодезической разбивке, являются существенными, влекущими невозможность введения объекта в гражданский оборот в установленном законом порядке, отказ заказчика от приемки работ, заявленный в установленный договором срок, является обоснованным.

При наличии мотивированного отказа от приемки работ, дата передачи акта приемки работ от подрядчика заказчика 15.12.2017 не является датой принятия заказчиком работ.

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ и содержания п. п. 5.3-5.5 договора работы при наличии мотивированного отказа не считаются принятыми.

Судебной коллегией установлено, что несмотря на отказ заказчика от приемки работ до устранения замечаний, подрядчик не принял мер в соответствии с разделом 5 договора по приведению построенного объекта в соответствие с требованиями договора и проектной документации, акт технической готовности выполненных работ по результатам завершающей приемки работ не составлялся.

В результате действий заказчика 07.03.2018 внесены изменения в ЕГРН, согласно которым ответчик согласовал и сформировал земельный участок с кадастровым номером N 48:14:0600159:3, на котором осуществлено строительство объекта, в иных границах, в результате построенный объект не пересекает границу участка, отведенного под строительство.

Измененный земельный участок прошел кадастровый учет 07.03.2018, Приходько А.Н. было выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 48-42642452-100-2017 от 27.03.2018.

Таким образом, работы по договору приобрели потребительскую ценность для заказчика и были приняты заказчиком в соответствии с п. 5.3 договора 07.03.2018- после устранения пересечения объектом внешней границы земельного участка, допущенного по вине подрядчика и явившегося причиной для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом судебной коллегией учитывается, что до 07.03.2018 не имелось оснований полагать, что пересечение построенного объекта и внешней границы земельного участка очевидно будет устранено посредством изменения границ земельного участка, с учетом порядка согласования местоположения границ и оснований для внесения изменений в сведения кадастрового учета.

Ссылка ООО "Дагс", что проектной документацией изначально предусмотрено пересечение границ земельного участка строящимся объектом отклоняется судебной коллегией, поскольку вывод в экспертном заключении на стр. 117 т. 2 о том, что согласно проектной документации размещение пристройки предполагалось таким образом, что граница объекта исследования (пристройки) пересекает общая граница участков, а южная граница земельного участка с юга пересекает ступени входной группы пристройки, не освобождает подрядчик от применения меры ответственности в виде выплаты неустойки за просрочку выполнения работ, поскольку "пересечение границ земельного участка с юга ступенями входной группы пристройки" не тождественно "пересечение пристройки границ земельного участка".

Кроме того, в заключении эксперта на стр. 119 т. 2, ясно сделан вывод, что "их схемы видно, что возведенная пристройка, пересекает границу земельного участка, установленную проектной документации, с юга", а не ступени входной группы пристройки.

На основании оценки исследованных доказательств в их совокупности в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ, установив факт выполнения подрядчиком спорных работ, факт ввода объекта в эксплуатацию 27.03.2018 после устранения пересечения объектом границ земельного участка, суд области пришел к правомерному выводу выводу об удовлетворении исковых требований в размере 688 845 руб. (692605-3760), в остальной части иска ООО "Дагс" правомерно отказано.

При разрешении встречного иска о взыскании с ООО "Дагс" в пользу ИП Приходько А.Н. неустойки за период с 04.12.2017 по 07.03.2018 в сумме 3 055 032, 90 руб. (с учетом частичного отказа) суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик не имел возможности самостоятельно устранить допущенные им нарушения при строительстве, поскольку право на уточнение местоположения границ земельного участка принадлежит его собственнику - ИП Приходько А.Н., в связи с чем посчитал обоснованным период просрочки по 15.12.2017 (дата получения от истца актов выполненных работ).

Между тем, принимая решение в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки за период с 16.12.2017 по 07.03.2018, судом области не учтено следующее.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Судебная коллегия принимает во внимание, что ответчик по встречному иску, будучи профессиональным участником гражданского оборота в сфере строительного подряда, при заключении договора должен был понимать размещение проектируемого объекта в пространстве и предупредить заказчика о последствиях несоответствия расположения объекта требованиям проектной документации.

До начала выполнения работ по договору, ни в ходе их выполнения подрядчик в соответствии с требованиями ст.716 ГК РФ не предупреждал заказчика о несоответствии схемы планировочной организации земельного участка правилам землепользования и застройки города Липецка, о возможных неблагоприятных последствиях для заказчика при выполнении работ, в связи с чем утратил право ссылаться на указанные обстоятельства.

Сведений о приостановлении работ подрядчиком в установленном порядке дело не содержит.

Доказательств обратного ответчик по встречному иску в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, доводы подрядчика о том, что последний не имел возможности самостоятельно устранить нарушения при строительстве, поскольку право на уточнение местоположения границ земельного участка принадлежит его собственнику - ИП Приходько А.Н. отклоняются, поскольку подрядчик должен был заранее предупредить заказчика об изменении границ земельного участка и внесении сведений в ЕГРН.

Доводы ответчика, что отказ в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию не связан с объемом выполненных им работ, отклоняется судебной коллегией, поскольку основанием для отказа 14.02.2017 указано именно несоответствие местоположения построенного объекта проектной документации, а в обязательства подрядчика входили работы по посадке объекта на место и геодезическая разбивка.

Довод ответчика о том, устранение недостатков произведено самим заказчиком, также не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности, поскольку при установлении факта расположения объекта с пересечением внешней границы земельного участка, проведение землеустроительных работ не является единственным способом восстановления права, в том числе законодательством предусмотрено приведение построенного объекта в соответствие с разрешительной документацией (п. 2 ст. 222 ГК РФ), что подрядчиком после получения мотивированного отказа в приемке работ в нарушение п. 5.3-5.3 договора, сделано не было.

Учитывая вышеизложенные выводы, признание обоснованным отказа заказчика от приемки работ, отсутствие потребительской ценности произведенных ООО "Дагс" работ до устранения пересечения объектом внешних границ земельного участка, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности встречных исковых требований о взыскании неустойки за период с 04.12.2017 по 07.03.2018 (дата кадастрового учета изменения границ земельного участка), то есть с указанной даты были устранены несоответствия построенного объекта градостроительным требованиям.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что согласно п. 7.2 договора за нарушение окончательного срока выполнения работы, предусмотренного п. 3.1 настоящего договора, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1 % от суммы невыполненных работ по договору за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств и суммы убытков, вызванных нарушением сроков выполнения работ. Оплата производится в течение пяти банковских дней после получения от подрядчика требования об уплате пени.

Учитывая, что допущенные подрядчиком нарушения привели к невозможности получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что непосредственно связано с потребительской ценностью объекта недвижимого имущества для заказчика и возможностью его использовать по назначению для осуществления предпринимательской деятельности, то суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем правильно определен период неустойки (с 04.12.2017 по 07.03.2018), количество дней его составляющих.

Ответчик в расчете пени применил пониженную ставку 0,5 %, что является его правом.

Таким образом, неустойка на сумму 6 500 070 руб. за период с 04.12.2017 по 07.03.2018, исходя из 0,5%, составляет 3 055 032, 90 руб.

В суде первой инстанции ООО "Дагс" заявило об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Положения пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственное нарушение обязательств" предусматривает право суда снизить размер договорной неустойки, подлежащей взысканию с коммерческой организации, при наличии соответствующего ходатайства ответчика и установленном факте несоразмерности неустойки.

Указанный вывод согласуется также с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 N 154-О, от 21.12.2000 N 263-О, согласно которой право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, суд на основании предоставленных ему полномочий, с учетом доводов и возражений сторон, при наличии соответствующего ходатайства о снижении неустойки, вправе дать оценку фактическим обстоятельствам конкретного дела и определить, насколько заявленная кредитором договорная неустойка обеспечивает защиту его имущественных интересов от допущенного должником правонарушения и компенсирует его потери в результате нарушения обязательства.

В силу п.п. 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитор; возлагается на ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение неустойкой суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие.

Принимая во внимание, что неустойка имеет компенсационный, но не карательный характер, и не может служить средством обогащения кредитора, учитывая высокий процент неустойки (182,5 % годовых), отсутствие доказательств причинения истцу по встречному иску убытков и наличия негативных последствий, вызванных просрочкой исполнения договорных обязательств, судебная коллегия находит основания для применения статьи 333 ГК РФ и снижения размер неустойки, исходя из расчета 0,1 %.

ИП Приходько А.Н. не приведены и в материалы дела не представлены доказательства наступления для него значительных последствий, связанных с несвоевременным выполнением обществом обязательств.

Неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки не является чрезмерно высокой и является обычно применяемой за нарушение обязательства ставкой для расчета пени и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (Определение ВАС РФ от 30.01.2014 N ВАС-250/14 по делу N А75-156/2013).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда области о возможности снижений неустойки с учетом ставки 0,1 %.

Таким образом, неустойка на сумму 6 500 070 руб. за период с 04.12.2017 по 07.03.2018, исходя из 0,1%, составит 611 006, 58 руб.

Судебная коллегия считает, что указанная сумма компенсирует потери заказчика в связи с несвоевременным исполнением подрядчиком обязательств и является справедливой, соответствующей балансу между мерой ответственности и последствиями неисполнения обязательств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования о взыскании пени за период с 16.12.2017 по 07.03.2018 в сумме 533 005 руб. 74 коп. законны и обоснованы и подлежат удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.04.2019 по делу N А36-1320/2018 в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки за период с 16.12.2017 по 07.03.2018 и проведении зачета требований подлежит отмене, а апелляционная жалоба ИП Приходько А.Н. - частичному удовлетворению. Иные доводы жалобы признаются несостоятельными и подлежат отклонению.

В результате зачета встречных требований с ИП Приходько А.Н. в пользу ООО "Дагс" подлежит взысканию долг в сумме 77 838 руб. 42 коп.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч. 5 ст. 110 АПК РФ).

При подаче встречного иска истцом уплачена государственная пошлина в сумме 38 600, исходя из цены иска 3 120 033, 60 руб.

Как указано в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", если арбитражный суд на основании заявления ответчика снизил размер заявленной неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, расходы истца, связанные с уплатой государственной пошлины, не возвращаются из бюджета пропорционально сниженной сумме. Их возмещает ответчик исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Учитывая, что судом требование о взыскании неустойки за период с 04.12.2017 по 07.03.2018 в сумме 3 005 032, 90 руб. удовлетворено полностью и применены положения ст. 333 ГК РФ, то с ООО "Дагс" в пользу ИП Приходько А.Н. подлежит взысканию в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска 38 025 руб.

С ООО "Дагс" в пользу ИП Приходько А.Г. также подлежит взысканию расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 руб. в соответствии с ч. 5 ст. 110 АПК РФ

Кроме того, в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ при прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска, не связанного с добровольным удовлетворением ответчиком требований после подачи искового заявления, сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 данного Кодекса, в связи с чем ИП Приходько А.Н. подлежит возврату из федерального бюджета 575 руб. излишне уплаченной государственной пошлины при подаче иска (38 600-38 025).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 110, 150, 151, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) от встречных исковых требований в части взыскания неустойки за период с 01.12.2017 по 03.12.2017 в сумме 65 000 руб. 70 коп.

Производство по делу N А36-1320/2018 в части взыскания неустойки за период с 01.12.2017 по 03.12.2017 в сумме 65 000 руб. 70 коп. прекратить.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.04.2019 по делу N А36-1320/2018 в части взыскания неустойки за период с 01.12.2017 по 03.12.2017 в сумме 65 000 руб. 70 коп., в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки за период с 16.12.2017 по 07.03.2018, распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска, проведения зачета - отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дагс" (ОГРН 1124813000663, ИНН 4813024573) в пользу индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) пени за период с 16.12.2017 по 07.03.2018 в сумме 533 005 руб. 74 коп., 38 025 руб. в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска, 3000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

В части рассмотрения первоначальных исковых требований и удовлетворения встречного искового требования о взыскании пени за период с 04.12.2017 по 15.12.2017 в сумме 78 000 руб. 84 коп. и распределения судебных расходов по судебной экспертизе в сумме 49 728 руб. 60 коп. решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.04.2019 по делу N А36-1320/2018 оставить без изменения.

Произвести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с индивидуального предпринимателя Приходько Алексея Николаевича (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дагс" (ОГРН 1124813000663, ИНН 4813024573) долг в сумме 77 838 руб. 42 коп.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Приходько Алексею Николаевичу (ОГРНИП 304480707600052, ИНН 481400007484) 575 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 261 от 19.06.2018 из федерального бюджета Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова Н.П. Афонина