Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 13АП-989/19

г. Санкт-Петербург

12 сентября 2019 г.

Дело N А56-68044/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сотова И.В.

судей Черемошкиной В.В., Слобожаниной В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.П. Утяшевой

при участии:

от истца: представитель М.В. Гусев по доверенности от 12.03.2019 г.

от ответчика: представители С.А. Лисин и В.С. Клименко по доверенностям от 11.03.2019 г.

от третьих лиц: представитель ЦБ России Н.И. Шимкив по доверенности от 20.04.2018 г.; от иных лиц - не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-989/2019, 13АП-3159/2019, 13АП-3161/2019) компании "Банклифф Инвестментс Корп.", ПАО "Балтинвестбанк" и ГК АСВ на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2018 г. по делу N А56-68044/2016 (судья Д.Н. Шустова), принятое

по иску компании "Банклифф Инвестментс Корп."

к ПАО "Балтинвестбанк"

о взыскании

и встречному иску ПАО "Балтинвестбанк"

к компании "Банклифф Инвестментс Корп."

о признании недействительной банковской гарантии

третьи лица: Компания "Кастениа Инвестментс ЛТД"; И.А. Кирилловых, Центральный банк Российской Федерации; Росфинмониторинг; ПАО АКБ "Абсолют Банк", ГК АСВ

установил:

Компания "Банклифф Инвестментс Корп.", адрес: Британские Виргинские острова, ВГ 1110, Тортола, Роуд Таун, Викхамз Кей, 1, ОМС Чемберс (Bunkliff Investments Corp., OMC Chambers, Wickhams Gay 1, Road Town, Tortola, VG 1110, British Virgin Islands, далее - истец, Компания) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) с иском к публичному акционерному обществу "Балтийский Инвестиционный Банк" (далее - ответчик, Банк) о взыскании с ответчика 19 505 000 долларов США задолженности по банковской гарантии исполнения договора купли-продажи (N ГАР/_/_ от 10.10.2014 г.), процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ (за период с 24.11.2015 по 01.10.2016 г.) в размере - с учетом заявленного истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятого судом уточнения исковых требований - 424 152,12 долларов США, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.10.2016 г. по день фактической уплаты суммы основного долга (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, изначально (определением от 11.10.2016 г.) привлечена Компания "Кастениа Инвестментс Лтд" (Kastenia Investments Ltd, Арх. Макариу III, 155, Протеас Хауз, 5 этаж, 3026, Лимассол, Кипр); впоследствие - в ходе рассмотрения дела - ответчик подал, а суд - определением от 01.12.2016 г. - принял встречное исковое заявление Банка о признании недействительной банковской гарантии N ГАР/_/_ от 10.10.2014 г.; кроме того, определением от 23.03.2017 г. к участию в деле в указанном выше качестве (в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ) привлечен Кирилловых Игорь Александрович.

Решением суда от 12.05.2017 г. отказано в удовлетворении, как первоначального, так и встречного исков; постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 г. решение от 12.05.2017 г. изменено в части первоначального иска, а именно - данный иск удовлетворен и с Банка в пользу Компании взыскано 19 505 000 долларов США долга, 424 125,12 долларов США процентов в рублях по курсу Центральной Банка РФ на день платежа, проценты с 02.10.2016 г. по день фактической уплаты долга от суммы 19505 000 долларов США в рублях по курсу Центрального Банка РФ на день платежа, а также 200 000 руб. государственной пошлины по иску и 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе с оставлением в остальной части решения без изменения; однако, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.10.2017 г. указанные решение и постановление апелляционного суда отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены Банк России (Центральный Банк Российской Федерации, также - ЦБ РФ) и Федеральная служба по финансовому мониторингу (далее - Росфинмониторинг) - определением от 21.02.2018 г., а определением от 07.06.2018 г. - публичное акционерное общество Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" и государственная корпорация "Агентство по страхования вкладов" (далее - ПАО АКБ "Абсолют Банк" и ГК АСВ (Агентство), соответственно), а решением арбитражного суда от 29.12.2018 г. в удовлетворении обоих исков опять же отказано.

Данное решение обжаловано в апелляционном порядке истцом, ответчиком и ГК АСВ; истец в своей жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении его исковых требований, принять в этой части новый судебный акт об их удовлетворении в полном объеме, оспаривая вывод суда первой инстанции применительно к указанному отказу: отсутствие права требовать от Банка исполнения (оплаты денежных средств по банковской гарантии) по обязательству (предварительной оплате) как предусматривающему встречное исполнение со стороны Компании (статья 328 Гражданского кодекса РФ) - ввиду, как ссылается истец, принципа независимости банковской гарантии, при отсутствии также, как на это указал суд, и злоупотребления правом со стороны Компании.

Ответчик в своей жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, удовлетворив данный иск и мотивируя жалобу доводами, заявленными в обоснование своих требований по существу, и в частности указывая, что принципал по спорной гарантии не обращался в Банк с заявлением о ее выдаче, соглашение о выдаче гарантии не заключалось, денежные средства в оплату услуги по ее выдаче не поступали, в бухгалтерской отчетности Банка соответствующие обязательства не отражены и требования по процедуре ее оформления (согласованию, одобрению) не соблюдены; с учетом этого ответчик ссылается на недействительность (ничтожность) сделки по выдаче гарантии в соответствии со статьями 10, 168, 170 пункт 2 и 174 пункт 1 Гражданского кодекса РФ, а также пунктом 2 статьи 61.2 федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), а именно - как совершенной при злоупотреблении правом, являющейся притворной, при фактической заинтересованности (вице-президента Банка В.И. Каргина, являющегося фактическим бенефициаром Компании, и В.В.Егиазарова - члена Совета директоров Банка, аффилированного с ним лица, одновременно являющегося поручителем по спорным обязательствам принципала) и отсутствии одобрения сделки (как фактически носящей кредитный характер и с учетом ее размера) со стороны Совета директоров Банка (о необходимости чего истец в силу открытости соответствующих сведений (Устава ответчика и т.д.) должен был знать), низком рейтинге финансовой устойчивости (неблагополучном финансовом положении) Банка на момент выдачи гарантии (о чем истец через своего бенефициарного владельца не мог не знать), отсутствии для Банка встречного исполнения по сделке (оплаты выдачи гарантии), т.е. ее безвозмездности, невозможности для Банка предъявить свои требования в порядке регресса к принципалу (в случае удовлетворения требований истца), что в совокупности свидетельствует о реализации схемы вывода денежных средств из Банка с использованием иностранных (оффшорных) компаний и причинении тем самым ущерба ответчику, а также преследовании цели причинения вреда его кредиторам.

ГК АСВ в своей жалобе также просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, приняв новый судебный акт и мотивируя жалобу доводами, в целом, аналогичными позиции ответчика (и в частности - совершением сделки при злоупотреблении правом (недобросовестности участников сделок), отсутствии вознаграждения Банка за выдачу гарантии, отсутствии сведений о сделке (обязательствах) в его бухгалтерской отчетности, отсутствии процедуры внутреннего согласования сделки и т.д.), и ссылаясь также на совокупность сделок, связанных с выдачей спорной гарантии (в т.ч. предшествующих этому), а именно - продажу Банком Компании инвестиционных паев Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости (ЗПИФН) "Элита" по цене 15 000 000 долларов США, продажу этих паев Компании "Спрингдейл Инвестментс Лимитед" (с последующей заменой покупателя на Компанию "Кастениа Инвестментс ЛТД") и выдачу Банком гарантии в обеспечении обязательств последней на сумму 19 500 000 долларов США, что (как и практически одновременно приобретение и продажа по той же цене указанных паев) свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности всех этих сделок (их разумного обоснования) и их совершении с целью создания искусственной задолженности Банка.

В ходе рассмотрения (дела) жалоб состав апелляционного суда неоднократно менялся в соответствии с определениями заместителя председателя суда и председателей судебных составов (в связи с отпусками членов состава суда), а распоряжением заместителя председателя суда от 10.20.3029 г., в связи с уходом судьи Н.А. Мельниковой, которой изначально дело было передано в производство, в отставку и в соответствии с частью 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело было передано в производство судьи И.В. Сотова, ввиду чего рассмотрение дела (жалоб) каждый раз начиналось сначала (часть 5 указанной статьи).

Также ответчиком были заявлены ходатайства о приобщении дополнительных доказательств по делу (приобщены к материалам дела с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 26 (абзац 5) постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также выводов (указаний) суда кассационной инстанции как по настоящему делу (постановление от 17.10.2017 г.), так и в рамках аналогичных дел (NNА56-23165/2016 и А56-53569/2016), а кроме того выводов (указаний) Верховного Суда РФ в определении N 307-ЭС18-21630 от 28.03.2019 г. по делу N А56-18369/2016.

Кроме того, ответчиком были заявлены ходатайство об истребовании дополнительных доказательств по делу и назначении по делу финансово-экономической экспертизы (по вопросу определения платежеспособности Банка), оснований для удовлетворения которых (за исключением истребования из налогового органа сведений (доказательств) об участии В.Н. Каргина в иностранных организациях и о контролируемых иностранных компаниях) суд не нашел (данные ходатайства отклонены определением, изложенным в протоколе предыдущего судебного заседания), полагая достаточной совокупность собранных по делу доказательств для разрешения спора (рассмотрения апелляционных жалоб) по существу (действия по дальнейшему формированию доказательной базы повлекут как не отвечающее в полной мере нормам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так и нарушающее установленные процессуальным законодательством сроки рассмотрения дела (баланс интересов стороны и их право на рассмотрение дела в разумные сроки) затягивание спора.

В настоящем судебном заседании стороны поддержали доводы своих жалоб (а Банк - также жалобу ГК АСВ), возражая против удовлетворения жалобы своего процессуального оппонента (Компания - также против жалобы ГК АСВ), в т.ч. по мотивам, изложенным в ранее представленных отзывах и пояснениях; присутствующий в заседании представитель третьего лица - Банка России поддержал позицию ответчика; при этом, истец ходатайствовал об отложении судебного разбирательства для получения сделанных им запросов на получение у иностранных государственных регистраторов (в т.ч. самой Компании) сведений о бенефициарных владельцах соответствующих компаний, оснований для чего с учетом возражений ответчика суд не нашел (ходатайство отклонено определением, изложенным в протоколе судебного заседания), исходя из недоказанности фактического направления указанных истцом запросов и их значения для рассмотрения спора по существу (в т.ч. применительно к форме возможных ответов на эти запросы, не являющихся, согласно пояснениям самой Компании, официальными документами), а равно и возможности для истца представить (запросить) соответствующие доказательства ранее, при том, что дальнейшее отложение в силу изложенного влечет необоснованное затягивание спора.

Иные третьи лица (помимо ЦБ РФ) своих позиций (отзывов, возражений, пояснений и т.д.) по рассматриваемым жалобам не представили, в заседание не явились, однако, при этом, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены (в т.ч. считаются они надлежаще извещенными в соответствии с частью 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а равно как считаются они извещенными и в силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 5 постановления от 17.02.2011 г. N 12, и при соблюдении требований абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело (апелляционные жалобы) рассмотрено в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд пришел к следующим выводам:

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, между истцом (продавец) и Компанией "Спрингдейл Инвестментс Лимитед" (покупатель) заключен договор N ВС/03 от 04.07.2014 г. купли-продажи инвестиционных паев ЗПИФН "Элита" в количестве 5 019 шт. (далее - Паи) общей стоимостью 15 000 000 долларов США; согласно пункту 2.1 Договора купли-продажи паев оплата ценных бумаг осуществляется покупателем в течение 60 календарных дней с момента направления продавцом уведомления о необходимости платежа путем перечисления денежных средств на счет продавца; сумма платежа является расчетной и определяется по формуле: P + (P x S x 0,18/365), где Р - 15 000 000 долларов США, S - количество календарных дней, в течение которых продавец владеет ценными бумагами до их оплаты покупателем.

Также в соответствии с пунктами 2.2.1 и 2.2.2 Договора купли-продажи паев продавец обязуется в период с 01.09.2015 по 01.11.2015 г. направить покупателю уведомление о необходимости платежа по настоящему договору и осуществить передачу покупателю права собственности на ценные бумаги в течение 5 рабочих дней с момента произведения оплаты покупателем путем перевода ценных бумаг в депозитарии Банка со счета депо продавца на счет депо покупателя; согласно пункту 3.2 Договора купли-продажи паев в случае просрочки исполнения покупателем обязательств по оплате ценных бумаг покупатель уплачивает пеню из расчета 0,1 % от стоимости ценных бумаг, но не более 10 % от указанной суммы, а в пункте 4.3 Договора стороны установили применимым правом к отношениям сторон по Договору материальное право Российской Федерации.

Кроме того, соглашением от 10.10.2014 г. стороны заменили сторону покупателя по Договору купли-продажи паев с Компании "Спрингдейл Инвестментс Лимитед" на Компанию "Кастениа Инвестментс ЛТД", а этой же датой - 10.10.2014 г. - Банком (гарант) в лице председателя Правления И.А.Кирилловых выдана банковская гарантия N ГАР/_/_ (Гарантия), согласно которой гарант обязуется выплатить Компании (бенефициар, истец по настоящему делу) денежную сумму в размере 19 505 000 долларов США в случае, если Компания "Кастениа Инвестментс ЛТД" (принципал) не исполнит, либо ненадлежащим образом исполнит свои обязательства по Договору купли-продажи паев.

Срок действия гарантии - до 29.02.2016 г.; 01.09.2015 г. истцом в Компанию "Кастениа Инвестментс ЛТД" в соответствии с пунктом 2.2.1 Договора купли-продажи паев направлено уведомление о необходимости платежа, а 09.11.2015 г. в Банк поступило требование об уплате по Гарантии суммы в размере 19 505 000 долларов США в связи с неисполнением принципалом обязательства по оплате ценных бумаг, при том, что направление требования подтверждается представленной в материалы дела копией требования с отметкой филиала Банка "Московский", а 24.12.2015 г. Приказом ЦБ РФ N ОД-3701 на Агентство по страхованию вкладов возложены функции временной администрации Банка; неисполнение требования об уплате по Гарантии явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Возражая против удовлетворения иска и заявляя встречный иск о признании недействительной Гарантии на основании статей 10 и 174 Гражданского кодекса РФ, Банк указал на то, Гарантия выдана председателем Правления Банка И.А. Кирилловых с превышением своих полномочий в отсутствие одобрения Совета директоров; также Банк сослался на безвозмездный характер сделки по выдаче Гарантии, поскольку договор о выдачи Гарантии с Компанией не заключался, а также сослался на отсутствие сведений о выданной Гарантии во внутреннем учете и в бухгалтерских балансах Банка, а кроме того отметил, что Банком не проводился анализ рисков выдачи Гарантии, соответствующий вопрос не выносился на одобрение кредитного комитета Банка, предоставление Гарантии противоречило кредитной политике Банка, а помимо этого, ценные бумаги фактически не были переданы истцом Компании "Кастениа Инвестментс ЛТД" по Договору купли-продажи паев.

При этом, в подтверждении довода о превышении председателем Правления при выдаче Гарантии своих полномочий Банком представлена копия Устава в редакции от 2011 г., действовавшей в период спорных отношений, согласно пункту 5 которого Совет директоров Банка в целях контроля кредитных рисков одобряет сделки кредитного характера на суммы, превышающие 200000000 руб.; кроме того, при новом рассмотрении дела Банком дополнены основания встречного иска положениями статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции, оценив представленные по делу доказательства, и руководствуясь, признал подлежащими отклонению как первоначальные, так и встречные требования, исходя по первому из них со ссылкой на пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (далее - ИП N 27), из того, что истцом заявлено требование о выплате по Гарантии в связи с неосуществлением Компанией авансовой оплаты ценных бумаг по Договору купли-продажи паев; при этом, истцом не оспаривается, что являющиеся предметом Договора купли-продажи паи истцом Компании не переданы и продолжают учитываться по счету депо истца, о чем Банку как депозитарию, осуществляющему учет операций в отношении рассматриваемых ценных бумаг, было известно при поступлении требования о выплате по Гарантии, при том, что согласно нормам гражданского законодательства РФ, подлежащего применению к отношениям сторон по Договору купли-продажи паев, ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне (пункт 3 статьи 328 Гражданского кодекса РФ).

В этой связи суд согласился с позицией Банка о том, что в случае неисполнения обязанности по перечислению авансового платежа, бенефициар, не имея права требовать исполнения обязательства с принципала, не вправе также и требовать с гаранта выплаты по Гарантии, поскольку данные действия направлены на удовлетворение требований бенефициара к принципалу в обход закона, при наличии у истца возможности исполнить обязательства по Договору купли-продажи паев, включая возможность исполнения обязательства в депозит нотариуса, отклонив довод истца о возможности обеспечивать банковской гарантией не только основное обязательство, но и акцессорное, в том числе неустойку в связи с неисполнением обязанности по перечислению аванса, поскольку, как следует из материалов дела, истец не обращался в Банк с требованием о выплате по Гарантии в связи с неперечислением Компанией "Кастениа Инвестментс ЛТД" неустойки.

В отношении встречного иска, суд, исходя, в частности, из разъяснениий, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), отклонил довод Банка (применительно к пункту 1 статьи 174 Гражданского кодекса РФ, как одному из заявленных оснований недействительности сделки) об имевшейся у истца возможности ознакомиться с Уставом Банка, размещенном на сайте Интерфакс в порядке раскрытия корпоративной информации и содержавшим ограничение полномочий председателя Правления Банка на заключение сделок кредитного характера на суммы, превышающие 200 000 000 руб., поскольку Банком не доказано, что истцу было заведомо известно об имеющихся в Уставе ограничениях полномочий председателя Правления Банка, а равно как отсутствуют в материалах дела и доказательства раскрытия указанных сведений на момент выдачи Гарантии, как согласился суд в этой связи и с позицией истца об имеющейся в Уставе неясности в части определения круга сделок, подпадающих под понятие сделок кредитного характера, и отнесения к их числу сделок по выдаче банковских гарантий, при том, что указанная неопределенность по смыслу статьей 51 и 53 Гражданского кодекса РФ должна толковаться в пользу отсутствия ограничений полномочий единоличного исполнительного органа (абзац 7 пункта 22 Постановления N 25).

Также судом отклонен довод об отсутствии договора о выдаче Гарантии, как основания для признания ее недействительной, в силу принципа независимости гарантии от иных обязательств (статья 370 Гражданского кодекса РФ и пункт 3 ИП N 27), как, по мнению суда, не свидетельствуют о недействительности Гарантии по пункту 2 статьи 174 Гражданского кодекса РФ и отсутствие сведений о Гарантии в бухгалтерской отчетности и внутреннем учете Банка, а также доводы Банка о действиях органа управления в ущерб интересам Банка при выдаче Гарантии и сокрытии информации о Гарантии, поскольку Банком не доказано ни наличие сговора со стороны бенефициара при получении Гарантии, ни наличие сведений у бенефициара о явном ущербе для Банка в связи с выдаваемой Гарантией.

Кроме того, как отметил суд, действительность аналогичной оспариваемой банковской гарантии по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, проверялась судами по делу N А56-18369/2016, в том числе, с учетом представленных Центральным Банком по запросу суда сведений о финансовом положении Банка, и доводы Банка о недействительности банковской гарантии со ссылкой на приведенные положения статей Закона о банкротстве были отклонены, при том, что в настоящем деле в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что Гарантия была выдана с целью причинения вреда кредиторам при наличии осведомленности истца о наличии у Банка соответствующей цели к моменту совершения сделки, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника; в этой связи суд отклонил довод Банка об имевшейся у истца осведомленности о финансовом положении Банка в момент выдачи Гарантии через бенефициарного владельца Компании В.И. Каргина, являвшегося вице-президентом Банка, поскольку допустимых доказательств того, что указанное лицо является бенефициарием Компании, в материалы дела не представлено.

Однако апелляционный суд не может согласиться с изложенными выводами, исходя из следующего:

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса РФ).

Также в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом); в случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки, а в силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна; если же совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ) (пункт 7 Постановления N 25).

В данном случае, Банк, ссылаясь помимо прочего на приведенные нормы, в обоснование доводов о недействительности указывает также следующие нормы:

Пункт 2 статьи 170 Гражданского кодекса РФ, в силу которой притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна, при том, что к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Пункт 1 статьи 174 Гражданского кодекса РФ, согласно которой, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или положением о филиале или представительстве юридического лица либо полномочия действующего от имени юридического лица без доверенности органа юридического лица ограничены учредительными документами юридического лица или иными регулирующими его деятельность документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или такой орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях.

Пункт 2 статьи 174 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица.

Пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, которой установлено, что сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка), при том, что предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

С учетом этого и исходя из позиции ответчика, определяющими моментами для оценки его требований является недобросовестность участников сделки (ее заключение при злоупотреблении правом - во вред иным лицам), само наличие для Банка ущерба, а также осведомленность об этом другой ее стороны - Компании, оценивая которые, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего спора, апелляционный суд приходит к следующим выводам:

Компания (истец) зарегистрирована на территории Британских Виргинских островов; директором Компании по состоянию на 16.03.2015 г. являлась Людмила Енилина (л.д. 3 т. 1); при этом, в материалах дела отсутствуют документы о составе акционеров Компании; однако, представитель самой Компании указывал, что ее единственным акционером является компания "Бизнес Аксесс Лтд." (абзац 4 л.д. 6 т. 6), а единственным акционером последней, в свою очередь, является фонд "Пайн Гроув Фаундейшн", участниками которого являются А. Бекли, Ж.Донне и Л. Енилина (абз. 5-6 л.д. 6 т. 11), и указанная представителем Компании информация частично подтверждается ответом Национального центрального бюро Интерпола ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области (л.д. 75 т. 12), которое подтвердило, что акционером компании "Бизнес Аксесс Лтд." является указанный фонд, при этом бюро указало, что конечным выгодоприобретателем (бенефициаром) Компании является Вадим Каргин (л.д. 73-76 т. 12).

В свою очередь, Вадим Каргин с 2003 по январь 2016 г. занимал должность вице-президента в аппарате совета директоров Банка (л.д. 38-61 и 70 т. 10, а также л.д. 62 т. 11); в обязанности В. Каргина, помимо прочего, входил контроль внутренней отчетности Банка в целях противодействия отмыванию денежных средств (ПОД/ФТ), выполнение мероприятий внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем; также он был вправе знакомиться с решениями руководства, касающимися деятельности Банка, запрашивать лично у руководителей подразделений Банка информацию и документы (пункты 2.11 и 3.3 должностной инструкции - л.д. 63 т. 10), а в течение периода работы В. Каргин получал заработную плату в размере около 1 млн.руб. в месяц (л.д. 74-81 т. 10).

Кроме того, в ходе допроса В. Каргин подтвердил, что он является бенефициаром Компании (л.д. 80 т. 12), а факт ведения В. Каргиным переговоров от имени Компании подтвердили все участники связанных с гарантией сделок, допрошенные в ходе уголовного расследования, и в частности: В. Егиазаров, Ю.Рыдник, Ю. Крюков и И. Соловьев (л.д 87, 93, 98 и 104 т. 12), при том, что 04.06.2019 г. следователь отказал в возбуждении уголовного дела в отношении В.Каргина за дачу заведомо ложных показаний о том, что он является бенефициаром Компании.

Банк же (ответчик) является коммерческой кредитной организацией, созданной в 1994 г.; основной целью деятельности Банка является извлечение прибыли, а органами управления Банка являются: общее собрание акционеров, совет директоров, правление, председатель правления (статьи 1, 4 и 31 устава Банка - л.д. 93 - 105 т. 2); при этом в материалах дела имеется список лиц, под контролем которых находится Банк (л.д 67 т. 6), из которого следует, что основными бенефициарами Банка были В. Егиазаров, Ю. Рыдник, А.Швидак, Принц Михаэл фон Лихтенштейн; Банк России также установил, что конечными бенефициарами на 18.11.2015 г. являлись указанные лица (л.д. 66 т. 11); одновременно, В. Егиазаров, А. Швидак, Ю. Рыдник входили в состав совета директоров Банка, и их повторно избрали в этот орган управления 30.06.2014 г. (л.д. 12,64 т. 6 и л.д. 90 т. 13).

При этом, в марте 2013 г. у Банка возникали проблемы с исполнением платежей, когда на корреспондентском счете одного из филиалов образовалась недостаточность денежных средств (л.д. 43 т. 13); в сентябре 2014 г. Банк России выдал Банку предписание, которым ввел ограничение на привлечение вкладов сроком на 6 месяцев (л.д. 46 и 33 т. 13), а в плане участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства Банка ("План участия") Банк России подтвердил выдачу предписания и отметил, что после сентября 2014 г. у Банка возникли проблемы с нехваткой ликвидности (л.д. 68 т. 11), при том, что в период 2013-2015 г.г. Банк, помимо оспариваемой, выдал еще как минимум 4 аналогичных гарантии оффшорным компаниям; эти гарантии не отражались в отчетности Банка, а из представленного в материалы дела заключения эксперта, подготовленного в рамках уголовного расследования, следует, что при условии отражения гарантий в отчетности Банка за 2014-2015 гг., нормативы достаточности капитала Банка в октябре 2014 года не соответствовали бы нормативно установленным размерам (л.д. 25 т. 13), что повлекло бы применение предусмотренных законодательством мер реагирования со стороны Банка России, установленных статьями 20 и 74 Федерального закона от 10.07.2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)" (л.д. 26 т. 13).

Выводы заключения, проведенного в рамках уголовного дела, также подтверждаются представленным Банком к судебному заседанию 06.08.2019 г. отчетом аудиторской компании - АО "Аудиторская фирма "Универс-Аудит" от 27.05.2019 г., в котором специалисты-аудиторы отметили, что на 01.10.2014 г. к Банку могли быть применены меры воздействия в виде отзыва лицензии (пункты 6 и 6.1 части 1 статьи 20 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" - стр. 53 отчета аудиторской компании), а на 01.10.2014 г. реальный объем обязательств превышал размер активов Банка на 52 млн.руб., что давало основания для осуществления мер по предупреждению банкротства (стр. 54 отчета аудиторской компании).

При этом, впоследствие неудовлетворительное финансовое состояние Банка привело к принятию Банком России в декабре 2015 г. решения о проведении финансового оздоровления Банка и об осуществлении мер по предупреждению банкротства (л.д. 88-91 т. 10), и с 24.12.2015 г. Банк России возложил на Агентство функции временной администрации по управлению Банком сроком на 6 месяцев и приостановил полномочия органов управления Банка на период действия временной администрации.

В свою очередь принципал - Компания "Кастения Инвестментс Лтд." основана Парасквевулой Антониу и Маргаритой Софоклеус в 2012 году в Республике Кипр (л.д. 112-116 т 15); формальным конечным выгодоприобретателем (бенефициаром) принципала выступала Надежда Лепкова (л. 117-157 т. 15), и она же была представителем принципала при совершении юридически значимых действий (л.д. 159-167 т. 15); кроме того, Надежда Лепкова была совладельцем и членом коллегиальных органов в ряде российских компаний, а именно - по данным системы "СПАРК" она являлась совладельцем ООО "СПЗ-4", членом совета директоров в ОАО "Уралбурмаш" и членом контрольного органа (ревизионной комиссии) в ОАО "ВБМ-Групп" и ОАО "Волгабурмаш" (т. 168- 174 т. 15).

При этом, долю в ООО "СПЗ-4" (75 %) Н. Лепкова приобрела 26.12.2012 г. (л.д. 175-177 т. 15), а 15.11.2013 г. она продала 100-процентную долю в ООО "СПЗ-4" компании "Амстелин Холдингс Лтд.", от имени которой договор купли-продажи подписал член совета директоров Банка - Д. Тихонов (л.д. 178-179 т. 15); из размещенного в открытом доступе отчета ОАО "ВБМ-Групп" за 2014 г. следует; что Н. Лепкова являлась членом ревизионной комиссии и директором департамента внутреннего контроля ОАО "ВБМ-Групп" (л. 190 т. 15), а информация о последней должности подтверждается размещенным в открытом доступе ежеквартальным отчетом ОАО "Уралбурмаш" за 2-й кв. 2016 г. (л.д. 207 т. 15).

В этой связи суд исходит из связанности Принципала (Н. Лепковой) с Банком, поскольку из размещенного в открытом доступе списка аффилированных лиц ОАО "ВБМ-Групп", ОАО "Уралбурмаш" и ОАО "Волгабурмаш" следует, что ОАО "ВБМ-Групп" владеет более 50 % уставного капитала в ОАО "Уралбурмаш" и ОАО "Волгабурмаш", в свою очередь, ОАО "ВБМ-Групп" контролируется кипрской компанией "Гроссар Лтд.". (л. 222, 226 и 229 т. 15), при том, что в рамках другого - аналогичного - дела ПАО "Банк Санкт-Петербург" представляло ряд дополнительных соглашений к договорам поручительства, в которых В. Егиазаров и Ю. Рыдник раскрывали список подконтрольных им лиц (л.д. 231-254 т. 15), и в частности - они признавали, что контролируют ООО "СПЗ-4", ОАО "ВБМ-Групп", ОАО "Волгабурмаш", компании "Амстелин Холдингс Лтд." и "Гроссар Лтд.", а в определении от 23.02.2019 г. по делу N А55-6961/2017 Арбитражный суд Самарской области установил, что в период с 2011 по 2017 г.г. ОАО "Волгабурмаш" входило в состав аффилированной группы лиц, в которую среди прочих входили: М.В. Матевосян, В.В. Егиазаров, Д.В. Тихонов, А.И. Швидак, ОАО "ВБМ-групп", ОАО "Звезда-Энергетика", ОАО "Самарский подшипниковый завод", офшорные компании Лавенко Лимитед и Grossar Limited.

При этом, В. Егиазаров, описывая сделки с Компанией, отметил, что принципал в них являлся "инструментом Банка" (абз. 4 л.д. 88 т. 12); другое лицо, участвовавшее в переговорах - Ю. Крюков - указал, что для него было очевидно, что принципал принадлежит Банку (абз. 9 л.д. 100 т. 12); В. Каргин также дал показания, что именно Банк предложил принципала для совершения сделки обратного выкупа инвестиционных паев (абз. 5 л.д. 82 т. 12), и его показания подтверждают представители Компании (л.д. 43 т. 6 и л.д. 21 т. 14).

Также суд установил, что, как уже указано выше, на основании договора купли-продажи инвестиционных паев от 24.06.2014 г. N К15 Банк продал Компании 5 019 паев ЗПИФН "Элита" за 15 000 000 долларов США; при этом, оплату паев Компания подтвердила письмом банка "Сосьете Женераяь Приват Банкинг (Швейцария) С.А", в котором говорится о списании указанной суммы со счета Компании 25.06.2014 г. для зачисления на счет Банка в Тhе Ваnk qf New York Mellon в соответствии с договором купли-продажи от 24.06.2015 г. N К15 (л. 130-134 т. 5).

Одновременно, в день заключения указанного договора, Банк выдал кредит ООО Управляющая компания "Ленинградский электромеханический завод" (ООО УК "ЛЭМЗ") в размере 16 200 000 долларов США, и на следующий день - 25.06.2014 г. - ООО УК "ЛЭМЗ" перевел полученные от Банка денежные средства в другие банки: 5 800 000 долларов США - на счет кипрской компании "Волорен Холдинге Лтд." в FВМЕ Вапk Ltd., Республика Кипр ("ФБМЕ Банк"), а 10 400 000 долларов США - на свой счет в Тrаde Finance Вапk, российское наименование которого - АО КБ "Банк Торгового Финансирования" ("БТФ Банк")

При этом, как следует из СВИФТ-сообщений, денежные средства для осуществления этих платежей списаны со счета Банка в Тhе Ваnk qf New York Mellon 25.06.2014 г., а на момент заключения кредитного договора и выдачи транша собственником 99-процентной доли в уставном капитале ООО УК "ЛЭМЗ" являлся работник Банка Никита Игоревич Филипас, который был принят на работу в Банк на должность главного специалиста управления непрофильными активами 01.03.2012 г., при том, что уже 01.08.2012 г. Н. Филипас стал начальником отдела управления объектами управления непрофильными активами, однако 23.06.2014 г., за день до выдачи кредита, Н. Филипас подписал соглашение о расторжении трудового договора с Банком с 30.06.2014 г., а в Плане участия отмечается, что ООО УК "ЛЭМЗ" находился под косвенным контролем Банка или его бенефициаров (л.д. 71 т. 11).

Договор же купли-продажи инвестиционных паев от 04.07.2014 г. N ВС/03 (в соответствии с которым Компания обязалась продать компании "Спрингдейл Инвестментс Лтд." спорные Паи) заключен спустя десять дней после приобретения этих паев у Банка, при том, что за исполнение Компанией "Спрингдейл Инвестментс Лтд." обязанностей по этому договору поручился В. Егиазаров (л.д. 60 т. 6), а Н. Лепкова от имени принципала (компании "Кастениа Инвестментс ЛТД") подписала соглашение о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи паев от 04.07.2014 г. N ВС/03 на эту компанию (л.д. 110 т. 1) и акт, в котором принципал признал получение 02.09.2015 г. уведомления Компании от 01.09.2015 г. и обязался в течение 60 дней оплатить соответствующие денежные средства (л.д. 115 т. 1).

Помимо изложенных обстоятельств, подтвержденных материалам дела и истцом документально не опровергнутых, Банк указал на то, что комиссия за выдачу Гарантии не уплачивалась; договор на выдачу Гарантии с принципалом не заключался, выдача Гарантии не одобрялась Советом директоров Банка, как не одобрялась Гарантия кредитным комитетом Банка, т.е. была нарушена внутренняя процедура при выдаче Гарантии, а кроме того - Гарантия не отражалась в отчетности и внутренних документах Банка при недобросовестности действий принципала и Компании при получении Гарантии, о чем, помимо прочего, свидетельствует осведомленность Компании об условиях выдачи Гарантии и об ущербе, причиненном выдачей при наличии у Банка признаков недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения).

В этой связи, как уже указано выше, возможность признания Гарантии недействительной зависит, в первую очередь, от оценки действий участников сделок, связанных с выдачей Гарантии, на предмет добросовестности, с учетом поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота (пункт 1 Постановления N 25), и рассматривая схожее дело, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ (определение от 28.03.2019 г. N 307-ЭС18-21620 по делу N А56-18369/2016) отметила, что любое разумное и добросовестное лицо, участвовавшее в переговорах о выдаче гарантии, обязано поинтересоваться о причине выдачи гарантии в обеспечение интересов принципала, контролируемого менеджерами банка, об условиях выдачи гарантии и соотнести их с требованиями закона и обычаев делового оборот, при том, что о недобросовестном поведении (сговоре) может свидетельствовать осведомленность бенефициара по гарантии о невыгодных для банка условиях выдачи гарантии и о наличии признаков ее противоправности, а в другом деле об оспаривании выдачи гарантии Судебная коллегия Верховного Суда РФ (определение от 12.02.2018 г. N 305-ЭС17-13572 по делу N А40-183445/2016).указала, что не может быть сохранена юридическая сила за операциями, которые совершены во вред банку при наличии недобросовестности выгодоприобретателя по сделке, при том, что возражение выгодоприобретателя о добросовестности может быть опровергнуто путем приведения доводов, указывающих на существенное отклонение характеристик конкретной сделки от тех, которые совершаются в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Кроме того, поскольку Банк заявил о недействительности Гарантии по основаниям Закона о банкротстве, важно также установить наличие у Банка признаков недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения) на момент выдачи Гарантии, и таким образом - по совокупности - для правильного применения правовых оснований недействительности сделок, следует установить: была ли Компания осведомлена об условиях выдачи Гарантии; причинила ли выдача Гарантия вред Банку; соответствовал ли порядок выдачи Гарантии порядку, обычно применяемому в Банке для выдачи гарантий; имелись ли у Банка на момент выдачи Гарантии признаки недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения).

В этой связи суд исходит из того, что истец был осведомлен об условиях выдачи Гарантии, исходя из того, что, по общему правилу предполагается добросовестность участников гражданских правоотношений, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления N 25), а исключением из этого правила являются дела с участием офшорных компаний, где бремя доказывания распределяется по-иному.

В частности, вопрос о распределении бремени доказывания в подобных делах рассматривал Высший Арбитражный Суд РФ и в постановлении от 26.03.2013 г. N 14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444 Президиум ВАС РФ указал, что вследствие непубличной структуры владения акциями (долями) в оффшорной компании доказывание ее недобросовестности или иных фактов, с которыми закон связывает защиту интересов третьих лиц, существенно затруднено из-за наличия в иностранном правопорядке особых правил о раскрытии информации о выгодоприобретателях офшорных компаний; поэтому когда вопрос о применении положений российского законодательства, защищающих третьих лиц, ставится в отношении офшорной компании, бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию, должно возлагаться на эту компанию, и по мнению Президиума ВАС РФ доказывание этих обстоятельств осуществляется, прежде всего, путем раскрытия информации о том, кто в действительности стоит за компанией (о конечном выгодоприобретателе).

Кроме того указанную позицию Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ применяет позицию и к иным категориям споров; в частности, Президиум ВАС РФ обращал внимание, что на оффшорную компанию возлагается бремя опровержения довода о ее связанности с одним из членов органа управления российского хозяйственного общества, а также указывал, что если совокупность фактов (указывающих на недобросовестность поведения офшорной компании при приобретении векселей), на которые обращает внимание сторона процесса, соответствует действительности, то с учетом отказа оффшорной компании раскрыть стоящее за ней лицо, действия этой компании по приобретению векселя следует признать действиями, совершенными сознательно в ущерб должнику - векселедателю (постановления от 10.06.2014 г. N 8095/12 по делу N А40-126114/11-137-435 и от 03.06.2014 г. N 13433/12 по делу N А40-21546/2011).

Таким образом, обобщая изложенные примеры, можно сделать вывод, что если в делах с участием оффшорных компаний возникает вопрос о том действовала ли оффшорная компания добросовестно, то до тех пор, пока оффшорная компания не представит полную информацию в опровержение довода о своей недобросовестности и не раскроет информацию о своем конечном выгодоприобретателе, предполагается, что оффшорная компания действовала недобросовестно, и аналогичный подход (после прекращения деятельности Высшего Арбитражного Суда) сложился и у Судебной коллегии Верховного Суда РФ (определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28.04.2017 г. N 305-ЭС16-19572 по делу N А40-147645/2015, от 17.10.2017 г. N 310-ЭС17-8992 по делу N А54-3033/2016), которая, в частности, обращала внимание, что если сведения о контролирующем лице не раскрываются, то в связи с объективной сложностью получения прямых доказательств неформальной аффилированности, судам следует принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств (определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВСРФ от 14.02.2019 г. N 305-ЭС18-17629 по делу N А40-122605/2017; от 15.02.2018 г. N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N АЗЗ-1677/2013), при том, что аффилированность может иметь фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определения от 15.06.2016 г. N 308-ЭС1б-1475 по делу N А53-885/201, и от 11.02.2019 N 305-ЭС18-17063(4) по делу N А40-233621/16), поэтому в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием оффшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля, доказывание контроля над деятельностью отдельного лица может осуществляться путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности (определение от 06.08.2018 г. N 308-ЭС17-6757(22) по делу N А22-941/2006).

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что судебная практика допускает использование в качестве доказательств наличия фактической аффилированности материалов уголовных расследований, в частности, протоколов допросов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.06.2014 г. N 13433/12 по делу N А40-21546/2011, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.07.2017 г. N 307-ЭС17-9132), как допускал Президиум ВАС РФ использование в качестве доказательств и сведений, полученных от Национального центрального бюро Интерпола в России (постановление от 22.03.2005 г. N 15909/04 по делу N А40-20659/03-115-279).

В данном случае, в обоснование своих доводов о том, что Компания контролируется бывшим вице-президентом Банка В. Каргиным, Банк, с учетом невозможности получения сведений о Компании из оффшорной зоны (Британские Виргинские острова), ссылался на показания самого В. Каргина, где он подтвердил контроль над Компанией (л.д. 80, 93, 98 и 104 т. 12), а также показания иных лиц, которые подтвердили факт переговоров с В. Каргиным от имени Компании, и что он является ее конечным выгодоприобретателем (л.д. 87, 93, 98 и 104 т. 12); также Банк указывал на наличие в материалах дела ответа Национального центрального бюро Интерпола, который на основании ответа, полученного от уполномоченного органа Британских Виргинских островов, подтвердил, что конечным выгодоприобретателем Компании является вице-президент Банка В. Каргин (л.д. 75-76 т. 12).

Кроме того, ответчик заявил о связанности принципала с бывшими собственниками Банка, и в обоснование этого довода он указал, что номинальным бенефициаром принципала являлось Н. Лепкова, которая одновременно была менеджером в компаниях, подконтрольных бывшим собственникам Банка, при том, что показания лиц, собранные в ходе уголовного расследования, подтверждают, что Банк контролировал принципала и предлагал принципала в качестве участника сделок (л.д. 82, 88 и 100 т. 12); однако, не соглашаясь с доводами Банка о связанности Компании и В. Каргина, суд первой инстанции указал на отсутствие в материалах дела соответствующих доказательств, при том, что Компания указала, что ее конечными выгодоприобретателями являются участники фонда "Пайн Гроув Фаундейшн"

При этом, Компания не представила в материалы дела доказательств, подтверждающих, что на момент выдачи Гарантии (10.10.2014 г.) акционером Компании являлся указанный фонд (либо же компания "Бизнес Аксесс Лтд.", акционером которой мог быть фонд); участниками фонда были лица, о которых говорит Компания, а у участников фонда не было заключено соглашений, в соответствии с которыми они исполняли роль номинальных участников; в свою очередь, суд не учел, что Банк в обоснование своих доводов представил в материалы дела ответ Интерпола и протоколы допросов лиц, участвовавших в сделке, которые единогласно подтвердили, что конечным выгодоприобретателем (бенефициаром) Компании являлся вице-президент Банка В. Каргин, при том, что протоколы допросов и ответ Интерпола соответствуют требованиям статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку заверены надлежащим образом уполномоченным органом, содержащиеся в них сведения стороны не оспаривали, равно как и не заявляли они доводов о нарушении порядка проведения допроса и т.д.

Также, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции не учел содержание норм иностранного права о том, какими документами может подтверждаться контроль над компанией, зарегистрированной на территории Британских Виргинских островов, при том, что в материалы дела представлено заключение юридической фирмы Британских Виргинских островов, разъясняющее указанный вопрос (л.д. 270-283 т. 15), в котором компетентные в праве Британских Виргинских островов юристы отмечают различие между статусом акционера (лицом, указанным в реестре акционеров) и бенефициарным (конечным) собственником (абз. "г" и "д" л.д. 277 т. 15); компании не обязаны вносить сведения о бенефициарах в реестр участников и не ведут реестр бенефициарных собственников, а сведения о таких собственниках не могут быть получены посредством запроса публичных записей, при том, что акционерами и бенефициарами могут быть разные лица (абз. "б" л.д. 279 т. 15), как указано в этом заключении, что в обычно представляемых сертификатах о полномочиях отражаются сведения, которые просит отразить компания, в отношении которой издается этот сертификат; поэтому информация о бенефициарах в сертификатах может не раскрываться (абз. "г" л.д. 280 т. 15), а информация о бенефициарных собственниках может быть получена путем направления запроса государственного органа иностранного государства в уполномоченный государственный орган Британских Виргинских островов (абз. "е" - "э" л.д. 281-282 т. 15).

Таким образом, с учетом выводов, изложенных в заключении юристов Британских Виргинских островов, Компания не опровергла доводы Банка о том, что В. Каргин является ее конечным выгодоприобретателем (бенефициаром), как не раскрыл ответчик и сведения о своем конечном выгодоприобретателе на момент выдачи Гарантии, при том, что указанные выше сведения Национального центрального бюро Интерпола являются надлежащим источником информации о конечном выгодоприобретателе Компании, поскольку в полномочия Интерпола входит обеспечение взаимодействия правоохранительных и иных государственных органов Российской Федерации с правоохранительными органами иностранных государств, а также направление запросов и сообщений правоохранительных и иных государственных органов Российской Федерации в национальные центральные бюро Интерпола иностранных государств (положение о Национальном центральном бюро Интерпола Министерства внутренних дел РФ, утв. приказом МВД России от 31.03.2012 г. N 305; п. 10.15, п. 10.16), как не может опровергнуть информацию о В. Каргине, как о конечном выгодоприобретателе Компании, и отсутствие уведомлений о контролируемых иностранных компаниях в налоговой инспекции (ответ последней на запрос апелляционного суда), поскольку это может означать как то, что он не сдавал эти сведения в налоговый орган, так и то, что номинальными бенефициарами Компании являются иные лица, которые тем или иным образом контролируются В. Каргиным, в связи с чем апелляционный суд полагает представленный ответ налоговой инспекции не соответствующим имеющимся в материалах дала доказательствам.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что материалах дела имеется достаточно доказательств того, что принципал связан с Банком, поскольку помимо представленных доказательств, очевидно свидетельствующих о том, что формально бенефициаром принципала являлась Н. Лепкова, контроль Банка над принципалом, подтверждается показаниями лиц, допрошенных в рамках уголовного расследования, а Компания фактически не оспаривает (не опровергла) связанность принципала и Банка, как подтвердила Компания, что именно Банк предложил Компанию "Спрингдейл Инвестментс Лимитед" и принципала для участия в сделках, а равно и не отрицала, что от имени Банка и принципала в переговорах участвовал В. Егиазаров; следовательно, когда один из конечных собственников Банка предлагает Компании заключить сделку с оффшорной компанией (принципалом) и организовать выдачу Гарантии от имени Банка в обеспечение исполнения обязательств оффшорной компании (принципала), то любое разумное лицо может предположить, что с высокой долей вероятности, такая офшорная компания связана с этим собственником Банка.

При таких обстоятельствах, с учетом собранных доказательств и применяемого в судебной практике порядка распределения бремени доказывания в делах с участием оффшорных компаний, следует признать, что материалами дела с достаточной степенью вероятности подтверждается контроль вице-президента Банка В. Каргина над Компанией и В. Егиазарова (через Н. Лепкову) - над принципалом, при том, что в протоколах допроса это лично подтвердили В.Каргин и В. Егиазаров, а другие допрошенные в ходе уголовного расследования лица сходятся в показаниях о том, что переговоры от имени Компании вел В.Каргин, и что именно он заявлял о принадлежности ему Компании, и эти доказательства согласуются с ответом Национального центрального бюро Интерпола Компания, а принципал не представил в материалы дела доказательств, опровергающих эти доводы Банка, и не раскрыл сведения о конечных выгодоприобретателях на момент выдачи Гарантии, и таким образом, по этим причинам, Компанию и принципала следует признать связанными с Банком, что означает их осведомленность об условиях выдачи Гарантии и участие в сговоре с целью причинения вреда Банку.

Применительно к наличию этого вреда, суд, помимо прочего, исходит из того, что при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под таким вредом понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества, а Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики N 3 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 12.07.2017 г., отметил, что для определения того, причинила ли сделка вред кредиторам, суд должен учесть условия других взаимосвязанных с ней сделок, определяющих общий экономический эффект для имущественного положения должника, при том, что экономический эффект при выдаче банковской гарантии может объясняться получением вознаграждения от принципала за выдачу гарантии в интересах последнего, а Гарант, как правило, имеет возможность возместить ущерб, полученный от выплаты по гарантии (статья 369 Гражданского кодекса РФ, пункт 2 которой в редакции от 05.05.2014 г., действовавшей на дату выдачи Гарантии, предусматривал, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение), при том, что, рассматривая спор, связанный с признанием гарантии санируемого Банка недействительной, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отметила (указанное определение от 12.02.2018 г. N 305-ЭС17-13572 по делу N А40-183445/2016), что банковская гарантия выдается на основании и во исполнение соглашения, заключаемого между гарантом и принципалом, а по аналогии с тем, как исчисляется размер страховой премии, банк исчисляет экономически обоснованный тариф (комиссию, премию) за выдачу гарантии, принимая во внимание сопутствующие подобной сделке риски: независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства, наличие регрессного требования к принципалу по осуществлении выплаты, платежеспособность принципала, наличие обеспечения по регрессному требованию и т.д. (статьи 368 и 379 Гражданского кодекса РФ, а в схожей ситуации (согласно приведенному определению) Судебная коллегия ВС РФ указала, что выдача гарантии без взимания комиссии свидетельствует о явном ущербе для Банка.

Кроме того отмечает суд и то, что у Банка фактически отсутствует регрессное требование к принципалу (возможность его реализации), с учетом того, что в случае выплаты по Гарантии Банк будет лишен возможности взыскания денежных средств с принципала, который зарегистрирован в иностранном государстве при отсутствии, при этом, в распоряжении Банка информации об иных ценных активах Принципала, за счет которых Банк мог бы удовлетворить свои требования, т.е. регрессное требование Банка к Принципалу не обеспечено, а у Банка нет в достаточной степени надлежащих оснований рассчитывать на возмещение вреда, связанного с выплатой по Гарантии, за счет Принципала, учитывая что, Банк должен был взять повышенную комиссию за выдачу Гарантии, однако Банк вовсе не получал комиссию за выдачу Гарантии ни от принципала, ни от иных лиц, а Гарантия выдана безвозмездно, что в отсутствие имущества у принципала говорит об ущербе от этой сделки.

Также апелляционный суд полагает правомерными и доводы ответчика, о том, что он фактически не получал денежные средства за 5 019 паев ЗПИФН "Элита", поскольку сумма 15 000 000 долларов США, списанная со счета Компании и направленная на корреспондентский счет Банка в Тhе Ваnk qf New York Mellon, в тот же день (25.06.2016 г.) была списана с этого корреспондентского счета и, по указанию ООО УК "ЛЭМЗ", подконтрольного менеджеру Банка, переведена на счета в другие банки (на что обращено внимание выше); таким образом, в случае выплаты по Гарантии, результатом всей цепочки сделок, связанных с выдачей Гарантии, станет утрата Банком Паев при фактическом неполучением встречного представления за их продажу, утрата Банком денежных средств, подлежащих выплате по Гарантии (19 505 000 долларов США) и отсутствие вознаграждения (комиссии) за выдачу Гарантии, а также отсутствие возможности взыскать с принципала как комиссию за выдачу Гарантии, так и подлежащую выплате по Гарантии сумму в порядке регресса.

В этой связи следует отметить, что суд первой инстанции не рассматривал вопрос о наличии вреда в совершении сделки, а Компания указывала, что вред отсутствует; поскольку Банк не лишен возможности взыскать денежные средства с принципала; однако Компания, при этом, не учитывает; что принципал является иностранной компанией без какого-либо имущества, и реально получить возмещение от принципала невозможно, а кроме того, судебные разбирательства с участием иностранных лиц требуют значительных ресурсов как на сопровождение самого разбирательства, перспективы которого в отсутствие соглашения между Банком и принципалом весьма сомнительны, так и на исполнение судебного акта, который с высокой долей вероятности никогда не будет исполнен, что косвенно подтверждает и сама Компания, которая не взыскивает с принципала задолженность в судебном порядке, а в течение длительного срока пытается взыскать денежные сродства именно с Банка.

Также апелляционный суд отмечает, что вероятная передача Компанией Паев принципалу в случае получения выплаты по Гарантии, не означает; что Паи вернуться в распоряжение Банка, следовательно, эту передачу невозможно расценивать как встречное предоставление для Банка, и подобный результат для Банка в совокупности (отсутствие у него спорных паев, встречного обеспечения за них, утрата денежных средств, подлежащих выплате по Гарантии, без вознаграждения за выдачу Гарантии и возможности взыскать уплаченные по Гарантии денежные средства в порядке регресса с принципала) однозначно указывает на причинение сделкой вреда Банку и его кредиторам, который стал следствием сговора бывших менеджеров и собственников Банка.

Кроме того, апелляционный суд учитывает и то, что порядок выдачи спорной Гарантии не соответствует обычному порядку совершения Банком подобных сделок, исходя в частности, из того, что в рамках уже указанного выше аналогичного дела (определение от 28.03.2019 г. N 307-ЭС18-21620 по делу N А56-18369/2016) Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ указала, что действительно, само по себе нарушение внутренних правил Банка не влечет недействительность Гарантии, однако согласиться с этим можно только в том случае, когда Бенефициар по гарантии является лишь сторонним лицом, не осведомленным о связях гаранта с принципалом, об условиях соглашения о выдаче Гарантии и не влиявшим на них, при том, что осведомленность бенефициара по Гарантии об условиях этой сделки и о наличии признаков ее противоправности, напротив, может быть квалифицирована судом как участие бенефициара в сговоре с гарантом и принципалом, направленном на реализацию цели, противоречащей закону.

Кроме того, о противоправности сделки, помимо указанных выше фактических обстоятельств, свидетельствует неодобрение Гарантии Советом директоров, поскольку Устав Банка (п. 5, ст. 50 - л.д. 122 т. 2) предусматривает необходимость, помимо прочего, одобрения Советом директоров сделок кредитного характера на сумму свыше 200 млн.руб. и утверждения кредитных сделок со связанными лицами на сумму, превышающую 3 % от величины собственных средств (капитала), и в данном случае сумма Банковской гарантии - 19 505 000 долларов США, что согласно официальному курсу Банка России по состоянию на 10.10.2014 г. составляло 779 809 900 руб., а размер собственных средств (капитала) Банка на 01.10.2014 г. был равен 7 162 503 тыс.руб, (л.д. 72 т. 15), 3 % от этой суммы составляет 214 875 090 руб., а следовательно, сумма Гарантии превышает ограничение, установленные уставом Банка.

Также апелляционный суд исходит из того, что отсутствие документов о выдаче Гарантии указывает на нарушение ряда внутрибанковских правил, поскольку выдача гарантий регулировалась в Банке Инструкцией о порядке совершения гарантийных операций, утв. протоколом от 30,09.2008 г. N 53, в нарушение пункта 2.2.2 которой (л.д. 36 т. 2) в Банке отсутствовали: ходатайство принципала о предоставлении Гарантии, копия Договора займа, проект Гарантии, информация об опыте Принципала по исполнению договоров займа и др.; помимо этого, в нарушение приложения N 1 к указанной Инструкции (л.д. 58 т. 2) в Банке отсутствовали: экспертное заключение сотрудника кредитующего подразделения о возможности предоставления Гарантии; заключение юридического подразделения и департамента контроля информации; решение кредитного комитета о предоставлении Гарантии; в нарушение пункта 2.3.3 Инструкции (л.д. 40 т. 2) не была оплачена комиссия за выдачу Гарантии и нет документов, свидетельствующих о выдаче Гарантии, а в нарушение раздела 4 Инструкции (л.д. 53 т. 2) Гарантия не была отражена в бухгалтерском учете.

В этой части, отклоняя довод Банка о неодобрении Гарантии, суд первой инстанции согласился с позицией Компании и указал на неясность понятия "сделка кредитного характера", и посчитал, что подобная неясность должна толковаться в пользу Компании; однако, суд не учел, что неясность по этому вопросу отсутствует, так как кредитная политика Банка относит гарантии к кредитным операциям (л.д. 140 т. 2), при том, что аналогичные сделки, выходящие за пределы уставных ограничений, всегда одобрялись советом директоров Байка во второй половине 2014 г. и начале 2015 г. (л.д. 80 - 83 т. 15), что говорит о том, что и спорная Гарантия подлежала одобрению; также как, отклоняя доводы об отсутствии в Банке каких-либо документов, свидетельствующих о выдаче Гарантии и договора на выдачу Гарантия, суд указал, что их отсутствие не является основанием для признания Гарантии недействительной, в связи с чем апелляционный суд отмечает, что, действительно, само по себе нарушение правил выдачи Гарантии не является основанием для вывода о ее недействительности, однако, до тех пор, пока не будет доказана осведомленность Компании об этих нарушениях, и поскольку (в т.ч. с учетом изложенного выше) осведомленность Компании, в отсутствие доказательств обратного, предполагается, то существенное отклонение от правил выдачи Гарантии является еще одним обстоятельством, указывающим на недобросовестность Компании и иных участников сделки.

Кроме того, апелляционный суд признает, что Гарантия выдана в условиях наличия у Банка признаков недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения), исходя из того, что данное понятие дается в статье 2 Закона о банкротстве и под ней понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов), при том, что к числу признаков неустойчивого финансового положения Банка также относится (пункт 3 статьи 189.47 Закона о банкротстве): отражение банком в отчетности и (или) установление Банком России, Агентством по страхованию вкладов или иными лицами документально подтвержденных фактов, сделок (операций), достоверное отражение которых в отчетности банка приводит (приведет) к нарушению банкой обязательных нормативов, и (или) сроков исполнения банком обязательств, и (или) условий участия в системе обязательного страхования вкладов и (или) возникновению оснований для осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) банка, и (или) наличие иных документально подтвержденных доказательств угрозы интересам кредиторов (вкладчиков), при том, что данные о финансовом состоянии банка, отраженные в бухгалтерских документах, могут не отражать действительное финансовое положение банка; однако, в любом случае о действительном (неблагоприятном) финансовом положения должно быть известно членам правления банка и его руководящему составу, исходя из их должностных обязанностей.

В этой связи суд отмечает, что достоверное отражение в отчетности Банка сведений о выданных гарантиях привело бы к нарушению Банком обязательных нормативов, при том, что в данном случае оспариваемая Гарантия являлась одной из пяти, выданных Банком оффшорным компаниям на значительную сумму в период 2013 - нач. 2015 гг., и все они не отражалась в бухгалтерском учете, а в материалы дела представлена экспертиза, проведенная в рамках уголовного дела N 568898, о влиянии неучтенных гарантий на обязательные нормативы, согласно которой эксперты пришли к выводам (л.д. 25-26 т. 15), что в случае учета гарантий нормативы достаточности капитала Банка не соответствовали бы нормативно установленным размерам (ниже минимально допустимого) как по каждой гарантии отдельно, так и при последовательном отражении; выдача гарантий привела бы к нарушению установленных обязательных нормативов достаточности капитала, а отражение на учете каждой из гарантий (как в отдельности, так и суммарно), и связанного с этой выдачей резервирования повлекло бы применение предусмотренных законодательством мер реагирования со стороны Банка России (отзыв лицензии, ведение временной администрации и т.д.).

Кроме того, достоверное отражение в отчетности Банка сведений о выданных гарантиях привело бы к возникновению оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства банка, что следует из заключения специалистов-аудиторов, проверявших отчетность Банка за период 2013-2015 гг. (указано выше и приложено к пояснениям Банка в суде апелляционной инстанции), по итогам чего специалисты пришли к выводу, что уже на 01.10.2014 г. были основания для применения к Банку мер воздействия в соответствии с п.п. 6 и 6.1 частью первой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (отзыв лицензии) за занижение величины необходимых к формированию резервов, а также за завышение стоимости имущества в целях улучшения финансовых показателей и искажения реального финансового положения (стр. 53 отчета аудиторской компании); также по мнению аудитора, превышение обязательств над активами Банка привело к потере Банном источников собственных средств, которые на 01.10.2014 составляли минус 52 млн.руб., и к возникновению на 01.10.2014 г. оснований дли осуществления Банком России мер по предупреждению банкротстве (стр. 94 отчета аудиторской компании).

Также на неустойчивое финансовое состояние Банка указывает и ряд других фактов, и в частности - то, что к моменту выдачи Гарантии в Банке был введен запрет на привлечение вкладов (л.д. 33 т. 15); в Плане участия содержится информация, что в период после выдачи предписания (09.2014 г.) у Банка возникли проблемы с нехваткой ликвидности (л.д. 68 т. 11), как не проверил суд первой инстанции и доводы Банка о наличии у него признаков недостаточности имущества на момент выдачи Гарантии.

Компания в этой связи, в обоснование устойчивого финансового состояния Банка, сослалась на показатели рейтингового агентства АК&М; однако, по мнению апелляционного суда, качество и актуальность сведений этого источника вызывает серьезные сомнения, с учетом этого, что после вступления в силу закона об обязательной аккредитации рейтинговых агентств (Федеральный закон от 13.07.2013 г. N 222-ФЗ "О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российское Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона "О Центральном банке Российское Федерации (Банке России)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации") Банк России не аккредитовал агентство, на которое сослалась Компания (л. 67 и б8 т. 13), таким образом, неаккредитация этого агентства может указывать на оценку Банком России качества исследований АК&М, проводимых до вступления в силу закона об аккредитации, при том, что показатели рейтинга АК&М опровергаются выводами экспертов и специалистов-аудиторов, которые подтверждают наличие у Банка признаков недостаточности имущества на момент выдачи Гарантии.

Таким образом, суд первой инстанции применительно к требованиям Банка по его встречному иску не полностью выяснил обстоятельства дела, а его выводы в этой связи не соответствуют материалам дела, при том, что совокупность изложенных выше фактов позволяет сделать вывод о недобросовестных согласованных действиях (сговоре) всех участников сделки по выдаче Гарантии, о чем свидетельствует их аффилированность, причинение вреда сделкой выдачи Гарантии, нарушение всех банковских правил выдачи Гарантии, а также совершение сделки в период наличия признаков недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения) Банка.

Как следствие неверное установление судом обстоятельств повлекло неправильное применение судом норм материального права, в частности, статей 10, 168 и 174 Гражданского кодекса РФ, а также статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В этой связи суд признает, что Гарантия является недействительной в силу статей 10 и 168 Гражданского кодекса РФ, исходя в частности, из того, что в уже упомянутом определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28.03.2019 г. N 307-ЭС18-21620 по делу N А56-18369/2016 Судебная коллегия указала, что осведомленность компании, получившей гарантию, об условиях этой сделки и, прежде всего, о наличии признаков ее противоправности может квалифицироваться судом как участие бенефициара в сделке в сговоре с гарантом и принципалом на реализацию цели, противоречащей закону, при том, что эта позиция отражена и в пункте 8 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019 г. ("Обзор практики по гарантиям"), где Президиум ВС РФ обратил внимание, что не подлежат защите интересы компании, получившей гарантию, если эта компания знала о том, что гарантией обеспечиваются интересы подконтрольного менеджерам банка лица (принципала) и гарантия выдана безвозмездно, в ущерб банку.

В данном случае Гарантия выдана в обеспечение интересов подконтрольного собственнику Банка лица, поскольку, как указано выше, В.Егиазаров контролировал приниципала, а номинальным бенефициаром принципала был менеджер компаний, подконтрольных бывшим собственникам Банка, при том, что, как опять же указано выше, Компания не оспаривает, что именно Банк предложил принципала для участия в сделках; Гарантия выдана безвозмездно; в материалах дела нет документов, подтверждающих выплату комиссии за выдачу Гарантии; взыскать комиссию с принципала невозможно; Банк передал Компании Паи фактически безвозмездно (поскольку сумма, эквивалентная их стоимости, была в тот же дань списана со счета Банк по указанию ООО УК "ЛЭМЗ", подконтрольного менеджеру Банка).

В этой связи еще раз следует обратить внимание, что Компания должна была знать об указанных обстоятельствах, поскольку контролируется вице-президентом Банка - В. Каргиным, который лично участвовал в переговорах с другими менеджерами Банка (В. Егиазаровым и И. Кирилловых), и несмотря на осведомленность о противоправности сделки, Компания получила Гарантию и предъявила ее к исполнению, а в соответствии с пунктом 8 Обзора практики по гарантиям подобное поведение Компании может квалифицироваться как участие в сговоре и не должно подлежать судебной защиты в силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

Также Гарантия, по мнению апелляционного суда, является недействительной и на основании статьи 174 Гражданского кодекса РФ, пункт 1 которой содержит два условия для признания недействительной сделки, совершенной органом юридического лица с превышением полномочий: совершение сделки с нарушением ограничений, установленных учредительным документом, и осведомленность другой стороны об этом (пункт 92 Постановления N 25); при этом, не требуется устанавливать, нарушает ли сделка права и законные интересы истца каким-либо иным образом, а положения уставов хозяйственных обществ следует рассматривать как способ установления необходимости получения согласия совета директоров общества или общего собрания участников, поэтому при рассмотрении споров о признании недействительными сделок в связи с нарушением порядка их совершения судом следует руководствоваться именно пунктом 1 статьи 174 Гражданского кодекса РФ (пункт 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 г. N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность").

В данном случае, из материалов дела следует; что выдача Гарантии не одобрялась советом директоров Банка, при том, что подобное одобрение для совершения сделки требуется в соответствии с пунктом 5 статьи 50 устава Банка, хотя аналогичные сделки одобрялись советом директоров в спорный период, а следовательно, Гарантия также подлежала одобрению, и отсутствие этого одобрения означает нарушение ограничений, установленных уставом.

Также, по мнению апелляционного суда, Компания должна была быть осведомлена как об уставном ограничении, так и об отсутствии одобрения сделки, что предполагается в силу того, что конечным выгодоприобретателем Компании является В. Каргин, который как сотрудник аппарата совета директоров Банка должен быть знаком с уставом Банка, знать о том, что подобные сделки ранее всегда одобрялись советом директоров и о том, что Гарантия не одобрена; однако, несмотря на осведомленность об этих нарушениях, Компания приняла Гарантию, что - нарушение порядка одобрения сделки, предусмотренного уставом Банка, и осведомленность об этом Компании - является достаточным основанием для признания Гарантии недействительной в соответствии с пунктом 1 статьи 174 Гражданского кодекса РФ, как является сделка недействительной и на основании пункта 2 этой статьи, разъясняя положения которого Пленум Верховного Суда РФ (пункт 93 Постановления N 25) указал на два основания недействительности: по первому основанию сделка может быть признана недействительной, когда вне зависимости от наличия обстоятельств, свидетельствующих о сговоре либо об иных совместных действиях представителя и другой стороны сделки, представителем совершена сделка, причинившая представляемому явный ущерб, о чем другая сторона сделки знала или должна была знать, при том, что о наличии явного ущерба свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке, в несколько раз ниже стоимости предоставления, совершенного в пользу контрагента, а другая сторона должна была знать о наличии явного ущерба в том случае; если это было бы очевидно дли любого участника сделки в момент ее заключения.

По второму же основанию сделка может быть признана недействительной, если установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемою, который может заключаться как в любых материальных потерях, так и в нарушении иных охраняемых законом интересов.

В данном случае на стороне Банка имеется явный ущерб, поскольку обычные правила банковской деятельности, в том числе и внутренние правила Банка (Инструкция) предусматривают оплату комиссии, которая является встречным предоставлением за выдачу Гарантии, и неоплата которой свидетельствует о совершении сделки на заведомо и значительно невыгодных для Банка условиях, при том, что осведомленность Компании через В. Каргина о явном ущербе для Банка, причиненном безвозмездной выдачей Гарантии, предполагается, также как подтверждается материалами дела и наличие предусмотренного указанной выше нормой сговора, о чем в совокупности свидетельствуют приведенные выше обстоятельства: связанность всех участников сделки, ведение совместных переговоров, явный ущерб от сделки, нарушение всех правил выдачи Гарантии, а также выдача Гарантии в условиях недостаточности имущества (неустойчивого финансового состояния) Банка, при том, что этот сговор участников сделки ведет к материальным потерям (явном ущербе) для Банка.

Кроме того признает суд Гарантию недействительной сделкой и на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, с учетом того, что она выдана в пределах "срока подозрительности", установленного этой нормой, который отсчитывается с момента утверждения Плана участия (пункт 3 статьи 189.40 Закона) и составляет три года (абзац 1 пункта 2 стать 61.2), а спорная Гарантия выдана за 13 месяцев до утверждения Плана участия.

При этом, чтобы признать сделку недействительной на основании указанной нормы следует установить совокупность следующих обстоятельств (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)": неплатежеспособность или недостаточность имущества Банка (неустойчивое финансовое положение - пункты 2 и 3 статьи 189.47 Закона о банкротстве) на момент совершения, что позволяет доказать цель причинения вреда кредиторам"; уменьшение стоимости имущества Банка - полная или частичная утрата кредиторами а результате совершения сделки возможности получить удовлетворение за счет имущества Банка, что позволяет доказать вред имущественным правам кредиторов; заинтересованность другой стороны сделки либо ее осведомленность о вреде, причиненном сделкой, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества Банка, что позволяет доказать цель причинения вреза кредиторам и то, что другая сторона сделки должна была знать об этой цели либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В данном случае, наличие признаков недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения) подтверждается материалами дела, с учетом, помимо прочего, того, что приведенные выше заключения уголовного эксперта и специалиста-аудитора подтвердили, что если бы Банк не искажал отчетность, то признаки недостаточности имущества (неустойчивого финансового положения), появились бы в октябре 2014 г. (л.д. 25 т. 15 и указанное приложение к пояснениям Банка); к моменту выдачи Гарантии в Банке действовал запрет на привлечение вкладов (л.д. 53 т. 15), а в Плане участия отмечено, что в период выдачи предписания (09.2014 г.) у Банка возникли проблемы с нехваткой ликвидности (л.д. 62 т. 11), как в силу вышеизложенного в материалах дела имеется и достаточно доказательств причинения вреда Банку и его кредиторам, в т.ч. невозможности взыскания с принципала ни комиссии за выдачу Гарантии, ни денежных средств в порядке регресса, поскольку Принципал является иностранной компанией без активов с учетом также и того, что денежные средства, поступившие на корреспондентский счет Банка за Паи, были выведены по указанию ООО УК "ЛЭМЗ", подконтрольного менеджеру Банка, а равно как в материалах дела имеются неоспоримые доказательства того, что Компания является заинтересованным лицом по отношению к Банку (конечный владелец Компании В. Каргин являлся вице-президентом Банка и имел доступ ко всей необходимой информации, следовательно, он мог знать, как о неустойчивом финансовом положении Банка, так и о вреде, причиненном Банку выдачей Гарантии), и при таких обстоятельствах имеются все основания для признания Гарантии недействительной и на основания пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

По совокупности изложенных обстоятельств апелляционный суд полагает правомерными доводы Банка (поддерживающих его лиц - Банка России, Росфинмониторинга, ПАО АКБ "Абсолют Банк" и ГК АСВ), как свидетельствующие, помимо прочего, о том, что оспариваемая сделка фактически была направлена на вывод активов Банка его бывшими руководителями и собственниками в оффшорную зону за пределы Российской Федерации в условиях неблагоприятного финансового положения Банка перед назначением Банком России временной администрации по управлению Банком при отклонении ссылки Компании на пропуск Банком срока исковой давности по требования об оспаривании сделки (Гарантии), поскольку с учетом перечисленных выше обстоятельств (недобросовестности отдельных менеджеров Банка, чьи действия, фактически были направлены на личное обогащение и на сокрытие в этой связи сведений о совершении сделки: нарушение процедуры ее согласования (одобрения), отсутствие ее учета в бухгалтерской отчетности и т.д.) Банк мог узнать (узнал) о спорной сделке не ранее назначение ЦБ РФ временной администрации и предъявления Компанией требования об оплате средств по Гарантии (доказательств иного истцом не представлено), что соответственно влечет отмену решения суда первой инстанции в этой части (об отказе во встречном иске), как принятого при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств и - как следствие - при несоответствии изложенных в решении выводов обстоятельствам дела и нарушении (неправильном применении) норм материального права, с принятием в этой части нового судебного акта - об удовлетворении требований Банка, и, в то же время, с оставлением решения без изменения - в силу изложенного же выше - в части отказа в иске Компании, поскольку недействительность сделки по выдаче банковской гарантии исключает возможность взыскания денежных средств по ней, а предъявление соответствующих требований является злоупотреблением правом.

В этой связи суд также учитывает, что аналогичные подходы изложены и в судебных актах по оценке действительности схожих сделок (по выдаче Банком в спорный период гарантий в пользу иностранных (оффшорных) компаний), и в частности - в постановлении апелляционного суда от 30.08.2019 г. по делу N А56-23165/2016, принятого после повторной отмены ранее вынесенных судебных актов нижестоящих судов судом кассационной инстанции (постановление от 18.01.2018 г.), в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.06.2017 г. по делу N А56-53569/2016, в решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.06.2019 г. по делу N А56-81615/2017 (не вступило в законную силу), а также в определении Верховного Суда РФ N 307-ЭС18-21630 от 28.03.2019 г. по делу N А56-18369/2016, а равно как обращает суд внимание и на иные обстоятельства, связанные с поведением сторон спорной Гарантии, свидетельствующими об их недобросовестности, и в частности - немотивированное каким-либо образом отсутствие действий со стороны Компании по истребованию задолженности, которая обеспечена Гарантией, у самого принципала (подачи соответствующего иска в уполномоченный суд и т.д.)

Применительно к распределению судебных расходов по делу апелляционный суд в связи с отказом в иске Компании оставляет за ней понесенные ей расходы по уплате госпошлине по этому иску с взысканием с нее в то же время - в силу принятия окончательного судебного акта (настоящего постановления) не в ее пользу - в счет Банка понесенных им расходов по госпошлине по встречному иску (6 000 руб.), по ранее рассмотренным апелляционной и кассационной жалобам и по жалобе, рассмотренной при настоящем разбирательстве, а также с взысканием с истца же в пользу Агентства расходов по госпошлине по апелляционной жалобе данного лица.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 112, 266 и 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционные жалобы ПАО "Балтинвестбанк" и ГК АСВ удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2018 г. по делу N А56-68044/2016 в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить.

Принять по делу в этой части новый судебный акт.

Встречные исковые требования ПАО "Балтинвестбанк" удовлетворить.

Признать недействительной банковскую гарантию исполнения договора купли продажи N ГАР/_/_ от 10.10.2014 г.

Взыскать с компании "Банклифф Инвестментс Корп.", адрес: Британские Виргинские острова, ВГ 1110, Тортола, Роуд Таун, Викхамз Кей, 1, ОМС Чемберс (Bunkliff Investments Corp., OMC Chambers, Wickhams Gay 1, Road Town, Tortola, VG 1110, British Virgin Islands) в пользу публичного акционерного общества "Балтийский Инвестиционный Банк" (ОГРН 1027800001570) 15 000 руб. расходов по госпошлине по иску, апелляционным и кассационной жалобам, а в пользу государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (ОГРН 1047796046198) - 3 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Решение в остальной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу компании "Банклифф Инвестментс Корп." - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина