Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2019 г. N 09АП-31478/19

г. Москва

11 июля 2019 г.

Дело N А40-125102/18

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Комплекс",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2019 г.

по делу N А40-125102/18, принятую судьей Щербаковой И.Э. (шифр судьи: -151-852)

по иску общества с ограниченной ответственностью "МосСтрой" (ОГРН 5137746212170, ИНН 7715986521, адрес: 121087, город Москва, Береговой проезд, дом 2 строение 3, этаж 1 пом 25)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Комплекс" (ОГРН 1037709027839, ИНН 7709414460, адрес: 119415, город Москва, проспект Вернадского, дом 39, этаж 4 пом.1 ком.20)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Веретенников С.В. по доверенности от 02.03.2019 г.,

от ответчика: Лабурцев В.В. по доверенности от 10.06.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОССТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СТРОЙ-КОМПЛЕКС" о взыскании с ответчика в пользу истца 21.961.031 руб.10 коп. гарантийного удержания по договору N 23/01-2017 от 26.01.2017 г., 88.310.979 руб. 11 коп. стоимость выполненных работ по дополнительному соглашению N 5 от 15.08.2017 г., 18.977.188 руб. 80 коп. гарантийного удержания по дополнительному соглашению N 5 от 15.08.2017 г. (в редакции дополнительного соглашения N 10 от 23.04.2018 г), 12.924.920 руб. 86 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙ-КОМПЛЕКС" (заказчик) и ООО "МОССТРОЙ" (подрядчик) заключен договор подряда N 23/01-2017 от 26.01.2017 г. (далее -договор).

Предметом договора является проведение работ на планируемом к возведению жилом комплексе с развитой инфраструктурой по адресу: г. Москва, ЮАО, Донской, 5-й Донской проезд, вл. 21, корп. 6 (п. 2.1 договора).

Пунктом 5.1.2.2 договора установлено, что при расчётах между сторонами за выполненные подрядчиком работы 10% от стоимости работ подлежат удержанию (гарантийное удержание).

15.11.2017 г. между сторонами был подписан акт об окончательной сдаче-приемке работ по договору, пунктом 1 которого установлено, что стоимость всех выполненных подрядчиком работ по договору составляет 383 629 616,20 рублей.

Сумма гарантийного удержания по договору в итоге составила менее 10% от всей стоимости работ, а именно 28.361.031,10 руб. (размер гарантийного удержания подтверждается справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3).

Пунктом 6 акта об окончательной сдаче-приемке работ по договору от 15.11.2017 г. предусмотрено, что в срок до 31.01.2018 г. обязуется возвратить подрядчику сумму гарантийного удержания по договору.

Заказчик перечислил подрядчику гарантийное удержание в размере 6.400.000 рублей.

Оставшаяся часть гарантийного удержания в размере 21.961.031,10 рублей до настоящего времени подрядчику не выплачена.

15.08.2017 г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 5 к договору, предметом которого является выполнение дополнительных работ по устройству железобетонных монолитных конструкций с отм. - 9.600 до отм. + 11.360 (п. 1.1 дополнительного соглашения).

Цена указанных дополнительных работ составляет 250.000.000 рублей (п. 3.1 дополнительного соглашения).

В настоящее время заказчиком приняты выполненные работы на общую сумму 79.244.282,81 рублей.

Факт принятия заказчиком работ подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.12.2017, 09.12.2017. 12.12.2017, 21.12.2017, 22.12.2017, 29.01.2018. 31.01.2018, 13.02.2018. 14.02.2018. 12.03.2018, 26.03.2018 и 07.04.2018 г.

Согласно п. 3.3.5 дополнительного соглашения N 5 оплата работ производится в течение десяти дней с даты подписания сторонами актов о приемке выполненных работ.

Истец указывает, что до настоящего времени обязательства по оплате выполненных дополнительных работ Заказчиком не исполнены.

Таким образом, задолженность ООО "Строй-Комплекс" по Дополнительному соглашению N 5 к Договору составляет 88.310.979,11 рублей;

Указанное гарантийное удержание зафиксировано в актах по форме КС-3 от26.10.2017, 09.12.2017, 12.12.2017, 21.12.2017, 22.12.2017, 29.01.2018, 31.01.2018, 13.02.2018, 12.03.2017, 26.03.2018 и 07.04.2018 г.

Согласно п. 3.3.5 Дополнительного соглашения N 5 (в редакции дополнительного соглашения N 10) денежные средства, удержанные Заказчиком в соответствии с п. 5.1.2.2. договора, выплачиваются подрядчику в течение 20 календарных дней с даты подписания сторонами последнего по графику производства дополнительных работ Акта по форме КС-2.

Графиком производства дополнительных работ (приложение N 3 к дополнительному соглашению N 5 в редакции дополнительного соглашения N10) выполнение работ разбито на несколько этапов.

Истец также указывает, что подрядчиком завершено выполнение работ по следующим этапам, что подтверждается Актами по форме КС-2:

Этап 1.1 - последний по графику акт подписан сторонами 26.10.2017 г.

Этап 1.2 - последний по графику акт подписан сторонами 02.12.2017 г.

Этап 1.3 - последний по графику акт подписан сторонами 12.12.2017 г.

Этап 1.4 -последний по графику акт подписан сторонами 09.12.2017 г.

Этап 1.5 - последний по графику акт подписан сторонами 21.12.2017 г. Этап 1.6 - последний по графику акт подписан сторонами 22.12.2017 г. Этап 1.7 - последний по графику акт подписан сторонами 31.01.2018 г.

Этап 1.8 - последний по графику акт подписан сторонами 29.01.2018 г.

Этап 1.9 - последний по графику акт подписан сторонами 13.02.2018 г.

Этап 1.10 - последний по графику акт подписан сторонами 14.02.2018 г.

Этап 1.11 - последний по графику акт подписан сторонами 07.04.2018 г.

Этап 1.12 - последний по графику акт подписан сторонами 26.03.2018 г.

Этап 1.14 - последний по графику акт подписан сторонами 12.03.2018 г.

Исходя из положений п. 3.3.5 дополнительного соглашения N 5 срок для исполнения заказчиком своего обязательства по возврату сумм гарантийного удержания наступил:

15.11.2017 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.1 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 843 796,19);

22.12.2017 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.2 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 3 693 852,46);

01.01.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.3 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 2 172 326,36);

29.12.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.4 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 232 294,79);

10.01.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.5 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 449 758,58);

11.01.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.6 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 688 635,33);

20.02.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.7 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 778 907,18);

18.02.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.8 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 556 917,41);

05.03.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.9 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 803 938,99);

06.03.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.10 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 839 936,25);

27.04.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.11 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 875 408,70);

15.04.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.12 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 1 419 526,42);

01.04.2018 г. в отношении работ, подлежащих выполнению в рамках этапа 1.14 (размер гарантийного удержания по данному этапу составляет 621 890,14);

Таким образом, в срок не позднее 01.04.2018 г. ООО "Строй-Комплекс" надлежало перечислить в адрес ООО "МосСтрой" сумму гарантийного удержания в общем размере 18 977 188,80 руб.

До настоящего времени обязательства по возврату указанной суммы заказчиком не исполнены.

Обязанность заказчика возвратить подрядчику сумму гарантийного удержания закреплена п. 5.1.2.2, 6.2.3 договора.

Обязанность заказчика выплатить подрядчику стоимость выполненных работ по дополнительному соглашению N 5 к договору установлена в п. 3.3.5 соглашения, а также прямо следует из положений закона.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 17.10.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Вместе с тем, до настоящего времени Заказчик не исполнил свои обязательства по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 129 249 199 руб.

Согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ стороны договора вправе предусмотреть имущественную ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства в виде неустойки.

Пунктом п. 7.4 договора предусмотрена ответственность заказчика за нарушения срока осуществления платежа по договору в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просрочки.

Согласно п. 4.2 дополнительного соглашения N 5 при нарушении заказчиком своих обязательств подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в порядке, установленном п. 7.4 договора.

Учитывая изложенное, сумма неустойки, подлежащая уплате за несвоевременное исполнение ООО "Строй-Комплекс" своих обязательств по договору и дополнительному соглашению N 5 к нему но состоянию на 01.06.2018 г. составляет 12 924 920 руб. 86 коп. неустойки

Истец представил расчет неустойки и просит взыскать 12 924 920 руб. 86 коп. (с учетом применения п. 7.4 договора о предельном размере неустойки 10% от суммы задолженности).

Судом расчет проверен и признан правильным.

Согласно ч. 3. ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает их иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пояснения ответчика, представленные в заседание признаны судом необоснованными.

На основании изложенного, и поскольку ответчик не представил суду доказательств исполнения своих обязательств в части оплаты (возврата) гарантийного удержания по договору и дополнительному соглашению и оплаты стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению, заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что не имеется оснований для возврата гарантийных удержаний, подлежит отклонению на основании следующего.

- расторжения договора подряда N 23/01-2017 от 26.01.2017 со всеми дополнительными соглашениями к нему, включая дополнительные соглашения N 5 от 15.08.2017 и N 10 от 23.04.2018 в одностороннем порядке по инициативе ответчика ООО "Строй-Комплекс";

- прекращения основного обязательства по выполнению подряда и соответственно акцессорного обязательства по удержанию/резервированию денежных средств до достижения ранее запланированного результата договора подряда и дополнительных соглашений к нему.

Оплата принятых заказчиком работ по актам форм КС-2 производится за вычетом 10% от стоимости работ, указанной в акте формы КС-3, в качестве обеспечения исполнения обязательства подрядчика (гарантийное удержание) по п.5.1.2.2 Договора подряда N 23/01-2017 от 26.01.2017.

В связи с увеличением объема работ и необходимостью проведения дополнительных работ сторонами заключено дополнительное соглашение N 5 от 15.08.2017. Во исполнение договора истец выполнил общестроительные работы на объекте заказчика, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и иными материалами дела, и не оспорено ответчиком (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ). В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Судом первой инстанции установлено, что выполнение истцом работ по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат и иными материалами дела. Замечаний и возражений относительно выполненных работ и их стоимости ответчиком вообще не заявлялось при подписании актов ф. КС-2. ф. КС-3; в материалах дела отсутствуют объективные данные (экспертизы, заключения, акты надзорных и контрольных органов, сторонних инспектирующих организаций о выполнении работ с существенными нарушениями требований по их производству, а также действующих строительных норм и правил; сведения о возможных недостатках работ содержатся лишь в односторонних предписаниях ответчика, при этом до и после таких предписаний ответчик продолжал принимать по этапам те же работы и подписывал акты но форме КС-2 без замечаний.

По инициативе ответчика ООО "Строй-Комплекс" спорный договор подряда расторгнут в одностороннем порядке. В силу статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статей 450, 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Каждая из сторон не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом и соглашением сторон, а также за исключением получения/сбережения имущества одной стороной без встречного предоставления другой стороне.

Согласно ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может быть обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание ответчиком гарантийной суммы в спорном размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе РФ способам обеспечения обязательств. Обеспечение основного обязательства любым способом создает дополнительное обязательное правоотношение между кредитором и должником.

Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

Из этого следует, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ), а прекращение основного обязательства влечет прекращение обязательства обеспечивающего (ст. ст. 352. 367 ГК РФ). В спорном договоре выплата гарантийного удержания обусловлена п.5.1.2.2 Договора подряда N 23/01-2017 от 26.01.2017 истечением 20 (двадцати) дней после подписания последнего Акта выполненных работ на каждом этапе согласно графику производства работ.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда и т.п.).

Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Таким образом, при расторжении договора условия о его предмете полностью прекращают свое действие на будущее, так как стороны более в таком предмете не заинтересованы. Однако закон не исключает сохранение тех обязательств сторон, которые связаны не с предметом исполнения в дальнейшем, а с уже полученным до расторжения договора исполнением, так как качество такого исполнения должно удовлетворять кредитора необходимое время (в течение гарантийного срока, срока годности и пр.).

Соответственно, если договор подряда расторгнут до окончания выполнения всех работ, то гарантийные обязательства подрядчика сохраняются (если иное не установлено соглашением сторон) в отношении уже выполненного объема работ. Таким образом, с помощью гарантийного удержания подрядчик стимулируется только к своевременному выполнению и устранению возможных недостатков отдельных частей/этапов или видов работ (явных недостатков, которые выявляются в ходе оперативного контроля).

Гарантийное удержание обеспечивает обязанности подрядчика только на период выполнения самих работ. Если работы полностью прекращены на будущее и часть работ уже принята по актам КС-2 и КС-3, то отпадает всякий смысл в гарантийном удержании.

Поэтому с отпадением самого объекта обеспечения (процесса выполнения работ) необходимо признать и отпадение обеспечительного механизма. Обоснованием для возникновения обязанности ответчика как заказчика выплатить сумму гарантийного удержания при расторжении договора служит пункт 4 статьи 329 ГК РФ - прекращение основного обязательства всегда влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

При таких обстоятельствах, с учетом расторжения договора по инициативе ответчика и также при нарушении ответчиком сроков оплаты (включая отсутствие авансовой оплаты 30 млн. рублей по Дополнительному соглашению N 10 от 23.04.2018 как прямо предусмотренное основание для задержки производства работ) за выполненные и принятые работы, у ответчика отсутствуют правовые основания для невозврата сумм гарантийного удержания.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Представленные по делу доказательства позволяют установить, что ответчиком не исполнено спорное обязательство по возврату суммы гарантийного удержания. Сбереженная ответчиком спорная сумма гарантийных удержаний/резервирования является неосновательным обогащением. Согласно п.2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда заканчивалось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Факты невозврата ответчиком истцу гарантийного удержания/резервирования в размере 21 961 031 руб. 10 коп. по Договору подряда N 23/01-2017 от 26.01.2017 и в размере 18 977 188 руб. 80 коп. по Дополнительному соглашению N 5 от 15.08.2017, стоимости выполненных работ в размере 88 310 979 руб. 11 коп. по Дополнительному соглашению N 5 от 15.08.2017 доказаны материалами дела, ответчиком документально в порядке ч.3 ст.70 АПК РФ не оспорены, в связи с чем, требования истца следует считать правомерно заявленными и подлежащими удовлетворению за счет ответчика. В представленном отзыве ответчиком заявлено об отсутствии какой-либо задолженности. Названный довод противоречит материалам и фактическим обстоятельствам дела. Возражение против удовлетворения исковых требований о том, что спорный договор не расторгнут, соглашения о расторжении сторонами не подписывалось, не подлежит принятию, поскольку ответчик заявляет, что воспользовался условиями договора, которым предусмотрено право ответчика на одностороннее расторжение спорного договора.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 г. по делу N А40-125102/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк