Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2019 г. N 09АП-47260/19

г. Москва

16 сентября 2019 г.

Дело N А40-33376/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: И.А. Титовой, В.Я. Гончарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЯРОСЛАВСКОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ "ЦЕНТРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.06.2019 по делу N А40-33376/19, принятое судьей Сорокиным В.П. (83-211), по иску ООО "ЯРМУ "ЦЕНТРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (ИНН 7602091054) к АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" (ИНН 7734047608), о внесении изменений в договор N У/839/ПР от 20.06.2016 г., о взыскании денежных средств в размере 1 008 900 руб. 00 коп., встречному иску о взыскании неустойки в размере 17 223 700 руб.00 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Никитин И.В. по доверенности от 01.11.2018.

от ответчика: Шиц М.О. по доверенности от 08.07.2019, Романенко Ю.С. по доверенности от 06.08.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЯРМУ "ЦЕНТРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" (далее - ответчик) с исковым заявлением о внесении изменений в договор N У/839/ПР от 20.06.2016 г., а именно: "1. Приложения 1.4. к Договору, изложить в новой редакции, предложенной Истцом в своей претензии за исх. N 117 от 12.09.2018 г. 2. Изложить п. 1.1 Договора в следующей редакции: "1.1. "Заказчик" поручает, а "Подрядчик" принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству трансформаторной подстанции (далее - Объект) с выносом сетей ПАО "МОЭСК" из зоны реконструкции нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37, а также выполнить комплекс работ по оформлению вновь построенной 2 БКТП, необходимой для электроснабжения помещений нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37." и исключить из Договора подпункты 1.1.1. и 1.1.7.", а также о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору в размере 900 000,00 рублей, пени за просрочку оплаты выполненных работ по Договору в сумме 108 900,00 рублей.

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" обратилось со встречным иском к ООО "ЯРМУ "ЦЕНТРОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" о взыскании неустойки в размере 12 212 060,00 руб.

Решением от 18.06.2019 Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу в иске отказал, во встречном иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить в принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 18.06.2019 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Ярославское монтажное управление "Центроэлектромонтаж" и Акционерным обществом "Трест Гидромонтаж" был заключен договор на выполнение подрядных работ N У/839/ПР от 20 июня 2016 года.

Согласно условиям Договора Истец обязался выполнить по поручению Ответчика работы по строительству трансформаторной подстанции с выносом сетей ПАО "МОЭСК" из зоны реконструкции нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37, а также оказать услуги по формированию необходимой разрешительной документации и оформлению права собственности на построенную трансформаторную подстанцию, необходимой для электроснабжения помещений нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37. (п. 1.1. Договора), а Ответчик обязался принять и оплатить работу (п.1.3. Договора).

В соответствии с условиями Договора общая стоимость работ и услуг по Договору составляет 10 730 000,00 рублей (п. 3.1. Договора).

Истец ссылается на то, что свои обязательства Истец по Договору исполнил, выполнив работы на сумму 10 130 000,00 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.01.2017 г. на сумму 8 305 261,12 рублей в т.ч. НДС 18%; справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.01.2017 г. на сумму 8 305 261,12 рублей в т.ч. НДС 18%; счет-фактурой N 16 от 10 января 2017 года на сумму 8 305 261,12 рублей в т.ч. НДС 18%; актом о приемке выполненных работ N 2-2 от 15.05.2017 г. на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2-2 от 15.05.2017 г. на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; счет-фактурой N 168 от 15 мая 2017 года на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; актом о приемке выполненных работ N 2-1 от 15.05.2017 г. на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2-1 от 15.05.2017 г. на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; счет-фактурой N 169 от 15 мая 2017 года на сумму 347 106,64 рублей в т.ч. НДС 18%; актом о приемке выполненных работ N 3 от 28.06.2017 г. на сумму 771 001,20 рублей в т ч НДС 18%; справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 28.06.2017 г. на сумму 771 001,20 рублей в т.ч. НДС 18%; счет-фактурой N 195 от 28 июня 2017 года на сумму 771 001,20 рублей в т.ч. НДС 18%; актом о приемке выполненных работ N 4 от 28.06.2017 г. на сумму 359 524,40 рублей в т.ч. НДС 18%; справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 28.06.2017 г. на сумму 359 524,40 рублей в т.ч. НДС 18%; счет-фактурой N 196 от 28 июня 2017 года на сумму 359 524,40 рублей в т.ч. НДС 18%.

Истцом указано на то, что построенная трансформаторная подстанция введена в эксплуатацию в мае 2017 года и используется Ответчиком по её целевому назначению, однако Ответчик свои обязательства не исполнил, оплату выполненных работ произвел не в полном объеме.

Порядок оплаты выполненных работ предусмотрен разделом 3 Договора.

В соответствии с п. 3.5. Договора окончательный расчет в сумме 1 500 000,00 рублей, за выполненные работы Ответчик производит в течение 10 банковских дней со дня представления Истцом оригинала Свидетельства о государственной регистрации права собственности Ответчика на трансформаторную подстанцию, построенную по Договору.

Договором предусмотрено, что Истец должен был получить разрешение на строительство трансформаторной подстанции в комитете государственного строительного надзора г. Москвы, оформить и передать Ответчику оригинал Свидетельства о государственной регистрации права собственности Ответчика на вновь возведенный объект - трансформаторную подстанцию (п.п. 1.1.1." 1.1.7. Договора)

Истцом указано на то, что при проведении мероприятий по получению разрешения на строительство и свидетельства о праве собственности Ответчика на трансформаторную подстанцию, Истцом было установлено, что на земельный участок, на котором должно было производиться строительство трансформаторной подстанции, наложен запрет на строительство, о данном факте Ответчик Истца при заключении Договора не уведомил.

Истцом указано на то, что запрет на строительство, наложенный на земельный участок Ответчика, послужил основанием для отказа комитета государственного строительного надзора г. Москвы в выдаче разрешения на строительство трансформаторной подстанции.

Истец направил письмо в адрес Ответчика за исх. N 69 от 26 апреля 2018 г., в котором сообщил о данных обстоятельствах и предложил, руководствуясь п. п. 12,13 Постановления Правительства РФ N 432 ГШ от 27.08.2012 года" оформить трансформаторную подстанцию в собственность Ответчика без получения разрешения на строительства, при этом утвердив новую редакцию Приложения 1.4 к Договору.

Письмо Ответчиком получено, оставлено без ответа.

12 сентября 2018 года Истец направил в адрес Ответчика претензию за исх. N 117 от 12.09.2018 г., в которой просил Ответчика: в срок не позднее 10 календарных дней с момента получения настоящей претензии оплатить фактически выполненные работы по Договору в сумме 900 000,00 рублей, заключить дополнительное соглашение к Договору согласно новой редакции Приложения N 1.4. к Договору, а в случае отказа от заключения дополнительного соглашения - оплатить Истцу фактически понесенные расходы по проведенным работам по оформлению "Трансформаторной подстанции "БКТП" в сумме 250 000,00 рублей.

Претензия Истца оставлена Ответчиком без удовлетворения.

20 декабря 2018 года Истец направил в адрес Ответчика повторную претензию за исх. N 214 от 20.12.2018 г., в которой просил Ответчика погасить задолженность по Договору и уплатить пени за просрочку оплаты работ.

Претензия получена Ответчиком, оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п. 9.3. Договора, любые изменения и дополнения к настоящему Договору имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписана обеими сторонам.

Согласно п. 10.1. В случаях, не предусмотренных Договором, стороны руководствуются Действующим гражданским законодательством РФ.

Пунктом 10.3. Договора стороны установили, что при возникновении спора, стороны разрешают его путем переговоров, а при не достижении соглашения, спор передается на рассмотрение Арбитражного суда города Москвы.

Статьей 450 ГК РФ предусмотрены основания изменения и расторжения договора. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п.1 ст. 453 ГК РФ).

Истцом указано на то, что по состоянию на 05 февраля 2019 года ответ на предложение Истца внести изменения в Договор (претензия Истца за исх. N 117 от 12.09.2018 г.), заключив дополнительное соглашение, от Ответчика не поступало, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Истец просит внести изменения в Приложения 1.4. к Договору, изложить в новой редакции, предложенной Истцом в своей претензии за исх. N 117 от 12.09.2018 г. 2. Изложить п. 1.1 Договора в следующей редакции: "1.1. "Заказчик" поручает, а "Подрядчик" принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству трансформаторной подстанции (далее - Объект) с выносом сетей ПАО "МОЭСК" из зоны реконструкции нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37, а также выполнить комплекс работ по оформлению вновь построенной 2 БКТП, необходимой для электроснабжения помещений нежилого здания по адресу: г. Москва, Карамышевская набережная, д. 37.".

Также истец просит исключить из договора подпункты 1.1.1. и 1.1.7.

В соответствии с пп. 1.1.1, 1.1.6, 1.1.7 Договора Подрядчик обязан был оказать Заказчику услуги по получению разрешения на строительство Объекта, разрешению на ввод Объекта и проведению регистрационных действий в отношении завершённого строительством Объекта.

Суд пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В п. 2 ст. 451 ГК РФ установлено, что, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, при одновременном наличии следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу п. 4 ст. 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора.

Согласно п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу ст. 65 АПК РФ истец обязан доказывать наличие условий, приведенных в ст. 451 ГК РФ в качестве оснований для изменения договора. Отказ в удовлетворении иска о внесении изменений в договор является правомерным, если связан с отсутствием необходимых доказательств (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 N 5934/08 по делу N А40-34754/07-53-320).

Ссылка истца на то, что запрет на строительство, наложенный на земельный участок Ответчика, послужил основанием для отказа комитета государственного строительного надзора г. Москвы в выдаче разрешения на строительство трансформаторной подстанции, не может служить основанием для внесения изменений в договор.

Судом рассмотрены все доводы истца, однако они не могут служить основанием для удовлетворения иска в данной части.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что задолженность Ответчика по оплате выполненных Истцом работ по Договору составляет 900 000,00 рублей.

Между тем, судом установлено следующее.

В соответствии с п. 3.1 Договора общая стоимость поручаемых Подрядчику работ и услуг составляет 10 730 000,00 руб.

Согласно условиям раздела 2 Договора работы должны быть сданы не позднее 08.10.2016.

Подрядчиком фактически выполнены строительно-монтажные работы по Объекту стоимостью 10 130 000,00 руб., из них оплачено Заказчиком 9 230 000,00 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов.

В соответствии с п. 3.5 Договора окончательный расчет в сумме 1 500 000,00 руб. за выполненные работы Заказчик производит в течение 10 (десяти) банковских дней со дня предоставления Подрядчиком оригинала Свидетельства о государственной регистрации права собственности Заказчика на вновь построенный объект, выданного Росреестром по г. Москве.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1.1.1, 1.1.6 и 1.1.7 Подрядчик был обязан оказать Заказчику услуги по получению разрешения на строительство Объекта, разрешению на ввод Объекта и проведению регистрационных действий в отношении завершённого строительством Объекта. Цена услуг составляет 600 000 руб.

Заказчиком был получен отказ Мосгосстройнадзора от 07.07.2017 N 09-4879/17-1 в выдаче разрешения на строительство.

Кроме отказа Мосгосстройнадзора от 07.07.2017 N 09-4879/17-1 в выдаче разрешения на строительство, также были получены отказы Департамента городского имущества в снятии с земельного участка запрета на строительство от 15.08.2017 N ДГИ-1-61444/17-1 и от 24.10.2017 N ДГИ-1-78172/17-1.

Работы по договору не были приостановлены.

В соответствии с ст. 716 ГК РФ Подрядчик, не предупредивший Заказчика об обстоятельствах мешающих выполнению работ на объекте не вправе предъявлять к Заказчику требования и ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п.7.1 Договора за нарушение начального, конечного сроков выполнения работ/оказания услуг, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,2 % от цены Договора за каждый день просрочки.

Вместе с тем, согласно п. 7.10 Договора Заказчик имеет право в одностороннем порядке производить вычет неустоек, предусмотренных договором, из платежей, причитающихся Подрядчику за выполненные и принятые по настоящему договору работы/услуги.

Поскольку Истцом обязательства по Договору в полном объеме не были исполнены, Разрешение на строительство трансформаторной подстанции и оформление права Заказчика на вновь возведенный Объект Ответчиком не были получены, работы не были приостановлены, сумма в размере 900 000,00 руб. была удержана ответчиком в соответствии с п. 7.10 Договора в качестве неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по Договору, о чем было направлено в адрес Истца письмо - претензия N 02-0563/19-ТГ от 04.02.2019.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Поскольку при заключении договора стороны предусмотрели возможность одностороннего зачета неустойки в случае просрочки выполнения работ, ответчиком уведомление о зачете неустойки в счет оплаты по договору было направлено в установленном договором порядке и сроки, оснований для взыскания с ответчика задолженности в размере 900 000 руб. отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 7.9. Договора за задержку принятых, но неоплаченных работ Истец вправе требовать от Ответчика уплаты пени в размере 0,1 % от стоимости принятых, но неоплаченных обязательств за каждый день просрочки.

На основании п. 7.9. Договора истец начислил ответчику неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 108900 руб.

Требования о взыскании суммы неустойки также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую она была начислена.

Относительно требований по встречному иску суд пришел к следующим выводам.

В обоснование требований по встречному иску АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" ссылается на то, что подрядчиком фактически выполнены строительно-монтажные работы по Объекту, сторонами подписаны Акты выполненных работ, стоимость которых составляет 10 130 000,00 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, однако, в соответствии с п. 1.1.1, 1.1.6 и 1.1.7 Подрядчик был обязан оказать Заказчику услуги по получению разрешения на строительство Объекта, разрешению на ввод Объекта и проведению регистрационных действий в отношении завершённого строительством Объекта, цена данных услуг сторонами согласована в размере 600 000 руб.

В обоснование требований по встречному иску АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" ссылается на то, что подрядчиком фактически выполнены строительно-монтажные работы по Объекту руководствуясь условиями п. 4.1.1 Договора Заказчик передал Подрядчику исходные данные, в том числе - проектную документацию, градостроительный план земельного участка, доверенность, правоустанавливающие документы на земельный участок.

АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" ссылается на то, что Подрядчик обязан был в момент заключения договора изучить исходные данные с учетом информации, содержащейся в градостроительном плане земельного участка (ГПЗУ), после чего уведомить Заказчика в соответствии с п. 5.1.3 о возможности/отсутствии возможности получения разрешения на строительство в соответствии с требованиями федерального законодательства и иными нормативно-техническими требованиями.

АО "ТРЕСТ ГИДРОМОНТАЖ" ссылается на то, что Заказчиком был получен отказ Мосгосстройнадзора от 07.07.2017 N 09-4879/17-1 в выдаче разрешения на строительство и что данный факт должен был препятствовать выполнению дальнейших мероприятий по строительству объекта и требовал осуществления действий по урегулированию вопроса, однако Подрядчик продолжил работы по строительству Объекта без разрешительной документации, чем подверг Заказчика риску предъявления государственными органами строительного надзора штрафов за самовольно возведенный объект.

Кроме отказа Мосгосстройнадзора от 07.07.2017 N 09-4879/17-1 в выдаче разрешения на строительство, также были получены отказы Департамента городского имущества в снятии с земельного участка запрета на строительство от 15.08.2017 N ДГИ-1-61444/17-1 и от 24.10.2017 N ДГИ-1-78172/17-1.

Также истец по встречному иску ссылается на то, что работы по договору не были приостановлены, уведомление об обстоятельствах, препятствующих получению Разрешения на строительство трансформаторной подстанции и оформлению права Заказчика на вновь возведенный Объект в адрес АО "Трест Гидромонтаж" не направлялось, таким образом, в соответствии с разделом 2 Договора сроки выполнения работ по п.п. 2.1.1. и 2.1.7. со стороны Подрядчика нарушены.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 2.1.7 Договора регистрация права собственности Заказчика на объект и передача Заказчику оригинала свидетельства о государственной регистрации права собственности на объект - в течение 90 календарных дней с момента приемки объекта электросетевой организацией ПАО "МОЭСК".

Акт осмотра (приемки) ПАО МОЭСК подписан 15.05.2017 таким образом, оригинала свидетельства о государственной регистрации права собственности на объект должен быть передан Заказчику не позднее 13.08.2017 (конечный срок по Договору).

В соответствии с п. 7.1 Договора за нарушение начального, конечного сроков выполнения работ/оказания услуг по Договору, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ Истец вправе потребовать уплаты Ответчиком штрафной неустойки в размере 0,2 % от цены договора, за каждый день просрочки.

Общая стоимость поручаемых Ответчику работ и услуг по договору составляет 10 730 000,00 рублей.

В связи с чем, на основании п. 7.9. Договора истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за просрочку выполнения обязательств по договору в размере 12 212 060 руб. за период с 14.08.2017 по 17.04.2019 за вычетом удержанной неустойки в размере 900 000 руб.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований истца по встречному иску исходя из следующих обстоятельств.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по договору подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Между тем, поскольку подрядчиком обязательства по Договору в полном объеме не были исполнены, Разрешение на строительство трансформаторной подстанции и оформление права Заказчика на вновь возведенный Объект не были получены, работы не были приостановлены, сумма в размере 900 000,00 руб. была удержана истцом по встречному иску в соответствии с п. 7.10 Договора в качестве неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по Договору, о чем было направлено в адрес подрядчика письмо - претензия N 02-0563/19-ТГ от 04.02.2019.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании неустойки в размере 12 212 060 руб. за вычетом удержанной неустойки 900 000 руб., истец ссылается на нарушение конечного срока выполнения работ по договору на 611 дней (с 14.08.2017 по 17.04.2019).

Между тем, недостатки работ, связанные с отсутствием государственной регистрации права собственности на объект и получения свидетельства о праве собственности на объект, связаны, прежде всего, с ограничением, наложенным на земельный участок, в виде запрета на строительство, реконструкцию объектов капитального строительства на земельном участке.

Истец по встречному иску указывает, что во исполнение п. 4.1.1. Договора им были переданы ответчику по встречному иску исходные данные, в том числе: проектная документация, градостроительный план земельного участка, доверенность, правоустанавливающие документы на земельный участок.

Между тем, указанные документы в полном объеме переданы не были, в том числе не переданы правоустанавливающие документы на земельный участок.

Согласно п. 4.1.1. Договора Ответчик в согласованный в письменном виде сторонами срок обязался передать указанные документы по акту приема-передачи, однако такой акт приема-передачи документов в материалы дела не представлен, доказательств согласованного в письменном виде срока передачи документов также не представлено.

Ответчик знал о данном ограничении еще до заключения Договора, однако не устранил их своими силами.

Согласно Выписке из ЕГРП на земельном участке, на котором возводился объект, запрет на строительство наложен 29 января 2010 года по Распоряжению Департамента земельных ресурсов юрода, Москвы от 29.06.2009 г. N 352-08 ДЗР.

Ответчик, согласно Выписке из ЕГРП является собственником данного земельного участка с 27 января 2010 года.

Таким образом, по состоянию па 30 июня 2016 года (дату заключения сторонами Договора), Ответчик знал о наложенном запрете на строительство, реконструкцию объектов капитального строительства на земельном участке, однако при заключении с Истцом Договора о данном факте ответчику по встречному иску не сообщил.

Следовательно, обстоятельства, послужившие основанием возникновения недостатков работ, появились по вине Заказчика (Ответчика).

Кроме того, в течение всего срока действия Договора, зная о наличии вышеуказанного обстоятельства, Ответчик принимал работы от Истца, тем самым также допуская возникновение недостатков работ.

Кроме того, недостатки работ на которые ссылается истец по встречному иску являются устранимыми.

Согласно Постановлению Правительства г. Москвы N 432-1111 от 27.08.2012 г. "О перечне случаев, при которых получение разрешения на строительство не требуется" для возведенного (построенного) Истцом объекта не требуется разрешение на строительство.

В силу градостроительных норм, данный объект подпадает под объект "вспомогательное сооружение", на который также не требуется получения разрешения на строительство.

Спорный объект (трансформаторная подстанция) является инженерным сооружением вспомогательного использования и для его возведения не требовалось разрешение на строительство (Определение Верховного Суда РФ от 10.11.2017 N 306-КГ17-16529 по делу N А57-15122/2016).

В силу части 3 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации виды объектов, размещение которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов, предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 N 1300. К таким объектам относятся подземные линейные сооружения, а также их наземные части и сооружения, технологически необходимые для их использования, для размещения которых не требуется разрешения на строительство; линейные сооружения канализации (в том числе ливневой) и водоотведения, для размещения которых не требуется разрешения на строительство; линии электропередачи классом напряжения до 35 кВ, а также связанные с ними трансформаторные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для осуществления передачи электрической энергии оборудование, для размещения которых не требуется разрешения на строительство.

В этом случае, узаконение построенного объекта происходит в упрощенном порядке.

Истец направлял письмо в адрес Ответчика за исх. N 69 от 26 апреля 2018 г., в котором сообщал о данных обстоятельствах и предлагал, руководствуясь п. п. 12,13 Постановления Правительства Москвы N 432 ПП от 27.08.2012 года, оформить трансформаторную подстанцию в собственность Ответчика без получения разрешения на строительства, при этом утвердив новую редакцию Приложения 1.4 к Договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд пришел к выводу о том, что просрочка исполнения произошла не по вине ответчика по встречному иску, ответчик по встречному иску не может нести ответственность за факт несвоевременного оформления права собственности на объект истца по встречному иску. Поэтому требование о взыскании неустойки по встречному иску является не обоснованным и не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Доводы жалобы подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно п. 5.1.1 Договора Ответчик обязан был выполнить работы и оказать услуги, указанные в п. 1.1 Договора, а также за Ответчиком договором была закреплена обязанность получить разрешение на строительство в комитете государственного строительного надзора г. Москвы и согласование проекта строительства объекта недвижимого имущества в Москомархитектуре в течение 40 календарных дней с момента подписания Договора (не позднее 30.07.2016).

В силу ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Истец мог приступить к строительству объекта только после получения всей необходимой документации, в том числе разрешения на строительство.

Руководствуясь условиями п. 4.1.1 Договора Ответчик передал Истцу исходные данные, в том числе - проектную документацию, градостроительный план земельного участка (далее - ГПЗУ), доверенность, правоустанавливающие документы на земельный участок.

Подрядчик обязан был в момент заключения договора изучить исходные данные с учетом информации, содержащейся в ГПЗУ, после чего уведомить Заказчика в соответствии с п. 5.1.3 о возможности/отсутствии возможности получения разрешения на строительство в соответствии с требованиями федерального законодательства и иными нормативно-техническими требованиями.

Однако, в адрес Ответчика не поступали письма от Истца о не предоставлении Ответчиком документации в соответствии с п. 4.1.1 Договора, а также писем с требованием о приостановлении работ, в материалы дела Истцом не представлены доказательства подтверждающие обратное, работы на объекте выполнялись, следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ Подрядчик, не предупредивший Заказчика об обстоятельствах мешающих выполнению работ не вправе предъявлять к Заказчику требования и ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, заявка на получение разрешения на строительство Ответчиком была направлена уже после возведения и сдачи объекта в эксплуатацию (после 15.05.2017), что подтверждается уведомлениями поступившими в адрес Истца от Мосгосстройнадзора об отказе в приеме документов, необходимых для предоставления услуги N 09-3-6730/17-(0)-1 от 23.11.2017, N 09-3-7113/17-(0)-1 от 08.12.2017 и N 09-4879/17-1 от 07.07.2017 (имеются в материалах дела). Кроме отказа Мосгосстройнадзора также были получены отказы Департамента городского имущества в снятии с земельного участка запрета на строительство от 15.08.2017 N ДГИ-1-61444/17-1 и от 24.10.2017 N ДГИ-1-78172/17-1.

С учетом изложенного, обстоятельства послужившие основанием возникновения недостатков работ, появились не по вине Заказчика, а по вине не добросовестного поведения Подрядчика, в следствии чего Заказчик не получил результат на который рассчитывал изначально.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В и. 2 ст. 451 ГК РФ установлено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу п. 4 ст. 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Доводы Истца о том, что если бы он знал об ограничениях наложенных земельный участок Ответчика при заключении Договора, то отказался бы от заключения данного Договора не могут являться основанием для внесения изменений в договор.

При заключении Договора Истец не изучил исходные данные к договору, а следовательно не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру договора и условиям оборота, кроме того Истец сознательно приступил к выполнению строительно - монтажных работ без получения необходимых разрешений на строительство, не уведомив Ответчика о возникших препятствиях как того требовали условия договора и тем самым подверг Ответчика риску предъявления государственными органами строительного надзора штрафов за самовольно созданный объект.

Таким образом, отказывая Истцу в удовлетворении исковых требований в части внесения изменений в договор судом первой инстанции верно установлено, что запрет на строительство, наложенный на земельный участок Ответчика, послуживший основанием для отказа комитета государственного строительного надзора г. Москвы в выдаче разрешения на строительство трансформаторной подстанции, не может служить основанием для внесения изменений в договор.

Отказывая в удовлетворении требований Истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору в размере 900 000,00 руб. судом первой инстанции верно установлено что при заключении договора стороны предусмотрели возможность одностороннего зачета неустойки в случае просрочки выполнения работ, Истцом.

Истцом обязательства по Договору в полном объеме не исполнены, Разрешение на строительство трансформаторной подстанции и оформление права Заказчика на вновь возведенный Объект Ответчиком не получены, в связи с чем причитающаяся истцу сумма за фактически выполненные работы в размере 900 000,00 руб. удержана в соответствии с п. 7.10 Договора в качестве неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по Договору.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2019 по делу N А40-33376/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова