Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2019 г. N 09АП-42609/19

г.Москва

10 сентября 2019 г.

Дело N А40-122321/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "МКБ "КОМПАС", ФГУП "ГВСУ N 7" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-122321/17, принятое судьей Абрамовой Е.А. (68-541),

по иску АО "МКБ "КОМПАС" (ОГРН 1037705014478; 115184, г. Москва, ул. Татарская Б., д.35, корп.3)

к ФГУП "ГВСУ N 7" (ОГРН 1023601583543; 125212, г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д.6, стр.1),

третьи лица: 1) ФГУП "ГВСУ N 14" (ОГРН 1035009568439; 117556, г. Москва, ул. Фруктовая, д.5А, 2) ФКП "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КС МИНОБОРОНЫ РОССИИ" (ОГРН 1087746462616; 119160, г. Москва, переулок Знаменский Б., д.8, корп.3)

о взыскании по договору субподряда N 10-С от 19.03.2012 долга в сумме 198 697 783 руб. 80 коп., встречному иску о расторжении названного договора, взыскании неосновательного обогащения в сумме перечисленного, но неотработанного аванса в сумме 307 172 328 руб. 30 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 43 925 642 руб. 95 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ по день фактического исполнения обязательства,

при участии:

от истца: Низамова Э.Т., Иренова Д.Ч. по доверенности от 15.01.2019,

от ответчика: Гедакян А.Н. по доверенности от 09.01.2019,

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда горда Москвы суда от 17.05.2019 по настоящему делу взыскано с ФГУП "ГВСУ N 7" (далее - ответчик, подрядчик) в пользу АО "МКБ "КОМПАС" (далее - истец, субподрядчик) по договору субподряда N 10-С от 19.03.2012 (далее - договор) задолженность в сумме 138 866 592,32 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 139 776,69 руб., в остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований и доказанности первоначальных исковых в удовлетворенной части иска, безосновательности первоначальных исковых требований в остальной части и встречных исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просил изменить мотивировочную часть решения суда, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, касающихся выводов суда о существенном нарушении субподрядчиком условий договора и о расторжении спорного договора в одностороннем порядке подрядчиком претензией от 21.06.2017 исх. N 64/3407. Полагает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о состоявшемся одностороннем расторжении договора подрядчиком в связи с просрочкой выполнения работ по вине субподрядчика, который сделан без учета установленных в рамках дел N NА40-189751/2016, А40-200216/14 обстоятельств, отметил, что в материалы дела представлялось уведомление субподрядчика от 11.12.2017 исх. N 5518-ЮО/028 об одностороннем расторжении договора в порядке п.3 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), полученное подрядчиком 12.12.2017, которому судом не дана правовая оценка.

Ответчик в своей жалобе просил отменить обжалованный судебный акт, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований, удовлетворении встречных требований. В частности, считает, что проведенная в ходе рассмотрения дела судебная экспертиза не может являться допустимым доказательством, указал на то, что субподрядчик не передал всю предусмотренную договором исполнительную документацию.

Отзыв на апелляционную жалобу истца в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от ответчика не поступил.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, согласно которому считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной ответчиком части является законным и обоснованны, а жалоба - не подлежит удовлетворению.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его в названной части незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной ответчиком оставить без изменения. Представил письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ответчика заявил отказ от апелляционной жалобы в части оспаривания решения Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-122321/17 об отказе в расторжении договора субподряда N 10-С от 19.03.2012, в связи с этим суд апелляционной инстанции производство по апелляционной жалобе ответчика в названной части в порядке ст.ст.49,265 АПК РФ прекратил, в оставшейся части представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной им части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы истца не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной истцом части оставить без изменения. Представил письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба истца является обоснованной и подлежит удовлетворению, а в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "СДА" (подрядчик) и АО "МКБ "Компас" (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение работ по реконструкции учебного центра морской авиации с наземным испытательным и учебно-тренировочным комплексом корабельной авиации г. Ейск, Краснодарского края (2 этап) (шифр объекта 900/6 - 2 очередь) от 19.03.2012 N 10-С.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п.1 ст.740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п.6 ст.753 Кодекса).

Подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре (ст.726 Кодекса).

В соответствии с п.1 ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (п.1 ст.310 Кодекса).

Во исполнение условий договора ответчиком произведена выплата аванса в размере 1 894 725 469,68 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что работы по договору им выполнены и в порядке, предусмотренном п. 13.1.2. договора, регламентирующем порядок сдачи-приемки строительно-монтажных работ, 02.12.2016 субподрядчик направил, а подрядчик получил документы, отраженные в сопроводительном письме от 02.12.2016 N 5718-ЦКСР/028, в том числе акты о приемке выполненных работ (формы N КС-2 от 30.11.2016 N 10, от 30.11.2016 N11) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3 от 30.11.2016 N7) на сумму 30 326 966,42 рублей.

05.12.2016 в адрес подрядчика поступили направленные сопроводительным письмом от 05.12.2016 N 5745-ЦКСР/028 документы, в том числе акты о приемке выполненных работ (формы N КС-2 от 05.12.2016 N 13, от 05.12.2016 N12) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3 от 05.12.2016 N8) на сумму 278 791 138,68 руб.

27.02.2017 подрядчиком получены с сопроводительным письмом от 27.02.2017 N 82Н-ЦКСР/028 акты о приемке выполненных работ (формы N КС-2 от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N15) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3 от 22.02.2016 N9) на сумму 195 238 128,38 руб.

Письмами от 27.12.2016 N 64/9228 от 03.03.2017 N 64/1273 в ответ подрядчик сообщил, что не может принять работы, оформленные актами о приемке работ по форме N КС-2 от 30.11.2016 N 10, от 30.11.2016 N11, от 05.12.2016 N 13, от 05.12.2016 N12, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N15, в связи с тем, что примененные в расчетах субподрядчика индивидуальные индексы выполненных работ отменены приказом Минстроя России от 21.04.2016 N 262/пр. Выполненные работы подрядчик может принять к рассмотрению после утверждения государственным заказчиком (Минобороны России) сводного сметного расчета с индексом пересчета сметной стоимости строительства по статьям затрат.

Как предусмотрено п. 13.2.1. договора сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за текущий месяц осуществляется по формам КС-6, КС-2, КС-3.

В соответствии с п. 13.2.2. договора, направленные субподрядчиком первичные учетные документы, исполнительная документация на выполненные работы подлежали рассмотрению подрядчиком в течение 4-х рабочих дней с момента их получения (на документы полученные подрядчиком 02.12.2017, 05.12.2017 ответ об отказе в приемке работ направлен 27.12.2017, на документы, полученные подрядчиком 27.02.2017, ответ направлен - 03.03.2017).

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что в установленный договором срок подрядчиком выполненные работы не приняты, последующий отказ в приемке, выраженный в письмах от 27.12.2016 N 64/9228, от 03.03.2017 N 64/1275 является немотивированным и незаконным, акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 30.11.2016 N 10, от 30.11.2016 N11, от 05.12.2016 N 13, от 05.12.2016 N12, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N15 считаются односторонними и подлежат оплате в установленный договором срок.

Субподрядчиком адрес подрядчика направлялась претензия от 17.05.2017 исх. N 1929-100/028 с требованием оплатить задолженность, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, субподрядчик обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что направленные истцом в адрес ответчика акты выполненных работ формы N КС-2 от 30.11.2016 N 10, от 30.11.2016 N11, от 05.12.2016 N 13, от 05.12.2016 N12, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N15, рассчитанные с применением индивидуального индекса в размере 7,30, не могут быть приняты к утверждению и последующей оплате, поскольку данный индекс отменен приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 21.04.2016 N262/пр "О признании не подлежащими применению информационных разъяснительных документов, включенных в раздел "Информационные и разъяснительные документы" федерального реестра сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета".

В возражениях на иск ответчик также указывал на то, что данные работы не могут быть приняты к утверждению и последующей оплате по причине содержания п. 7.2.25. договора относительно соответствия работ требованиям проектной и рабочей документации.

Кроме того, ответчик, заявляя встречный иск, сослался на то, что в соответствии с договором срок выполнения работ (подписание итогового акта выполненных работ) - не позднее 01.10.2013, однако поскольку до сегодняшнего дня работы по договору в полном объеме не выполнены, итоговый акт не подписан, перечисленный аванс полностью не отработан, сумма неотработанного аванса составляет 307 172 328, 30 руб., и складываться из следующих денежных средств, перечисленных на расчетный счет субподрядчика: 12 663 358,62 руб. - 10.07.2015 по платежному поручению N 8648 от 10.07.2015; 1 000 000 руб. - 30.07.2015 по платежному поручению N 10016 от 30.07.2015; 28 580 089,68 руб. - 04.07.2016 по платежному поручению N 70200 от 28.06.2016; 264 928 880 руб. - 22.08.2016 по платежному поручению N 78596 о 19.08.2016. Ответчик указал, что истцом не исполнены обязательства обусловленные пунктом 4 дополнительного соглашения N 3 от 10.06.2015. Размер генподрядных услуг (6% от стоимости выполненных истцом и принятых ответчиком работ не указанных в спорных акта и справках) составляет 78 880 382,42 руб., что подтверждается актами оказанных генподрядных услуг, письмом (исх. N 586-ПЭО/028 от 10.02.2017) истца, а также приложенным к нему, и подписанным со стороны истца актом сверки взаимных расчетов по договору согласно которого субподрядчик признает, что за ним числится задолженность в пользу подрядчика в общем размере 386 052 710,72 рублей (из которых 78 880 382,42 руб. сумма генподрядных услуг, 307 172 328,30 руб. сумма неотработанного аванса).

Также ответчик указывал на то, что исходя из п. 5 дополнительного соглашения N 3 от 10.06.2015, оплата генподрядных услуг оказанных подрядчиком производится путем удержания денежных средств при оплате за выполненные субподрядчиком работы, таким образом стороны установили, что сумма оплаты выполненных работ подлежит уменьшению на стоимость оказанных генподрядных услуг.

Также ответчик указывал на то, что нарушение истцом сроков выполнения работ является существенным нарушением условий договора и согласно п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК РФ основанием для расторжения договора в судебном порядке, а также основанием для возмещения убытков согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ.

В соответствии с п. 20.1. договора "расторжение настоящего Договора допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством".

На основании п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор.

21.06.2017 ответчиком исх. N 64/3407 в адрес истца было направлено требование о расторжении договора с предложением в досудебном порядке подписать приложенный к требованию проект соглашения о расторжении договора, уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом (авансом) составляющих по состоянию на 19.05.2017 - 29 959 669,15 руб.

В связи с чем, ответчик заявил встречный иск о расторжении договора, взыскании неосновательного обогащения в сумме перечисленного, но неотработанного аванса в сумме 307 172 328 руб. 30 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 43 925 642 руб. 95 коп., процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ и по день фактического исполнения обязательства.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы п.2 ст.15, ст.393 и п.5 ст.720 ГК РФ, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23 от 04.04.2014 N23 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23), а также ст.82 АПК РФ, определением от 06.09.2018, с учетом предмета и основания заявленных в рамках настоящего дела исков, а также, принимая во внимание мотивы отказа ответчика по первоначальному иску от принятия и оплаты работ, содержания п.7.2.25. договора относительно соответствия работ требованиям проектной и рабочей документации, назначил проведение строительно-технической экспертизы, ее производство поручил АНО "Экспертная компания Синергия".

В соответствии экспертным заключением установлено следующее:

По вопросу 1. Каковы фактические объем и стоимость работ, предъявленных по актам КС-2 от 30.11.2016 N 10, от 30.11.2016 N 11, от 05.12.2016 N 12, от 05.12.2016 N13, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N 15 и выполненных АО "МКБ "Компас" в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение ГЭ МО РФ N 77-1-3-0255-13 от 22.11.2013 (сметная часть), N 77-1-4-0236-13 от 22.11.2013 (техническая часть), а также в соответствии с рабочей документацией без существенных отклонений, исключающих возможность использования результата выполненных работ для целей договора субподряда от 19.03.2012 N 10-С и являющихся неустранимыми? Экспертом дан ответ: Стоимость выполненных строительных работ предъявленных по актам КС-2 от 30.11.2016 N10, от 30.11.2016 N11, от 05.12.2016 N 12, от 05.12.2016 N 13, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N 15 на Объекте силами ОАО "Московское конструкторское бюро "Компас" подлежащих приемки определена на основании детализированной стоимости работ, в соответствии с договорными отношениями, актами выполненных работ и перечня работ, фактически выполненных на Объекте в соответствии с требованиями нормативных документов. На основании выявленных объемов работ, фактически выполненных на объекте и приведенных в таблице Приложения N1, определена стоимость фактически выполненного объема работ, подтвержденного визуально-инструментальным обследованием, технической и исполнительной документацией, представленной на экспертизу. Стоимость и наименование ремонтно-восстановительных работ для устранения выявленных недостатков в работах, производимых Субподрядчиком - ОАО "Московское конструкторское бюро "Компас" представлена в Приложении N2. Стоимость выполненных строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция учебного центра морской авиации с наземным испытательным и учебно-тренировочным комплексом корабельной авиации г. Ейск, Краснодарского края (2-й этап)" силами субподрядчика АО "Московское конструкторское бюро "Компас" по договору субподряда N10-С от 19 марта 2012 г. в соответствии с договорными обязательствами с надлежащим качеством в соответствии со строительными норами и правилами составляет разницу действительной стоимости фактически выполненных строительных работ, представленных в Приложении N 1 и стоимости ремонтно-восстановительных работ, приведенной в Приложении N 2 и составляет: 444 863 458 -331 396 - 444 532 062 руб.

По вопросу 2. Соответствуют ли индексы изменений сметной стоимости строительно-монтажных работ, примененные в актах КС-2 от 30.11.2016 N 10, от N 11, от 05.12.2016 N 12, от 05.12.2016 N 13, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2016 N15, сводному сметному расчету в составе сметной части проектной документации, получившей положительное заключение ГЭ МО РФ N 77-1-3-0255-13 от 22.11.2013? Экспертом дан ответ: Индексы изменений сметной стоимости строительно-монтажных работ, примененные в актах КС-2 от 30.11.2016 N10, от 30.11.2016 N 11, от 05.12.2016 N 12, от 05.12.2016 N 13, от 22.02.2017 N 14, от 22.02.2017 N 15, полностью соответствуют индексам, отраженным в сводном сметном расчете в составе сметной части проектной документации, получившей положительное заключение ГЭ МО РФ N 77-1-3-02255-13 от 22.11.2013.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что исследование подготовлено согласно нормам Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", является в силу ст. 9 данного Закона объективным, основанным на комплексном подходе и определении правильности взаимосвязанных показателей, строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности экспертов, а потому суд первой инстанции, исследовав указанное заключение, объективно и обоснованно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Коллегия судей апелляционного суда, оценив заключение экспертов в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришла к выводу о том, что суд первой инстанции на основании заключения эксперта, полученного по результатам проведения экспертизы в рамках судебного разбирательства, правильно сделал вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения требований истца, в связи с чем, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца долг в сумме 138 866 592,32 руб.

Ответчик указал, что экспертами в нарушение строительных правил не произведено вскрытие для подтверждения соответствия скрытых работ проектной документации, в обоснование чего в материалы дела представлено заключение специалиста от 27.03.2019 N 08/003-19 (т.98, л.д.61, далее - рецензия).

Вместе с тем, представленная рецензия, не может опровергать выводы экспертов, отраженных в заключении от 14.01.2019, оценивается судом апелляционной инстанции критически, так как не представляется возможным установить, какие именно документы переданы рецензенту на исследование, а при буквальном толковании ее содержания следует, что рецензенту представлена только копия экспертного заключения от 14.01.2019, в связи с этим названная рецензия не может быть принята в качестве допустимого доказательства, однозначно и бесспорно свидетельствующего о недостоверности результатов экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства.

Доводы о нарушении процессуальных прав ответчика, выразившееся в отказах в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание для опроса, которое, по мнению ответчика, воспрепятствовало назначению повторной экспертизы по делу, подлежат отклонению, поскольку с таким ходатайством ответчик обратился к суду в судебном заседании 13.03.2019 (т. 98, л.д. 18), при этом не указав, какие конкретно неточности и вопросы, подлежащие выяснению, содержатся в заключении экспертизы. 29.03.2019 ответчик повторно обратился к суду с ходатайством о вызове экспертов (т. 98 л.д. 93-96) с перечнем вопросов судебному эксперту, но суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ходатайств, так как ответы на изложенные ответчиком вопросы содержались в представленном экспертном заключении.

В удовлетворении ходатайства апеллянта о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы в порядке ст.87, ч.2 ст.268 АПК РФ отказано в виду отсутствия для этого процессуальных оснований.

Касательно утверждений ответчика о не передачи субподрядчиком в полном объеме исполнительной документации, то в материалы дела приобщены письма субподрядчика от 27.03.2013 N 84 (т. 5, л.д. 66), от 09.07.2014 N 223 (т.5 л.д. 69), от 18.07.2019 N 233 (т. 5 л.д. 72), от 29.09.2014 N 288 (т. 5 л.д. 74), от 17.03.2016 N 1220-ЦКСР/028 (т. 5, л.д. 75) о направлении исполнительной документации, которые подрядчиком не опровергнуты. При этом ответчиком не представлялось суду доказательств невозможности использования результата работ без не переданной, по его утверждению, исполнительной документации, не указано какая именно исполнительная документация не передана субподрядчиком, в связи с этим этот довод жалобы подлежат отклонению, как документально не обоснованный и противоречащий материалам дела.

Относительно требования истца по встречному иску о расторжении договора, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ является существенным нарушением условий договора.

Согласно ч. 1, ч. 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п.3 ст.716 Кодекса, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п.2 ст.719 Кодекса).

В связи с ненадлежащим исполнение субподрядчиком условий договора, 21.06.2017 в адрес последнего в соответствии с п. 20.1 договора подрядчиком за исх. N 64/3407 было направляю письмо с предложением заключить соглашение о расторжении договора, а также возвратить неотработанный аванс (коммерческого кредита) в размере 307 172 328,30 руб. и уплатить проценты за пользование авансом (коммерческим кредитом).

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Указанное предложение субподрядчиком не подписано.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска о расторжении договора в судебном порядке, пришел к выводу о том, что договор расторгнут в одностороннем порядке подрядчиком 21.06.2017.

Действующее гражданское законодательство не предусматривает института расторжения в судебном порядке ранее прекращенных договоров (ч. 3 ст. 453 ГК РФ), следовательно, отсутствует предмет спора по требованию о расторжении договора, в связи с чем, расторжение недействующего договора является неправомерным, и исковые требования истца по встречному иску в данной части удовлетворению не подлежат.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, установленными судом, требования подрядчика о взыскании с субподрядчика неосновательного обогащения в сумме 307 172 328 руб. 30 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в сумме 43 925 642 руб. 95 коп., процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ и по день фактического исполнения обязательства удовлетворению не подлежали, поскольку установлено, что работы выполнены субподрядчиком в размере большем, чем выплачен аванс.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска о расторжении договора подрядчик не обжаловал.

Вместе с тем, коллегия судей, с учетом доводов апелляционной жалобы субподрядчика, полагая правомерным итоговый вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для расторжения договора в судебном порядке, уточняет мотивировочную часть решения тем, что отсутствовало заявленное во встречном иске основание для расторжения договора в судебном (существенное нарушение субподрядчиком договорных обязательств), что подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 по делу N А40-189751/16, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2018 (просрочка выполнения сроков работ субподрядчиком обусловлена просрочкой исполнения договорных обязательств подрядчиком).

Пунктом 20.1. предусмотрено, что расторжение договора допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу ч.ч. 8, 9 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в редакции, действовавшей на 21.06.2017, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В связи с изложенным, претензия подрядчика от 21.06.2017 исх. N 64/3407 является не односторонним отказом от исполнения договора, а предложением заключить соглашение о его расторжении в порядке п.20.1. договора, которое не было принято субподрядчиком.

Оснований для расторжения договора в судебном порядке по заявленному подрядчиком во встречном иске основанию не имелось, в связи с чем отказ во встречном иске в части расторжения договора по заявленному основанию является законным и обоснованным.

Коллегия судей полагает, что спорный договор является расторгнутым уведомлением субподрядчика от 11.12.2017 N 5518-100/028 (получено ответчиком 12.12.2017), в порядке п.3 ст.716 ГК РФ, ч.2 ст.719 ГК РФ, ч.8 ст.95 ФЗ N 44-ФЗ от 05.04.2013 (в редакции от 29.07.17).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить мотивировочную часть решения суда, удовлетворив апелляционную жалобу субподрядчика, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в мотивировочной части решения обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда в этой части обстоятельствам дела, в остальной обжалованной подрядчиком части судебного акта оснований для его отмены или изменения в апелляционном порядке не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 49, 110, 176, 265, 266, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы ФГУП "ГВСУ N 7" в части оспаривания решения Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-122321/17 об отказе в расторжении договора субподряда N 10-С от 19.03.2012. Производство по апелляционной жалобе ФГУП "ГВСУ N 7" в указанной части прекратить.

Изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2019 по делу N А40-122321/17, удовлетворив апелляционную жалобу АО "МКБ "КОМПАС".

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 7" - без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "ГВСУ N 7" в пользу АО "МКБ "КОМПАС" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Взыскать с ФГУП "ГВСУ N 7" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова