Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 г. N 13АП-19066/19

г. Санкт-Петербург

17 сентября 2019 г.

Дело N А56-104617/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от истца (заявителя): Сенаторова А.А. по доверенности от 20.01.2019

от ответчика (должника): Бегунов О.А. по доверенности от 08.04.2019

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19066/2019) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2019 по делу N А56-104617/2018 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению ООО "Трейд-Сервис"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Меридиан"

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Трейд-Сервис" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 18.05.2018 по делу N 1-11-24/78-06-17.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Меридиан" (ОГРН 1127847223668, ИНН 7806476207).

Решением суда от 26.02.2019 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение Управления признано незаконным.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение, принять по делу новый судебный акт.

Определением суда от 26.08.2019 рассмотрение дела отложено на 11.09.2019 по ходатайству Управления об отложении судебного заседании, в связи с необходимостью ознакомления с отзывом Общества и формирования дополнительной позиции по делу

Определением суда от 10.11.2019 в составе суда, рассматривающего дело 11.09.2019, произведена замена в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ): судьи Зотеева Л.В. и Сомова Е.А. заменены на судей Семенову А.Б. и Фуркало О.В., рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

ООО "Меридиан", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

В Управление поступило обращение Общества с ограниченной ответственностью "Гигиена - Сервис Мед" от 30.01.2017 (вх.N 2293-эп/17) по вопросу возможного наличия признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в действиях Общества и ООО "Меридиан" при участии в торгах N0272100000116000446 на осуществление закупки подгузников в 2017 году.

По итогам проведенной проверки Управлением вынесено решение от 18.05.2018 по делу N 1-11-24/78-06-17, которым в действиях Общества и ООО "Меридиан" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при участии в торгах N 0272100000116000388 на поставку подгузников для детей-инвалидов в 2016 году и N 0272100000116000446 на поставку подгузников для взрослых и инвалидов в 2017 году.

Общество обжаловало решение УФАС в судебном порядке. Удовлетворяя заявленные требования, всуд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ, целями названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. В этой связи соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, следует, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

С учетом вышеизложенного, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и повышением, снижением, поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников торгов при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Как у4становлено судом по материалам дела, решение о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено Управлением в связи с двумя аукционами - N 0272100000116000388 и N 0272100000116000446.

Общество и ООО "Меридиан" являлись единственными участниками аукциона N 0272100000116000388. Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону - 2 769 858,00 рублей. От обоих юридических лиц поступили одинаковые ценовые предложения - 2 756 008,71 рублей. Победителем аукциона было признано Общество.

Интерес к торгам у других потенциальных участников очевидным образом отсутствовал - результаты торгов не оспаривались ни в административном, ни в судебном порядке, запросы о разъяснениях соответствующей аукционной документации от иных потенциальных участников закупки не поступали, документы об обратном в материалах дела не имеются.

В аукционе N 0272100000116000446, помимо Общества и ООО "Меридиан", принимало участие ООО "Гигиена-Сервис Мед".

Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону - 151 772 544,00 рублей.

Ценовое предложение ООО "Гигиена-Сервис Мед" составило 112 311 682,56 рублей (падение - 21%), ценовое предложение Общества составило 111 552 819,84 рублей (падение - 26%), ценовое предложение ООО "Меридиан" -151 013 681,28 рублей. Победителем аукциона было признано ООО "Меридиан".

Заявка ООО "Гигиена-Сервис Мед" была отклонена заказчиком со ссылкой на часть 3 статьи 66 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), законность отклонения заявки подтверждается решением самого Управления от 06.02.2017 по делу N 44-487/17, которое представлено в материалы дела. Заявка Общества также была отклонена ввиду несоответствия части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (отсутствие копии действующего регистрационного удостоверения) в результате нарушения сотрудником Общества своих обязанностей в ходе подготовке пакета документов для участия в торгах, подтверждающие документы имеются в материалах дела.

При этом анализ аукциона указывает на то, что ООО "Гигиена-Сервис Мед" стало бы победителем торгов, если бы заявка данного участника не была бы правомерно отклонена из-за несоответствия требованиям Закона N 44-ФЗ.

Анализ поведения участников аукционов показывает, что тактика поведения Общества и ООО "Меридиан" в отношении каждого из аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен на обоих аукционных не были идентичными.

Вывод суда об отсутствии в поведении Общества и ООО "Меридиан" единообразия и синхронности на торгах следует признать верным. Более того, суд обосновано принял во внимание, что законодательно не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, предел снижения ценовых предложений и количество шагов аукциона также законодательно не установлены. Стремление участников аукциона к заключению контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые в рамках аукциона работы.

Суд также правильно учел, что любое другое лицо могло подать заявку на участия в спорных аукционах, предложив свою экономически обоснованную цену, Общество и ООО "Меридиан" не могли предположить или заранее знать о количестве участников, которые примут участие в аукционах.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что снижение цены в соответствующих пределах на указанных аукционах не могло быть вызвано какими-либо экономическими причинами, а тактика поведения участников в ходе этих аукционов была нетипичной для добросовестной конкуренции, и имела место их совместная реализация единой стратегии поведения.

Напротив, снижение цены в соответствующих пределах имело экономический смысл, поскольку объективно обуславливалось прежде всего величиной начальной (максимальной) цены контакта. В этом отношении судом апелляционной инстанции принимается также во внимание факт существенного снижения цены третьим участником аукциона N 0272100000116000446 - ООО "Гигиена-Сервис Мед".

Вопреки доводам подателя жалобы, утверждение об использовании одного и того же IP адреса при подаче заявок на участие в электронных торгах, не констатирует само по себе согласованность действий в результате заключения антиконкурентного соглашения согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В подтверждение использования одного IP адреса Управление ссылается в своем решении на сведения, предоставленные электронной площадкой ООО "РТС-тендер".

Материалы дела содержат копии писем ООО "РТС-тендер" от 21.02.2017 N 326 (ответ на запрос Управления от 16.02.2017 N 78/4593/17), от 28.02.2017 N 355 (ответ на запрос Управления от 27.02.2017 N 78/5130/17), в соответствии с которым запрашиваемая Управлением информация предоставляется в электронном виде на CD диске.

Между тем, сведения об указанных CD дисках (описание, марка, формат), позволяющие их идентифицировать, а также сведения о содержащихся на них файлах (наименование, тип, формат, дата создания, количество) отсутствуют в приведенных письмах ООО "РТС-тендер".

Информация на бумажном носителе, в отношении которой можно было сделать бесспорный вывод о ее принадлежности к ООО "РТС-тендер" (вопреки направленным письменным запросам Управления) в материалах дела не имеется.

Следовательно, сведения предоставленные ООО "РТС-тендер" на CD дисках, нельзя признать достоверными. Имеющиеся в деле материалы относительно IP адресов не позволяют достоверным образом установить источник их получения.

Иных доказательств направления Обществом и ООО "Меридиан" заявок и ценовых предложений с одного IP адреса, удовлетворяющих требованиям статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, в материалах дела не имеется.

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, довод Управления о том, что факт подачи заявок и ценовых предложений с одного IP адреса свидетельствует заключении Обществом и ООО "Меридиан" вменяемого антиконкурентного соглашения, справедливо был отклонен судом первой инстанции.

Электронная переписка с почтового адреса Пчелкиной Н.А. обосновано не принята во внимание судом первой инстанции в силу статей 3, 6, 9 федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

Суд апелляционной инстанции поддерживает доводы Общества о том, что приведенная Управлением переписка с иных почтовых адресов с учетом ее содержания и конкретных участников, а также анализ документов обнаруженных в ходе проверки очевидным образом не может бесспорно указывать о согласовании воли Общества и ООО "Меридиан" в заключении вменяемого противоправного соглашения, не является бесспорным доказательством какого-либо взаимодействия между Общества и ООО "Меридиан", в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в спорных аукционах, обеспечении победы заранее известному участнику.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что в решении Управления выводы о наличии какого-либо взаимодействия со стороны Общества и ООО "Меридиан", в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в спорных аукционах, сами по себе отсутствуют, Управлением не установлен факт обеспечения победы заранее определенного участника. Управление в своем решении лишь констатирует наличие некого "консорциума", созданного для реализации цели в виде получения максимальной финансовой выгоды. В этой связи суд первой инстанции справедливо указал в решении, что конкретные роли Общества и ООО "Меридиан" во вменяемом "консорциуме" в решении Управлении не установлены и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Вопреки доводам подателя жалобы, определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N ФЗ-135, получена какая-либо выгода от результатов каждого проведенного аукциона. Однако указанные выше обстоятельства не были установлены Управлением в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Управлением не установлена конкретная направленность антиконкурентного соглашения, а именно: выражалось ли оно соглашение лишь в поддержании либо повышении, либо в понижении цен на торгах. Данный факт имеет правовое значение, поскольку обуславливает наличие либо отсутствие толь или иной экономической выгоды. Суд апелляционной инстанции принимает во внимание довод Общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что продукция могла быть поставлена по более низкой цене.

Доводы Управления касательно результатов проведенной выездной внеплановой проверки в отношении ГУ СПб РО ФСС РФ обоснованно отклонены судом.

С учетом вышеизложенного, вывод суда о том, что Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективным образом свидетельствующие о состоявшемся картельном сговоре вопреки запрету, установленному пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, является обоснованным.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2019 по делу N А56-104617/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова О.В. Фуркало