Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2024 г. N 09АП-86188/23 по делу N А40-170645/2022

г. Москва

22 января 2024 г.

Дело N А40-170645/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 15 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен: 22 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Макет-РФ", ПАО "Мегафон" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-170645/22

по иску общества с ограниченной ответственностью "Макет-РФ" (450015, Россия, Респ. Башкортостан, город Уфа г.о., Уфа г., УФА г., Революционная ул., д. 12, кв. 1, ОГРН: 1140280055860, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2014, ИНН: 0276160146, КПП: 027501001)

к публичному акционерному обществу "Мегафон" (127006, город Москва, Оружейный переулок, дом 41, ОГРН: 1027809169585, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 7812014560, КПП: 770701001)

третье лицо: акционерное общество "Ангарский электролизный химический комбинат" (665814, Иркутская область, Ангарск город, 2 (Южный массив тер.) квартал, строение 100, ОГРН: 1083801006860, Дата присвоения ОГРН: 01.09.2008, ИНН: 3801098402, КПП: 380101001)

о взыскании задолженности по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 г. в размере 13 950 370 рублей 64 копеек, пени по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 г. за период с 22.03.2022 г. по 04.07.2022 г. в размере 1 464 788 рублей 92 копеек, пени по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 г. за период с 05.07.2022г.по день фактического исполнения обязательства, исходя из 0,1% за каждый день просрочки, и по встречному иску

при участии в судебном заседании:

от истца: Мустафин М.Б. по доверенности от 21.11.2023,

от ответчика: Шамарина И.В. по доверенности от 28.04.2022, Пятаков В.Ф. по доверенности от 11.11.2021,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Макет-РФ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО "Мегафон" о взыскании задолженности по договору N ИКТ/03/21 31.03.2021 в размере 13 950 370,64 руб., пени по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 за период с 22.03.2022 по 04.07.2022 в размере 1 464 788,92 руб., пени по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 за период с 05.07.2022 по день фактического погашения суммы задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Ангарский электролизный химический комбинат" (далее - третье лицо).

ПАО "Мегафон" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Макет-РФ" о взыскании суммы предоплаты по договору в размере 7 658 459 руб., неустойки за просрочку выполнения работ по договору в размере 7 747 488 руб. за период с 29.06.2021 по 30.06.2022, неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии за период с 01.11.2021 по 30.06.2022 в размере 22 255 329 руб. 64 коп., убытков в размере 3 921 798 руб. 13 коп.

Решением от 27.10.2023 в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отказано; в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично: с ООО "Макет-РФ" в пользу ПАО "Мегафон" взыскано неосновательное обогащение в размере 7 658 459 руб., неустойка в размере 5 800 032 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 64 740 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Макет-РФ" и ПАО "Мегафон" обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Макет-РФ" в апелляционной жалобе просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023.

ПАО "Мегафон" в апелляционной жалобе просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 в части отказа в удовлетворении требования ПАО "МегаФон" о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии в размере 22 255 329 рублей 64 копейки; принять новый судебный акт по делу, которым взыскать с ООО "Макет-РФ" в пользу ПАО "МегаФон" неустойку за просрочку предоставления банковской гарантии в размере 22 255 329,64 рублей.

09.01.2024 от ООО "Макет-РФ" посредством системы "Мой арбитр" поступили дополнения к апелляционной жалобе. Оснований для принятия к рассмотрению указанных дополнений апелляционный суд не усматривает, поскольку срок на подачу мотивированной апелляционной жалобы истёк 29.11.2023 применительно к ст. 180, 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

АПК РФ не содержит нормы, которая позволяет заявителям апелляционных жалоб в произвольном порядке и без соблюдения процессуальных сроков заявлять новые доводы, которые не были заявлены при первоначальной подаче жалобы. Дополнения к апелляционной жалобе поступили в апелляционный суд через 40 дней после окончания срока обжалования решения от 27.10.2023. Доказательств того, что у ООО "Макет-РФ" не было объективной возможности своевременно обратиться в суд со всеми доводами апелляционной жалобой, не представлено.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали апелляционные жалобы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "Макет-РФ" (подрядчик) и ПАО "Мегафон" (заказчик) заключен договор N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 (далее - договор), дополнительное соглашение N 1 от 07.10.2021 к договору (далее - ДС N 1).

В соответствии с п. 1.1. договора заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по созданию выставочного комплекса АО "АЭХК" в соответствии с техническим заданием (приложение N 10 договора) и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его. Место выполнения работ - РФ, Иркутская область, г. Ангарск, квартал 206, строение 7/1 (п. 1.2. договора).

Срок выполнения работ - в соответствии с календарным планом (п. 1.3. договора и приложение N 1 к договору). Начало работ: с даты подписания договора. Окончание работ: до 30.06.2021 включительно или до полного исполнения сторонами данного договора (п. 3 ДС N 1 и п. 4 договора). Стоимость работ стороны определили в размере 22 255 329,64 руб., в т.ч. НДС 20% 3 709 221,61 руб. (п. 1 ДС N 1 и п. 2.3. договора). Стоимость работ является фиксированной (твердой) и пересмотру в сторону увеличения в течении срока действия договора не подлежит(п. 2.5. договора). Поставку материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, осуществляет подрядчик (п.5.11. договора).

Согласно п. 2 ДС N 1 и п.3.1. договора заказчик оплачивает авансовый платеж в размере 50% от стоимости первого этапа приложения 1 договора, а именно 7 981 709 руб., в том числе НДС 20 % в размере 1 330 284,83 руб., что составляет:

- за 1-й этап п.1 - 323 250 руб. в том числе НДС 20%, п.2 - 827 264,50 руб. в том числе НДС 20%, п.3 - 6 831 194,50 руб. в том числе НДС 20% в течение 10 календарных дней с даты подписания сторонами договора при условии наличия у заказчика оригинала действующей банковской гарантии, предоставленной подрядчиком в порядке п. 3.2 договора, и оригинала договора у заказчика, оставшуюся сумму за выполнение 1-го этапа п.1 - 323 250 руб. в том числе НДС 20%, п.2 - 827 264,50 руб. в том числе НДС 20%, п.3 - 6 831 194,50 руб. в том числе НДС 20% заказчик осуществляет путем перечисления денежных средств на банковский счет подрядчика по истечению 30 календарных дней за каждый пункт с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ 1-го этапа приложения 1 договора.

- за 4-й пункт 1 этапа приложения 1 договора - 1 087 329,64 руб., в том числе НДС 20% в размере 181 221,61 руб. плата осуществляется путем перечисления денежных средств на банковский счет подрядчика по истечению 30 дней с даты подписания акта выполненных работ 3-го этапа приложения 1 договора.

- за 2-й этап п.4 п.5 п.6 приложения 1 договора - 5 204 582 руб., в том числе НДС 20% в размере 867 430,33 руб. оплата осуществляется путем перечисления денежных средств на банковский счет подрядчика по истечению 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ 2-го этапа п.4 п.5 п.6 приложения 1 договора.

Согласно п.6.1.1. заказчик обязался до начала производства работ, в течении 10 календарных дней от даты подписания договора обеими сторонами, передать площади, необходимые для выполнения работ и оформить акт-допуск на производство работ, или, до начала производства работ, в течении 10 календарных дней от даты направления уведомления начале работ, оформить акт-допуск на производство работ.

15.04.2021 подрядчик оформил банковскую гарантию обеспечения исполнения обязательств по договору (п. 3.2. договора), размер гарантии 7 981 709 руб., срок гарантии с 15.04.2021 по 01.11.2021 включительно.

27.04.2021 заказчиком произведена оплата аванса 50% первого этапа в размере 7 981 709 руб. (счет N 27 от 19.04.2021, платежное поручение N 316043 от 27.04.2021).

05.07.2021 сторонами оформлены акт приемки выполненных работ N 35 от 05.07.2021 на сумму 646 500 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ N 35 от 05.07.2021 на сумму 646 500 руб. (КС-3) и счет-фактура N 27 от 05.07.2021 на сумму 646 500 руб.

05.07.2021 ООО "Макет-РФ" в адрес ПАО "Мегафон" направлен счет на оплату N 40 от 05.07.2021 на 323 250 руб. 05.08.2021 ПАО "Мегафон" произведена оплата, в размере 323 250 руб. (платежное поручение N 603449 от 05.08.2021).

Согласно доводам первоначального иска строительно-монтажные работы выполнялись согласно ранее разработанного дизайн-проекта и рабочей документации, в который неоднократно вносились изменения со стороны заказчика.

Согласно доводам первоначального иска в нарушение п. 6.1.1. ПАО "Мегафон" не был оформлен акт-допуск на производство работ, поэтому подрядчик приступил к строительно-монтажным работам только 12.07.2021 и окончил 20.07.2021.

05.07.2021 ООО "Макет-РФ" оформлена поставка оборудования, ПАО "Мегафон" не подписаны акт приемки выполненных работ N 32 от 05.07.2021 на сумму 4 675 658 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ N 32 от 05.07.2021 на сумму 4 675 658 руб. (КС-3). ООО "Макет-РФ" оформлена счет-фактура N 28 от 05.07.2021 на 4 675 658 руб. 05.07.2021 ООО "Макет-РФ" в адрес ПАО "Мегафон" направлен счет на оплату N 41 05.07.2021 на 2 337 829 руб.,оплаты со стороны ПАО "Мегафон" не произведено.

Работы по п.4 этапа N 1. (Черновая подготовка СМР и электрики) были начаты 12.07.2021 и завершены 13.08.2021. Работы по п.4 этапа N 2 (Создание авторских аудиофайлов, видео- и интерактивных приложений для экспозиции) выполнены 15.12.2021.

Работы по п.5 этапа N 2 (Сборка и установка элементов экспозиции, тестирование сложных мультимедийных инсталляций и обучение персонала выставочного комплекса эксплуатации оборудования) выполнены 29.10.2021, стороны подписали промежуточный акт N 1, согласно которого установили, что подрядчик осуществил выполнение работ в количестве указанном в таблице, приемка работ не проводилась.

Работы по п.6 этапа N 2 (Разработка и передача заказчику документации (паспорта, инструкции), тестирование экспозиции) завершены 15.12.2021.

Согласно доводам первоначального иска по состоянию на 15.12.2021 все работы по договору ООО "Макет-РФ" завершены. 15.12.2021 ООО "Макет-РФ" направило ПАО "Мегафон" акт приемки выполненных работ N 58 от 15.12.2021 на сумму 21 477 199,24 руб.

Письмом N 147 от 28.07.2021 подрядчик направлял ПАО "Мегафон" запрос о согласовании новых сроках сдачи проектов. Письмом N 197 от 08.10.2021 подрядчик сообщал о планируемой дате завершения работ. Письмом N 245 от 20.12.2021 ООО "Макет-РФ" сообщалось о ситуации на месте установки экспозиции.

15.12.2021 подрядчик направил заказчику на электронную почту акт приемки выполненных работ N 58 от 15.12.2021 на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ N 58 от 15.12.2021 на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-3).

26.01.2022 от ПАО "Мегафон" поступило письмо N 5/4-NPG-Hcx-00002/22, которым оно сообщило, что срок договора истек 30.06.2021, отсутствует оборудование -пирамиды, контент реализован не в полном объеме.

07.02.2022 подрядчик в ответ на вышеуказанное письмо направил письмо N 15, которым сообщил следующее: "порядок исполнения договора подрядчиком (этапы), отражен в приложениях N 1 и N 10 договора. Выполнение этапов работ является последовательным, каждый этап требует согласования с заказчиком. Например, дизайн-проект должен быть согласован и утвержден заказчиком, то есть ПАО "МегаФон" (п. 2.3.1. приложения N 10 договора). Далее на основании дизайн-проекта, подрядчик разрабатывает рабочую документацию, которую также согласовывает заказчик (п. 2.2.3. приложения N 10 договора). Далее осуществляются строительно-монтажные работы. Что касается информационной части, то согласно (п. 2.2.3. приложения N 10 договора), заказчик предоставляет подрядчику контент (брендбук, фото и видеоматериалы, документы и т.д.). Как следует из переписки ООО "Макет-РФ", ПАО "МегаФон" и АО "АЭХК", ООО "Макет-РФ" долго не могло согласовать с ПАО "МегаФон" рабочие моменты исполнения договора, поскольку конечный заказчик АО "АЭХК" не своевременно отвечал на письма ПАО "МегаФон" о согласовании необходимых рабочих моментов. Кроме того, на различных этапах выполнения работ, АО "АЭХК" вносило изменения в ранее согласованные проектные решения по строительной части, неоднократно вносились изменения в контентную часть. Поскольку этапы выполнения работ последовательны, длительные согласования АО "АЭХК", существенно сдвинули сроки исполнения договора ООО "Макет- РФ"". Настоящим письмом ООО "Макет-РФ" повторно известило ПАО "МегаФон" об окончании работ по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 - с 20.12.2021, просило подписать прилагаемые акты по форме КС-2 и КС-3 и направить подписанные экземпляры в наш адрес. К письму были приложены акт приемки выполненных работ N 58 от 15.12.2021 на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ N 58 от 15.12.2021 на сумму 21 477 199,24 руб. (КС-3), счет-фактура N 60 от 12.01.2022 на 21 477 199,24 руб. и отчет о создании авторских аудиофайлов видео- и интерактивных приложений для экспозиции.

14.02.2022 заказчик письмом N 5/4-NPG-HCX-00022/22 сообщил, что на текущий момент не представляется возможным осуществить приемку выполненных работ по созданию выставочного комплекса АО "АЭХК" по договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021 в виду необоснованного ограничения допуска на объект со стороны конечного заказчика АО "АЭХК", сообщил о невозможности подписания актов о приемке выполненных работ до момента урегулирования отношений с конечным заказчиком АО "АЭХК".

09.03.2022 подрядчик направил ПАО "Мегафон" письмо N 35, в котором указал, что по состоянию на 20.12.2021 все работы по договору ООО "Макет-РФ" завершены, а также просил рассмотреть возможность частичной оплаты по договору N ИKT/03/21 от 31.03.2021 в связи с тем, что экспозиция полностью сформирована ООО "Макет -РФ" при 30% авансировании ПАО "МегаФон".

22.03.2022 заказчик письмом N 5/4-NPG-ncx-00048/22 указал о невозможности произвести оплату ввиду отказа от приемки работ со стороны конечного заказчика АО "АЭХК".

01.07.2022 заказчик письмом N 5/4-NPG-ncx-00099/22 отказался от исполнения договора и потребовал возврата суммы предоплаты 7 981 709 руб. и уплаты неустойки.

04.07.2022 подрядчик направил претензию с требованием выплаты основного долга - 13 591 370,64 руб. и неустойки 2 296 941,64 руб.

Претензионные требования ООО "Макет-РФ" не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с первоначальным иском.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 7.10 договора стороны согласовали следующий порядок приемки работ: приемка выполненных работ осуществляется в течение 10 рабочих дней с момента получения от подрядчика письменного извещения об окончании работ; подписанных со стороны подрядчика акта о приемки выполненных работ по форме N КС-2 в двух экземплярах (акт приемки); подписанной со стороны подрядчика справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в двух экземплярах (справка КС-3); отчетов (заключений), в том числе отчетов по созданию авторских аудиофайлов, видео и интерактивных приложений для экспозиции, и иных документов, предусмотренных техническим заданием; счета-фактуры.

При отсутствии замечаний к выполненным работам (в т.ч. оборудование, материалы) заказчик подписывает акт приемки и справку КС-3 и возвращает по одному экземпляру подрядчику. В случае наличия замечаний заказчик обязуется направить мотивированный отказ от приемки работ и подписания акта приемки и справки КС-3 с перечнем замечаний и недостатков, которые должны быть устранены в согласованный сторонами срок, но не более 10 дней. После устранения недостатков процедура приемки повторяется.

Утверждая условия приемки работ (п.п. 7.10.1-7.10.4 договора), стороны исходили из того, что необходимо установить алгоритм действий по приемке выполненных работ: подрядчик, выполнив работы в полном объеме в соответствии с условиями договора, своими действиями подводит итог выполнения им работ, уведомляет заказчика о готовности к сдаче работ и предоставляет заказчику комплект документов (весь объем документации, предусмотренной в техническом задании, справку КС-3 и акт приемки), что позволяет оценить предоставленные документы, утвержденные техническим заданием и приступить к приемке выполненных работ. Срок выполнения работ договору истек 30.06.2021.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ", срок выполнения работ в договоре согласован. В статье 4 договора стороны согласовали начальный и конечный срок выполнения работ. В п. 3 дополнительного соглашения N 1 к договору изменили конечный срок выполнения работ, установив его до 30.06.2021 включительно, или до полного исполнения сторонами данного договора.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При этом указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков. Поскольку конечный срок является существенным условием договора подряда, воля сторон явным образом не могла быть направлена на то, чтобы не соблюсти данное существенное условие и впоследствии считать договор незаключенным.

В соответствии с толкованием ООО "Макет-РФ" указанный в договоре срок "до 30.06.2021 включительно" фактически предлагается считать не имеющим правового значения, т.к. далее указана фраза "или до полного исполнения сторонами данного договора". Однако, в случае с договором подряда речь явно не может идти о том, что стороны решили в принципе не устанавливать срока выполнения работ. Указанная фраза может относиться к возможному досрочному завершению исполнения договора либо к согласованной сторонами приостановке/продлению срока выполнения работ, исполнение обязательств сторонами договора, которые могут в себя включать время на расчеты между сторонами, принятие исполнения, устранение недостатков и иные обязательства, необходимые для полного исполнения по договору. Также данная фраза означает, что подрядчик может нарушить срок выполнения работ и завершить исполнение за пределами 30.06.2021.

Приведенные ООО "Макет-РФ" в апелляционной жалобе примеры из судебной практики относятся к принципиально иным формулировкам из других договоров и не имеют отношения к рассматриваемой ситуации, кроме того, примеры отражают признание договора незаключенным, однако подрядчик, очевидно, не считает договор незаключённым, в противном случае он должен был бы добровольно возвратить аванс.

Также сроки, из которых, в том числе, рассчитывается конечный срок, прописаны в календарном плане, являющемуся неотъемлемой частью договора с дополнительным указанием "но не позднее срока окончания договора", что в совокупности дает возможность точно истолковать волю сторон при установлении срока выполнения работ.

В обоснование встречного иска заказчик сослался на то, что по состоянию на 05.07.2021 ООО "Макет-РФ" выполнило только работы по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса АО "АЭХК" общей стоимостью 646 500 рублей, что подтверждается подписанным сторонами актом приемки выполненных работ по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса. Указанный дизайн-проект был передан ПАО "МегаФон" по акту сдачи приемки выполненных работ в адрес АО "АЭХК" и принят АО "АЭХК". Поскольку заказчик во исполнение п. 3.1 договора исполнил своё обязательство и перечислил авансовый платеж в размере 50% от стоимости первого этапа в сумме 8 304 959 рублей, то обязательство по оплате выполненных работ по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса АО "АЭХК" исполнены ПАО "МегаФон" в полном объеме, оснований для взыскания пени за просрочку оплаты не имеется.

Согласно доводам ПАО "Мегафон", иные работы, предусмотренные техническим заданием к договору, результат по котором должен был быть передан ООО "Макет-РФ" в адрес ПАО "МегаФон" в соответствии с пунктом 7.10-7.11 договора в срок до 30.06.2021, не выполнены и не приняты, что подтверждается перепиской между сторонами, где ПАО "МегаФон" неоднократно заявляло о невыполнении ООО "Макет-РФ" обязательств надлежащим образом, кроме того недостатки и нарушение требований технического задания, выявленные, в том числе, конечным заказчиком АО "АЭХК", были неоднократно заявлены в адрес ООО "Макет-РФ", и подтверждены, в том числе, независимым актом экспертного исследования. Согласно доводам ПАО "Мегафон" обязательства по разработке рабочей документации ООО "Макет-РФ" не выполнило, рабочую документацию не предоставило, заказчик ее не согласовывал, соответственно, выполнение работ без согласованной рабочей документации является нарушением договора.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ" о том, что акт приемки выполненных работ N 35 от 05.07.2021 на сумму 646 500 руб. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ N 35 от 05.07.2021 на сумму 646 500 руб. (КС-3) (л.д.94-94 т.1) включают в себя и разработку рабочей документации, которая была выполнена ООО "Макет-РФ" и принята ПАО "Мегафон", апелляционный суд отклоняет ввиду следующего.

Акт приемки выполненных работ N 35 от 05.07.2021 касается приемки работ по разработке дизайн-проекта выставочного комплекса АО "АЭХК". Данный вид работ является лишь частью этапа N1, который, помимо этого, предусматривает также разработку рабочей документации. Ни акт приемки N 35 от 05.07.2021, ни какой-либо другой документ не содержит сведений о приемке работ по разработке рабочей документации.

Следовательно, довод ООО "Макет-РФ" о противоречивых выводах суда первой инстанции, согласно которым суд, по мнению подрядчика, с одной стороны подтверждает приемку рабочей документации, а с другой стороны опровергает это, не находит свое подтверждение.

В процессе рассмотрения спора по ходатайству сторон определением суда от 06.03.2023 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертного центра "Индекс" Никашину Александру Николаевичу, и/или Шавве АлексеюДмитриевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных ООО "Макет-РФ" работ, согласно условиям договора N ИКТ/03/21 от 31.03.2021, технического задания, дизайн-проекту к договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021, дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2021, а также нормам действующего законодательства.

2. Соответствует ли результат работ условиям договора N ИКТ/03/21 от 31.03.2021, технического задания, дизайн-проекту к договору N ИКТ/03/21 от 31.03.2021, дополнительному соглашению N 1 от 07.10.2021?

3. Представляет ли результат работ потребительскую ценность для ПАО "Мегафон"?

4. В случае, если работы выполнены с недостатками, то являются ли данные недостатки устранимыми/неустранимыми? В случае наличия недостатков, какова стоимость их устранения?

5. Являются ли замечания, указанные в протоколе о выявленных недостатках N 10/107/483-Пр от 24.12.2021, выставленные ООО "Макет-РФ" ПАО "Мегафон" недостатками с точки зрения технического задания?

22.08.2023 в материалы дела поступило экспертное заключение N 0007-23-А от 15.08.2023. Согласно заключению эксперты пришли к следующим выводам.

По вопросу N 1: полученная экспертами стоимость всех выполненных на объекте ООО "Макет-РФ" работ составляет 19 328 890,34 руб. (включая НДС20%).

По вопросу N 2. На основании полученных данных экспертами сделаны выводы о том, что результат работ компании ООО "Макет-РФ" не соответствует требованиям технического задания договора N ИКТ/03/21 от 31.03.2021.

По вопросу N 3: Результат работ не представляет потребительской ценности для ПАО "Мегафон".

По вопросу N 4: В ходе инструментального исследования объекта, экспертами 25-26.04.2023 были выявлены недостатки (дефекты). Все выявленные экспертами недостатки классифицированы как значительные, устранимые, то есть недостатки (дефекты), которые существенно влияют на использование продукции по назначению и на её долговечность, и устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. Стоимость по устранению недостатков определена экспертами базисно-индексным методом в ФЕР-2001 для Российской Федерации в расценках редакции Минстроя России 2020 с индексами пересчёта на уровень цен - 2кв 2023 (на момент проведения натурного исследования) в соответствии с Письмом Минстроя России N 29735-АЛ/09 от 23.05.2023. Стоимость работ по устранению недостатков указана в ЛСР N 4.1. и составляет 247 206,05 руб. (включая НДС20%).

По вопросу N 5: Замечания, указанные в протоколе о недостатках N 10/107/483-Пр от 24.12.2021, являются недостатками с точки зрения технического задания к договору N ИТК/03/21 от 31.03.2021 между ПАО "Мегафон" и ООО "Макет-РФ".

Указанное заключение принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства применительно к части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ, ст. 82, 83, 86 АПК РФ.

Ходатайство ООО "Макет-РФ" о назначении дополнительной экспертизы было отклонено применительно к ст. 87 АПК РФ. Доводы апелляционной жалобы в указанной части, а также аналогичное ходатайство, заявленное в суде апелляционной инстанции, подлежат отклонению ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Дополнительная экспертиза назначается по результатам оценки заключения первоначальной экспертизы в совокупности с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ). При этом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Оснований для назначения дополнительной экспертизы, вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ", коллегия не усматривает, поскольку все доводы в обоснование ходатайства сводятся к субъективному несогласию общества с выводами экспертного заключения, что применительно к ст. 87 АПК РФ не является основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Каких-либо нарушений судебным экспертом допущено не было, экспертное заключение соответствует требованиям действующего законодательства и признано судом первой инстанции допустимым доказательством по делу. Экспертное заключение является одним из доказательств по делу и не имеет преимущества перед другими доказательствами. При этом, апелляционный суд учитывает, что противоречия в выводах эксперта по настоящему делу отсутствуют, приведенные заявителем ходатайства обстоятельства, сами по себе, не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

По своему содержанию заключение эксперта носит последовательный, однозначный и непротиворечивый характер, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, о чем в материалах дела имеется расписка. Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в правильности и обоснованности заключения эксперта, либо усомниться в объективности эксперта при проведении экспертизы и составлении заключения, материалы дела не содержат.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что подрядчик не выполнил работы в соответствии с условиями договора, технического задания и дизайн-проекта. Данное обстоятельство подтверждается, в частности, списком недостатков, приведенным в таблице N 2.1 экспертного заключения (том 6 стр. 146 - 150 и том 7 стр. 1 - 9). Так, ООО "Макет-РФ" не выполнило в полном объеме работы по тестированию экспозиции, часть пуско-наладочных работ представители подрядчика проводили только в период проведения натурного исследования 25-26 апреля 2023 года; стороны неоднократно подчеркивали лишь частичное выполнение работ по договору в письмах: N 245 от 20.12.2021 (том 1 стр. 110), N5/4-NPG-Исх-00002/22 от 26.01.2022 (том 3 стр. 116), N 5/4-NPG-Исх-00048/22 (том 3 стр. 120); указанные недостатки являются значительными, что подтверждается ведомостью недостатков, указанных в таблице N 4.1 экспертного заключения (том 7 стр. 11 - 18).

Апелляционный суд отклоняет доводы ООО "Макет-РФ" о том, что заказчик не направлял в адрес подрядчика писем о недостатках работ. В ходе исполнения договора замечания к качеству и срокам исполнения ООО "Макет-РФ" своих обязательств по договору направлялись в адрес подрядчика: письмо N 5/4-NPG-Hcx-00002/22 от 26.01.2022, письмо N 5/4-NPG-Hcx-00048/22 от 22.03.2022.

Работы по договору не выполнены и не приняты, что подтверждается перепиской между сторонами, где заказчик неоднократно заявлял о невыполнении ООО "Макет-РФ" обязательств надлежащим образом, а также подтверждается независимым заключением специалистов (строительно-техническое экспертное исследование).

ПАО "Мегафон" в явном виде и в сроки, установленные договором, отказалось от приемки работ, неоднократно указывало на их недостатки и в письменном и электронном виде, обращалось с требованиями об их устранении, однако, к моменту расторжения договора, недостатки устранены не были.

Учитывая изложенное, обязанность заказчика по осуществлению приемки работ не наступила, т.к. согласно п. 6.1.3. к приемке предоставляются только выполненные работы.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ" о том, что заказчиком нарушена процедура принятия выполненных работ, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

ООО "Макет-РФ" в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат датированы 15.12.2021, при этом в нарушение положений п.7.10 договора доказательств соблюдения порядка приемки со стороны подрядчика не предоставлено, а именно по состоянию на 15.12.2021: письменного извещения об окончании работ не направлено, оригиналы актов КС- и КС-3 от 15.12.2021 в адрес ПАО "МегаФон" не предоставлены, отчетов (заключений), в том числе отчетов по созданию авторских аудиофайлов, видео и интерактивных приложений для экспозиции, и иных документов, предусмотренных техническим заданием не предоставлено; в нарушение установленного порядка, подрядчик в переписке необоснованно указывал о завершении всех работ по состоянию на 20.12.2021 без приложения всех предусмотренных п.7.10.11 договора документов, в связи с чем у ПАО "МегаФон" отсутствовали правовые основания для осуществления приемки и направления мотивированных отказов от приемки работ и подписания акта сдачи приемки и справки КС-3.

В п.7.11 договора отражено, что стороны согласовали, что заказчика интересует только выполнение всех работ/этапов работ в совокупности, отдельные результаты работ/этапов не представляют для заказчика интереса и потребительской ценности, в связи с чем не могут быть предоставлены подрядчиком заказчику для приемки и оплаты, если иное не согласовано сторонами в письменном виде.

Поскольку доказательств выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями договора подрядчик не представил, у него отсутствуют основания для удержания перечисленных ПАО "Мегафон" денежных средств в сумме 7 658 459 руб., которые являются неосновательным обогащением на стороне ООО "Макет-РФ" и подлежат взысканию в пользу ПАО "Мегафон".

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО "Макет-РФ" о том, что сумма возвращаемого аванса должна быть рассчитана за вычетом фактически выполненных работ, апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование своего довода ООО "Макет-РФ" указывает на положения п. 3.3 договора, которое, по мнению подрядчика, позволяет вычесть из суммы возвращаемого аванса стоимость фактически выполненных работ. Между тем, данное положение касается условий возврата в случае расторжения договора по инициативе одной из сторон, не связанным с существенным нарушением условий договора, что прямо указано в абз. 6 п. 3.3 договора.

ПАО "Мегафон" отказалось от исполнения договора в связи с существенным нарушением ООО "Макет-РФ" условий договора о сроках, объеме и качестве выполнения работ, следовательно, в данном случае п. 3.3 договора применению не подлежит.

Согласно п. 7.11 договора стороны согласовали, что в рамках данного договора заказчика интересует только выполнение всех работ/этапов работ в совокупности, отдельные результаты работ/этапов не представляют для заказчика интереса и потребительской ценности, в связи с чем не могут быть предоставлены подрядчиком заказчику для приемки и оплаты, если иное не согласовано сторонами в письменном виде.

В соответствии с п. 12.3 договора, основанием для расторжения договора в одностороннем порядке является существенное нарушение условия договора одной из сторон. В таком случае договор считается расторгнутым с даты получения письменного уведомления, если более поздний срок не предусмотрен в уведомлении.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное имущество. В п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено.

Таким образом, заказчик имел все основания потребовать возврата суммы аванса в полном размере, что нашло подтверждение в решении суда первой инстанции по итогам рассмотрения встречного иска.

Удовлетворяя требование ПАО "Мегафон" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.07.2021 по 31.03.2022, суд первой инстанции руководствовался ст. 330, 401 ГК РФ, абз. 4 п. 5 Постановления ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", статьей 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", а также п. 10.2 договора, согласно которому за нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости несвоевременно выполненного/выполняемого этапа работ (или от общей цены договора, в случае если этапы выполнения работ не выделены), включая НДС, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела, оценивая соразмерность заявленной к взысканию суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки применительно к ст. 333 ГК РФ, п. 69, 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, абзацу 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации". В указанной части апелляционная жалоба ООО "Макет-РФ" доводов не содержит.

Отказывая в удовлетворении требования ПАО "Мегафон" о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ПАО "Мегафон", обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 3.2.4. договора предоставленная подрядчиком в качестве обеспечения возврата аванса банковская гарантия, в случае истечения срока ее действия, должна быть переоформлена в установленном законодательством порядке на новый срок, покрывающий согласованный сторонами новый срок исполнения обязательств в полном объеме, не позднее, чем за один месяц до истечения срока предоставленной банковской гарантии. В случае неполучения банковской гарантии на новый срок, подрядчик обязуется оплатить неустойку в размере двукратной ключевой ставки Банка России от суммы аванса за каждый день просрочки (первым днем просрочки признается последний день действия предыдущей банковской гарантии).

Срок действия оформленной в рамках исполнения договора банковской гарантии истек 01.11.2021, банковская гарантия переоформлена не была. Согласно доводам ПАО "Мегафон" просрочка ее переоформления составила 242 дня.

В силу п. 3.2.4. договора срок банковской гарантии должен превышать на 2 месяца срок исполнения подрядчиком свои обязательств.

08.10.2021 ООО "Макет РФ" письмом N 197 ответило, что намерено завершить выполнение работ 31.10.2021 и просило подписать дополнительное соглашение к договору, согласно которому срок банковской гарантии определяется до 01.11.2021 включительно.

Фактически работы были завершены 29.10.2021, когда стороны подписали промежуточный акт N 1, согласно которому установили, что ООО "Макет РФ" осуществило выполнение работ в количестве, указанном в таблице. Таким образом, оснований для взыскания неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии у суда первой инстанции не имелось.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы в указанной части проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судом первой инстанции было также отказано в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 3 921 798 рублей 13 копеек со ссылкой на ст. 15, 393 ГК РФ, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". В указанной части решение сторонами не обжалуется.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-170645/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк