Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2019 г. N 08АП-10242/19

город Омск

10 сентября 2019 г.

Дело N А46-1243/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Козыревой К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10242/2019) публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" на решение Арбитражного суда Омской области от 20.06.2019 по делу N А46-1243/2017 (судья Беседина Т.А.) по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) к акционерному обществу "Петербургская сбытовая компания" (ИНН 7841322249, ОГРН 1057812496818), о взыскании 857 849 руб. 87 коп. и

по иску акционерного общества "Петербургская сбытовая компания" к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" о взыскании 50 000 руб.,

при участии в деле в качестве третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон", общества с ограниченной ответственностью "Гостевой хутор Белая Вежа", Ленского Дмитрия Борисовича, индивидуального предпринимателя Кацмана Вадима Валерьевича, автономной некоммерческой организации "Спортивно- культурный центр олимпийской подготовки "Авангард", Румянцева Владимира Павловича, Санталовой Гульфиры Хайрулиновны, Бреус Ирины Викторовны, Кукарина Александра Евгеньевича, Сафоновой Любови Владимировны, Кащеева Геннадия Владимировича, акционерного общества "Омский приборостроительный ордена трудового Красного знамени завод им. Н.Г. Козинского", общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая компания СТИ", Брылевой Валентины Александровны, Воронцовой Светланы Анатольевны, Греб Натальи Алексеевны, Волченко Ирины Владимировны, Косолаповой Ирины Георгиевны, Кузьмичева Александра Николаевича, Куртас Ирины Михайловны, Андерсона Александра Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "Ясноэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Азовский строительный отдел", акционерного общества "Омскэлектро", акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии", акционерного общества "Сибирские приборы и системы", общества с ограниченной ответственностью "РТП Сибирское", публичного акционерного общества "Мясокомбинат Омский", общества с ограниченной ответственностью "Тепловая компания Омского района", публичного акционерного общества "Омский каучук", общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Инвест", общества с ограниченной ответственностью "Парадиз Инвест", закрытого акционерного общества "Абрис", садоводческого некоммерческого товарищества "Мечта", муниципального бюджетного образовательного учреждения "Хохловская средняя общеобразовательная школа", Антиповой Любови Григорьевны, Печериной Ольги Ивановны, Антипиной Анны Федоровны, Тузовой Натальи Андреевны, Алтаева Сейхун Агиль оглы, Титаренко Павла Павловича, Абдулаева Бакира Фурган, Костюченко Александра Сергеевича, Демина Алексея Николаевича, Наумова Юрия Григорьевича, Бидюк Ирины Павловны, Ацанбы Автадила Акакиевича, Шевелева Олега Ивановича, Головачевой Валентины Васильевны, Шейерман Сергея Ивановича, Алышева Сергея Александровича, Парфеновой Марии Фридриховны, Кондратьева Валерия Владимировича, Сырьевой Светланы Петровны, индивидуального предпринимателя Пчелинцева Юрия Александровича,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" представитель Кобылянский С.Н. по доверенности N 55/38/55/205 от 24.12.2018;

от акционерного общества "Петербургская сбытовая компания" представитель Полищук Л.П. по доверенности N 478-053 от 19.12.2018,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Омской области к акционерному обществу "Петербургская сбытовая компания" (далее - АО "ПСК") с иском, уточнённым неоднократно в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 3 779 869 руб. 62 коп. задолженности за услуги по передаче электрической энергии в периоде февраль-апрель, июль-сентябрь 2016 года; 5 387 801 руб. 41 коп. неустойки за период с 26.03.2016 по 11.06.2019, а также неустойки за период с 12.06.2019 по день фактического погашения долга (т. 84 л.д. 110-123).

АО "ПСК", в свою очередь, также предъявлен к ПАО "МРСК Сибири" иск, уточнённым неоднократно в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 84 л.д. 106-109), о взыскании 4 997 519 руб. 26 коп. стоимости потерь электрической энергии за февраль, март, апрель, август, сентябрь 2016 года, 35 107 130 руб. 95 коп. неустойки за период с 26.03.2016 по 11.06.2019, а также неустойки за период с 12.06.2019 по день фактической оплаты долга.

Определениями суда от 19.12.2017, от 21.08.2018 дела N А46-16725/2016, N А46-17551/2016, NА46-18219/2016 и N А46-1243/2017 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А46-1243/2017 (исковой период - с июля по сентябрь 2016 года, затем дела N А46-10832/2016 и N А46-1243/2017 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А46-1243/2017 (исковой период - с февраля по апрель и с июля по сентябрь 2016 года).

Определениями суда от 23.05.2017, от 19.12.2017 и от 21.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Микрорайон", общество с ограниченной ответственностью "Гостевой хутор Белая Вежа", Ленский Дмитрий Борисович, индивидуальный предприниматель Кацман Вадим Валерьевич, автономная некоммерческая организация "Спортивно-культурный центр олимпийской подготовки "Авангард", Румянцев Владимир Павлович, Санталова Гульфира Хайрулиновна, Бреус Ирина Викторовна, Кукарин Александр Евгеньевич (далее - Кукарин А.Е.), Сафонова Любовь Владимировна, Кащеев Геннадий Владимирович, акционерное общество "Омский приборостроительный ордена трудового Красного знамени завод им. Н.Г. Козинского", общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая компания СТИ", Брылева Валентина Александровна, Воронцова Светлана Анатольевна, Греб Наталья Алексеевна, Волченко Ирина Владимировна, Косолапова Ирина Георгиевна, Кузьмичев Александр Николаевич, Куртас Ирина Михайловна, Андерсон Александр Николаевич, общество с ограниченной ответственностью "Ясноэнерго", общество с ограниченной ответственностью "Азовский строительный отдел", акционерное общество "Омскэлектро", акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - АО "АТС"), акционерное общество "Сибирские приборы и системы", общество с ограниченной ответственностью "РТП Сибирское", Антипова Любовь Григорьевна, Печерина О.И., Антипина А.Ф., Тузова Н.А., публичное акционерное общество "Мясокомбинат Омский", Алтаев Сейхун Агиль Оглы, Титаренко Павел Павлович, общество с ограниченной ответственностью "Тепловая компания Омского района", публичное акционерное общество "Омский каучук", общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Инвест", закрытое акционерное общество "Абрис", Абдулаев Б.Ф., Костюченко А.С., Демин А.Н., Наумов Ю.Г., общество с ограниченной ответственностью "Парадиз Инвест", Бидюк Ирина Павловна, садоводческое некоммерческое товарищество "Мечта", Ацанбы Автадил Акакиевич, Шевелев Олег Иванович, Головачева Валентина Васильевна, Шейерман Сергей Иванович, Алышев Сергей Александрович, Парфенова Мария Фридриховна, Кондратьев Валерий Владимирович, Сырьева Светлана Петровна, муниципальное бюджетное образовательное учреждение "Хохловская средняя общеобразовательная школа", индивидуальный предприниматель Пчелинцев Юрий Александрович (далее - ИП Пчелинцев Ю.А.) (далее - третьи лица).

Определением суда от 27.11.2018 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "РоКАС" (далее - ООО "РоКАС") в части взыскания 710 296 руб. 50 коп. стоимости потерь электрической энергии за март, сентябрь 2016 года.

Определением от 19.03.2019 требования АО "ПСК" к ПАО "МРСК Сибири" о взыскании 493 755 руб. 96 коп. задолженности за март, сентябрь 2016 года и пени на обозначенную задолженность (разногласия по потребителю - ООО "РоКАС");

к ООО "РоКАС" о взыскании 710 296 руб. 50 коп. стоимости потерь электрической энергии за март, сентябрь 2016 года выделены в отдельное производство, выделенному делу присвоен номер А46-5187/2019.

Решением арбитражного суда от 20.06.2019 по иску ПАО "МРСК Сибири":

c АО "ПСК" в ПАО "МРСК Сибири" взыскано 3 773 902 руб. 55 коп., в том числе:

294 022 руб. 84 коп. задолженности и 3 479 879 руб. 71 коп. неустойки за период с 26.03.2016 по 11.06.2019; а также неустойка в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на день фактической оплаты, за каждый день просрочки, начиная с 12.06.2019 по день фактического исполнения денежного обязательства; 28 337 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. ПАО "МРСК Сибири" из федерального бюджета возвращено 322 718 руб. государственной пошлины.

По иску АО "ПСК": суд взыскал с ПАО "МРСК Сибири" в пользу АО "ПСК" 39 379 897 руб. 50 коп., в том числе: 4 562 400 руб. 51 коп. задолженности и 34 817 496 руб. 99 коп. пени за период с 26.03.2016 по 11.06.2019; а также неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, за каждый день просрочки, начиная с 12.06.2019 по день фактического исполнения денежного обязательства; 8 386 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Этим же решением суд взыскал с ПАО "МРСК Сибири" в доход федерального бюджета 188 000 руб. государственной пошлины. В результате зачёта: взыскал с ПАО "МРСК Сибири" в пользу АО "ПСК" 35 586 043 руб. 95 коп., неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, за каждый день просрочки, начиная с 12.06.2019 по день фактического исполнения денежного обязательства, и возвратил ПАО "МРСК Сибири" из федерального бюджета 134 718 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ПАО "МРСК Сибири" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить, отказав полностью в удовлетворении исковых требований АО "ПСК".

В обоснование жалобы заявитель приводит следующие доводы: по потребителю ИП Кукарину А.Е. указывает о неверном установлении судом обстоятельства запланированной на 27.07.2016 проверки приборов учёта потребителя на основании плана-графика проведения проверок на июль 2016 года; по мнению заявителя, данный план-график не является доказательством указанного обстоятельства, так как на дату проведения проверки план-график отсутствовал. Он выполнил расчёт исходя из последней технической проверки прибора учёта потребителя 24.10.2014.

Также заявитель указывает со ссылкой по потребителю ИП Пчелинцеву Ю.А. о том, что расчёт объёма потребления произведён ПАО "МРСК Сибири" с последней даты технической поверки прибора учёта 15.01.2015 по 21.04.2016 (дата замены прибора учёта). В пункте 3.1.13 договора энергоснабжения указано, что потребитель имеет электротермию мощностью 18 кВт. При наличии электротермии в зимний период потребление электроэнергии осуществляется круглосуточно, поскольку в противном случае будет заморожена система отопления. Это обстоятельство подтверждается приложением N 1 к договору по плановым объёмам потребления электроэнергии. В зимний период с ноября по апрель плановый объём составляет 23000 кВтч ежемесячно, а с мая по октябрь 3500 кВтч.

Кроме того, заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции о размере неустойки, расчёт которой он считает, следует произвести в соответствии с пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ); полагает, что суд неправомерно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

От АО "ПСК" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда в силе, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От АО "АТС" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

От закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Левобережье" поступило заявление о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В заседании суда 03.09.2019 представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель АО "ПСК" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей остальных лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании надлежащим образом (статья 156 АПК РФ).

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела исходя из доводов апелляционной жалобы и отзыва на жалобу проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, между сторонами (АО "ПСК" - заказчик, сбытовая компания и ПАО "МРСК Сибири" - исполнитель, сетевая компания) заключён договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.02.2014 N 18.5500.739.14 (в редакции протоколов согласования разногласий от 12.05.2014 N 1, от 24.09.2014 N 2, от 17.12.2014 N 3, от 16.02.2015 N 4), по условиям пунктов 2.1, 2.2, 5.1, 5.2, 5.3 которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций (за исключением ОАО "Омскэлектро" и иной территориальной сетевой организации, определённой органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в качестве "котлодержателя", с которой заказчик самостоятельно урегулирует отношения), заключивших с исполнителем договоры об организации передачи электрической энергии.

Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором, в том числе услуги территориальных сетевых организаций.

Исполнитель обязуется своевременно оплачивать услуги территориальных сетевых организаций согласно заключённым договорам с территориальными сетевыми организациями.

Заказчик обязуется приобретать электроэнергию для компенсации потерь исполнителя согласно приложению N 8 к настоящему договору, а исполнитель обязуется оплачивать заказчику указанные объёмы электроэнергии на условиях настоящего договора.

Расчётным периодом для оплаты стоимости потерь электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц.

Стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 8 к настоящему договору.

Исполнитель до 10 числа месяца, следующего за расчётным, составляет баланс электрической энергии, в котором производит расчёт фактических потерь в своих сетях, в соответствии с порядком, определённым в приложении N 8, и направляет заказчику способом, позволяющим подтвердить факт получения.

Заказчик в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за расчётным, предоставляет исполнителю акт приёма-передачи на объём электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях за расчётный период (приложение N 11.4.1; счёт-фактуру за расчётный период).

Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, рассчитанную в порядке, определённом в приложении N 8, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт заказчика, или иным способом, не противоречащим действующему законодательству Российской Федерации.

Расчёт производится до 25 числа месяца, следующего за расчётным.

Пунктом 4 приложения N 8 к договору установлено, что объём фактических потерь электроэнергии в сетях исполнителя определяется как разница между объёмом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объёмов электроэнергии, переданных потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети исполнителя, в смежные сетевые организации.

Расчёт стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь исполнителем, производится заказчиком по формуле, приведённой в данном пункте.

Стороны предъявили друг другу встречные требования: ПАО "МРСК Сибири" как исполнитель услуг о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии; АО "ПСК" как заказчик услуг - о взыскании стоимости потерь электрической энергии, а также о взыскании штрафных санкций.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, частично удовлетворил требования сторон.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований сторонами не обжалуется.

Поскольку не заявлено сторонами самостоятельных возражений в указанной части, отсутствует необходимость осуществления апелляционным судом проверки законности и обоснованности принятого судом первой инстанции решения в соответствующей части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Не обжалуется АО "ПСК" и решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований ПАО "МРСК Сибири".

Возражения подателя жалобы ПАО "МРСК Сибири" сводятся к следующему.

Заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции, сделанными по двум потребителям: ИП Кукарину А.Е. и ИП Пчелинцеву Ю.А. при принятии решения по требованиям АО "ПСК".

У заявителя имеются претензии относительно порядка осуществления судом первой инстанции расчёта неустойки, к размеру которой не применена и норма статьи 333 ГК РФ о снижении неустойки.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведённые заявителем доводы в апелляционной жалобе, пришёл к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтённые в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путём приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключённому в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений N 442 (раздел Х) определение объёма потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учёта электрической энергии, в том числе включённых в состав измерительных комплексов, систем учёта;

при отсутствии приборов учёта и в определённых в настоящем разделе случаях - путём применения расчётных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учёта и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединённых между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объёмов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучётным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учёта (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 155 Основных положений N 442 установлено, что собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учёта установлен (подключён) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учёта, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Демонтаж прибора учета в целях осуществления его поверки производится в порядке, установленном в пункте 149 настоящего документа.

Результаты поверки прибора учёта удостоверяются знаком поверки (поверительным клеймом) и (или) свидетельством о поверке.

После проведения поверки прибора учёта такой прибор учёта должен быть установлен и допущен в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

В целях информирования собственника прибора учёта о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов сетевая организация при проведении проверки прибора учёта уведомляет собственника такого прибора учёта о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учёта, измерительных трансформаторов путём соответствующего указания в акте проверки прибора учёта. Такое уведомление должно быть сделано, если до проведения очередной поверки прибора учета осталось менее 1 календарного года, и проведение проверки прибора учета до наступления срока проведения очередной поверки не планируется.

В силу пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

В соответствии с пунктом 179 Основных положений N 442 в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учёта в установленные сроки.

В случае если в течение 12 месяцев расчетный прибор учёта повторно вышел из строя по причине его неисправности или утраты, то определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется:

с даты выхода расчётного прибора учёта из строя и в течение одного расчетного периода после этого - в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для определения таких объемов в течение первых 2 расчетных периодов в случае непредставления показаний прибора учета в установленные сроки;

в последующие расчётные периоды вплоть до допуска расчётного прибора учёта в эксплуатацию - в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для определения таких объёмов начиная с 3-го расчётного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучётного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передаётся в сетевую организацию.

Как указано в пункте 195 Основных положений N 442, объём безучётного потребления электрической энергии определяется с применением расчётного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объём безучётного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учёта (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучётного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объём потребления электрической энергии (мощности) и объём оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчёту объёмов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учёта в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

Относительно возникших у сторон разногласий по потребителю ИП Кукарину А.Е. (период - июль 2016 года, потери на сумму 4 214 081 руб. 49 коп., услуги на сумму 3 137 632 руб. 14 коп.) суд первой инстанции установил следующее.

ИП Кукарин А.Е. является потребителем по договору энергоснабжения от 01.02.2013 N 34-0563.

АО "ПСК" потребителю начислен объём потребления по показаниям прибора учёта, представленным потребителем в отчёте об энергопотреблении за июль 2016 года, и по акту о неучтённом потреблении энергии N 553220001303 за период с 27.07.2016 по 29.07.2016.

Как указывает ПАО "МРСК Сибири", в результате осмотра электроустановки сотрудниками Городского РЭС обнаружено, что сорваны пломбы на клёммной крышке прибора учёта, номера пломб не соответствуют ранее установленным. Разрушение клёммной крышки прибора учёта в месте пломбировки, самовольная установка повреждённой пломбы. Характер повреждения пломбы позволяет снимать и вновь устанавливать пломбу, с целью искажения данных о расходе электроэнергии.

Об этом составлен акт безучётного потребления от 29.07.2016 N 553220001303.

Объём безучётного потребления - 1958404 кВт/ч.

Предыдущая техническая проверка проводилась 24.10.2014.

В акте технической проверки от 24.10.2014 указано о наличии пломбы на клеммной крышке прибора учёта N 55020125951.

При составлении акта безучётного потребления выявлено, что на клеммной крышке установлена пломба N 00919071.

Со стороны ПАО "МРСК Сибири" произведён расчёт по потребителю Кукарину А.Е. за период с 24.10.2015 по 29.07.2016, объём электроэнергии определён в размере

2086560 кВт/ч.

Ранее начисленный объём по акту составил 128156 кВт/ч.

Итого объём по акту неучтенного потребления составил 1958404 кВт/ч, тогда как по данным АО "ПСК" объём составляет 37362 кВт/ч.

АО "ПСК" приняла к учёту акт частично за период с 27.07.2016 (дата плановой технической проверки) по 29.07.2016.

То есть относительно даты окончания спорного периода у сторон нет разногласий.

Суд первой инстанции на основе применения статей 84, 173, 195 Основных положений N 442 сделал верный вывод о том, что Основными положениями возложена на сетевую организацию обязанность проводить проверки расчётных приборов учёта с определённой периодичностью (пункт 172), а для целей расчёта объёма безучётно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учёта электрической энергии и предполагается потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учётом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путём пунктуального проведения проверок (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия её неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия по смыслу пункта 4 статьи 1 ГК РФ должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Суд первой инстанции со ссылкой на план-график проведения проверок приборов учёта филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" на июль 2016 год указал, что плановая инструментальная проверка должна состояться 27.07.2016, но в указанный срок проверка прибора учёта не проведена сетевой организацией.

Податель жалобы указывает на то, что план график проведения проверок расчётных приборов учёта на июль 2016 года в установленный законом срок ПАО "МРСК Сибири" ещё не был разработан и направлен в адрес гарантирующего поставщика.

Обстоятельство передачи гарантирующему поставщику для согласования план-график заявитель подтверждает подписью представителя АО "ПСК" Якушкиной Е.А. о получении 03.08.2016 плана-графика проверки приборов учёта за июль 2016 года.

В связи с чем на дату проведения проверки 29.07.2016, как указывает далее заявитель, отсутствовал план-график проведения проверок.

Однако данные доводы заявителя опровергает позиция АО "ПСК", который со ссылкой на наличие в деле плана-графика ПАО "МРСК Сибири" указывает о том, что неисполнение сетевой организацией обязанности о направлении составленного ею плана-графика гарантирующему поставщику не свидетельствует о том, что график не существует.

Исходя из доводов жалобы заявителя не следует, что план-график, предусматривающей дату проведения проверки 27.07.2016, отсутствовал вообще.

Заявитель указывает о направлении гарантирующему поставщику плана-графика позднее даты проведения установленной им проверки.

Однако то, что план-график АО "ПСК" был получен 03.08.2016 позднее даты проверки 27.07.2016, не влияет на выводы суда первой инстанции о том, что объём безучётного потребления должен исчисляться с даты 27.07.2016.

Заявитель не привёл доводов помимо вышеизложенных о том, что в связи с поздним направлением плана-графика изменилась дата проверки 27.07.2016.

В отсутствие иных доказательств суд первой инстанции в спорной части обоснованно отклонил исковые требования ПАО "МРСК Сибири" о взыскании 3 137 632 руб. 14 коп. задолженности, и напротив, признал правомерными требования АО "ПСК" в сумме 4 214 081 руб. 49 коп.

Далее, относительно возникших разногласий по потребителю ИП Пчелинцеву Ю.А. (объём 34900 кВт/ч).

Суд первой инстанции установил, что согласно акту технической проверки от 15.01.2016 N 150116/31 во время осмотра прибора учета N 374795 выявлено наличие зазора между стеклом смотрового окна и корпусом счетчика, в связи с чем прибор учёта признан непригодным к коммерческим расчётам.

Данный акт передан в ООО "ОЭК" письмом от 29.03.2016 N 21-18-67/269. Представителями ПАО "МРСК Сибири" составлен акт о неучтённом потреблении электроэнергии юридическим лицом от 29.03.2016 N 5532220001314.

Согласно акту проверки прибора учёта от 21.04.2016 счетчик N 374795 заменён на N 1876803.

Расчёт произведён с последней даты технической проверки прибора учёта 15.01.2016 по 21.04.2016 (дата замены потребителем прибора учета).

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчёт объёма безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтённом потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтённом потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучётное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчёт объёма безучётного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучётное потребление, вместе с актом о неучтённом потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Из пункта 195 Основных положений следует, что объём безучётного потребления электрической энергии определяется с применением расчётного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчётов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объёма безучётного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объёмов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Как указывает АО "ПСК", в отношении вышеуказанного потребителя в ходе проверки установлен "выход прибора учёта из строя".

Данное обстоятельство податель жалобы не оспаривает.

Из пункта 166 Основных положений N 442 усматривается, что при отсутствии контрольного прибора учёта: для 3-го и последующих расчётных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчётного прибора учёта, объём потребления электрической энергии определяется расчётным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчётах с которым используется ставка за мощность, почасовые объёмы потребления электрической энергии определяются расчётным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств в точке поставки потребителя определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

АО "ПСК" определило расход за апрель 2016 года в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений как для третьего и последующего периода расчёта в случае выхода из строя прибора учёта исходя из величины максимальной мощности.

При этом АО "ПСК" приняло в расчёт количество часов безучётного потребления (10 ч * 21 день) согласно сведениям о времени работы в заявлении потребителя.

Именно в связи с таким расчётом у заявителя имеются разногласия, он считает необходимым учитывать 24 часа.

Однако из Основных положений не следует, что количество часов в расчётном периоде всегда должно исчисляться исходя из 24 часов в сутки, поскольку формула расчёта объёма электроэнергии в подпункте "б" содержит величину Т (количество часов в расчётном периоде), что которая в конкретном случае может быть подтверждена соответствующими доказательствами.

В данном случае АО "ПСК" приняло во внимание количество часов исходя из сведений потребителя.

А суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку в договоре энергоснабжения между потребителем и гарантирующим поставщиком не согласован режим работы объекта, то объём потребления ИП Пчелинцева Ю.А. может быть рассчитан исходя из режима работы автомастерской, приняв во внимание представленный ИП Пчелинцевым Ю.А. приказ от 23.06.2013 "Об установлении режима рабочего времени", а также расчет АО "ПСК".

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правильно отклонил исковые требования ПАО "МРСК Сибири" в части взыскания 76 930 руб. 86 коп. задолженности и признал, напротив, требования АО "ПСК" в сумме 76 953 руб. 92 коп. правомерными.

ПАО "МРСК Сибири" не доказан применяемый в расчёте режим работы оборудования - 24 часа.

Доводы жалобы заявителя в указанной части должным образом не раскрыты.

Доводы жалобы ПАО "МРСК Сибири" относительно расчёта АО "ПСК" неустойки и неприменении к размеру неустойки статьи 333 ГК РФ не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

По мнению подателя жалобы, расчёт неустойки следует произвести в соответствии с пунктом 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату вынесения решения.

Однако такие доводы заявителя ошибочны.

Согласно абзацу восьмому пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

На вопрос о том, на какой момент определяется размер ставки рефинансирования ЦБ РФ для расчёта подлежащей взысканию на основании судебного решения законной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате потребления энергетических ресурсов, Верховным Судом Российской Федерации даны в Обзоре N 3 (2016) (раздел "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике", ответ на вопрос N 3) следующие разъяснения.

При добровольной уплате неустойки её размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчёта неустойки позволит обеспечить правовую определённость в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

При присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчёт суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по смыслу пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

Разъяснения, изложенные в ответах на вопрос 3 названного Обзора, распространяются исключительно на случаи, когда основной долг не погашен (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2019 по делу N 305-ЭС18-20107).

Исходя из положений пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, вышеприведённого Обзора можно сделать следующие выводы.

Если на момент принятия судом решения о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, в отношении которой день оплаты известен сторонам (задолженность отсутствует по причине её оплаты ответчиком до обращения истца в суд), то применению подлежит ставка рефинансирования, действующая на день фактической оплаты стоимости услуг истца.

Если на момент принятия судом решения о взыскании неустойки ответчиком не погашена сумма долга, то в этом случае применяется ставка рефинансирования, действующая на дату принятия судебного акта о взыскании неустойки.

Отсутствие самого факта оплаты должником ресурса, с которым законодатель связывает определение ставки рефинансирования, не должно для целей разрешения судами споров о взыскании законной неустойки повлечь отказ кредитору в защите его нарушенных прав.

В связи с этим при взыскании в судебном порядке неустойки, начисленной на сумму долга, который является предметом разрешаемого спора, или начисленной на сумму долга, который хотя и не является предметом спора, но добровольно не оплачен, подлежит применению ставка рефинансирования, действующая на дату вынесения решения.

Указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре (постановление Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 10.04.2018 по делу N А27-14380/2017).

По расчёту суда первой инстанции с учётом установленной им суммы задолженности итоговый размер неустойки за период с 26.03.2016 по 11.06.2019 составил 34 817 496 руб. 99 коп.

В данном случае при расчёте неустойки правильно применена ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации, действовавшая на день фактической уплаты долга, поскольку в представленном АО "ПСК" расчёте сумма неустойки определялась с учётом платежей на соответствующие даты (т. 84 л.д. 108-109).

Доводы заявителя о необходимости снижения размера неустойки обоснованно были отклонены судом первой инстанции, руководствуюсь статьёй 333 ГК РФ, пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктами 75, 77 постановления N 7, поскольку ПАО "МРСК Сибири" не доказано наличие экстраординарных условий для снижения неустойки и не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что взыскание законной неустойки может привести к получению АО "ПСК" необоснованной выгоды.

Оснований для переоценки данного вывода у апелляционного суда не имеется.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 20.06.2019 по делу N А46-1243/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо Н.В. Тетерина