Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2019 г. N 01АП-7042/19

9 сентября 2019 г.

А79-306/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Волгиной О.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 10.06.2019

по делу N А79-306/2019,

принятое судьей Каргиной Н.А.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (108811, г. Москва, 22 км Киевское шоссе, домовл. 6, стр.1, этаж 5, ком.33; ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280), акционерного общества "Компания ТрансТелеКом" (123112, г. Москва, ул. Тестовская, д. 8; ОГРН 1027739598248, ИНН 7709219099) о признании незаконным в части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 10.12.2018 N 32-Р-2018,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Сидякина М.Б. по доверенности от 07.08.2018 N 157 сроком действия до 31.05.2021,

акционерное общество "Компания ТрансТелеКом" - Силаева О.В. по доверенности от 20.08.2019 N 0339/2019 сроком действия до 19.08.2020,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл") и акционерное общество "Компания ТрансТелеКом" (далее - АО "Компания ТрансТелеКом") обратились в Арбитражный суд Чувашской Республики-Чувашии с заявлениями о признании незаконным в части пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2018 N 32-Р-2018.

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 25.03.2019 дела N А79-306/2019, N А79-380/2019 о признании незаконным решения Управления от 10.12.2018 по делу N 32-Р-2018 объединены в одно производство, делу присвоен N А79-306/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Егоров Евгений Александрович, общество с ограниченной ответственностью "Форис", Рудык Карина Анатольевна.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 10.06.2019 заявленные требования удовлетворены, и оспариваемое решение в части пунктов 1 и 3 признано незаконным. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" понесенные ими по делу судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Антимонопольный орган настаивает на том, что им в полном объеме представлены надлежащие доказательства, подтверждающие то, что в рассматриваемом случае ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" являются рекламораспространителями, поскольку они принимали непосредственное участие в распространении сообщения рекламного характера.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" выражают несогласие с позицией заявителя, считают обжалуемое решение законным и обоснованным, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представители ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Установлено по делу, что с целью проверки обращения Егорова Е.А. о получении им СМС-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия Управление возбудило дело N 32-Р-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 28.08.2018 в 15 час. 09 мин. на выделенный оператором связи ООО "Т2 Мобайл" абонентский номер 79523124686 поступило СМС - сообщение с номера 79580681242 следующего содержания: "Евгений, Возьмите заем до 30 000 под 0% на smszaym.ru". Согласия на получение данного СМС - сообщения Егоров Е.А. не давал.

Номер 79580681242, с которого отправлено СМС - сообщение Егорову Е.А., закреплен за оператором связи АО "Компания ТрансТелеКом" и принадлежит Рудык К.А.

10.12.2018 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение по делу N 32-Р-2018, которым признала ООО "Т2 Мобайл", АО "Компания ТрансТелеКом", Рудык К.А. нарушившими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что выразилось в распространении 28.08.2018 в 15 час. 09 мин. на номер мобильного телефона Егорова Е.А. (79523124686) СМС-сообщения рекламного характера без предварительного на то согласия абонента (пункт 1); предусмотрена передача материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 3).

Посчитав, что решение антимонопольного органа от 10.12.2018 по делу N 32-Р-2018 в части пунктов 1 и 3 является незаконным, ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" обратились арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 69, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения в оспариваемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Егоровым Е.А. (абонент) и ООО "Т2 Мобайл" (оператор связи) заключен договор об оказании услуг связи с предоставлением Егорову Е.А. абонентского номера +79523124686.

Из условий указанного договора следует, что абонент подтверждает свое согласие на использование сведений об Абоненте для оказания справочных и иных информационных услуг Оператором или третьими лицами. Если не согласен - .

Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен - .

Таким образом, абоненту предоставлено право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее путем проставления в соответствующем поле отметки "галочки, плюсика и так далее".

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Управление считает, что отсутствуют доказательства наличия предварительного согласия абонента на получение рассматриваемых рекламных сообщений и наличие прямого волеизъявления абонента на получение рекламных сообщений.

Такую позицию суд первой инстанции правомерно признал несостоятельной, поскольку возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на его согласие получать рекламную информацию, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено. Следовательно, при заключении договора абонентом выражено свое согласие на получение рекламы и возможностью отказаться от получения рекламы он не воспользовался.

С учетом изложенного, согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

При таких обстоятельствах абонент Егоров Е.А. дал свое согласие на распространение рекламы на его абонентский номер.

Таким образом, оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания ООО "Т2 Мобайл", а, следовательно, и АО "Компания ТрансТелеКом" нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как правомерно указал суд первой инстанции, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона о связи).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

В рамках рассмотрения дела антимонопольный орган не исследовал вопрос о том, обладали ли ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" информацией именно о распространении рекламы со стороны Рудык К.А. в адрес Егорова Е.А, могли ли обладать такой информацией с учетом вышеперечисленных ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имели ли они возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на них обязательств, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Исследовав представленные в материалы дела документальные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" не вправе были ознакамливаться с содержанием СМС-сообщений, направленных Рудык К.А. с номера 79580681242 Егорову Е.А. на номер 79523124686, и вмешиваться в их распространение.

Следовательно, ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" не являются рекламораспространителями, не определяют самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создают техническую возможность для заказчика направлять сообщения.

Следовательно, пункт 1 решения Управления нельзя признать законным и обоснованным.

Поскольку основанием для передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, в отношении ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" послужило признание в их действиях нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, то пункт 3 решения Управления от 10.12.2018 по делу N 32-Р-2018 в отношении ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" также подлежит признанию незаконным.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что пункты 1 и 3 оспариваемого решения не соответствуют Закону о рекламе и нарушают права и законные интересы ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии законно и обоснованно удовлетворил заявления ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные ООО "Т2 Мобайл" и АО "Компания ТрансТелеКом" требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с антимонопольного органа в пользу заявителей понесенные ими судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 10.06.2019 по делу N А79-306/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 10.06.2019 по делу N А79-306/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

О.А. Волгина Е.А. Рубис