Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2019 г. N 19АП-4266/19

г. Воронеж

24 сентября 2019 г.

Дело N А48-1297/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.09.2019.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Письменного С.И.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от акционерного общества "Орелгортеплоэнерго": Гусев В.В., представитель по доверенности N 3/2019 от 18.03.2019;

от закрытого акционерного общества "Ивэнергосервис": Шенягин А.В., представитель по доверенности N б/н от 19.07.2018;

от муниципального образования г. Орел в лице Администрации г. Орла, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.04.2019 по делу N А48-1297/2018 (судья А.Н. Юдина) по исковому заявлению акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" (ИНН 5752049900, ОГРН 1095752000981) к закрытому акционерному обществу "Ивэнергосервис" (ИНН 3731028511, ОГРН 1033700079951) при участию в деле, в качестве третьего лица муниципальное образование г. Орел в лице Администрации г. Орла (ОГРН 1025700831640) о признании договора от 15.09.2017 N150917/Т на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения муниципального образования города Орла недействительным (ничтожным) и взыскании 510 000 руб. и встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "Ивэнергосервис" (ИНН 3731028511, ОГРН 1033700079951) к акционерному обществу "Орелгортеплоэнерго" (ИНН 5752049900, ОГРН 1095752000981) о взыскании 1 190 000 руб., составляющих стоимость выполненных и неоплаченных работ по договору N 150917/Т от 15.09.2017,

установил:

акционерное общество "Орелгортеплоэнерго" (далее - истец, АО "Орелгортеплоэнерго") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к закрытому акционерному обществу "Ивэнергосервис" (далее - ответчик, ЗАО "Ивэнергосервис") о признании договора от 15.09.2017 N 150917/Т на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения муниципального образования города Орла недействительным (ничтожным) и применении последствий недействительности договора путем взыскания полученных по недействительному договору денежных средств в сумме 510 000 руб., ссылаясь на заключение договора от 15.09.2017 N 150917/Т без использования конкурентных способов закупки.

В свою очередь, ЗАО "Ивэнергосервис" обратилось со встречным исковым заявлением, в котором просит взыскать с АО "Орелгортеплоэнерго" с учетом уточнения 1 011 003 руб., составляющих стоимость выполненных работ.

Определением суда от 25.12.2018 в порядке ст. 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование "Город Орел" в лице Администрации г. Орла (далее - третье лицо, Администрация г. Орла).

По иску Прокуратуры Орловской области решением от 09.07.2018 по делу N А48-2309/2018 договор N 150917/Т от 15.09.2017 на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", заключенный между АО "Орелгортеплоэнерго" и ЗАО "Ивэнергосервис", признан недействительной (ничтожной) сделкой в силу статьи 168 ГК РФ.

В связи с этим, на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ суд первой инстанции прекратил производство по настоящему делу в части исковых требований АО "Орелгортеплоэнерго" о признании договора N 150917/Т от 15.09.2017, заключенного между АО "Орелгортеплоэнерго" и ЗАО "Ивэнергосервис" недействительным.

В удовлетворении требований АО "Орелгортеплоэнерго" о применении последствий недействительности сделки путем взыскания с ЗАО "Ивэнергосервис" 510000 руб. отказано. Встречный иск ЗАО "Ивэнергосервис" удовлетворен полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, АО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился.

Третье лицо заявило о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Орелгортеплоэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что, поскольку спорный договор N 150917/Т от 15.09.2017 признан недействительным решением суда по делу N А48-2309/2018, то применению подлежат положения законодательства о неосновательном обогащении. Заявитель указывает, что по условиям договора ответчик обязался выполнить работы в отношении всей системы теплоснабжения города Орла, а не только в части тепловых систем и источников генерации тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго" и переданных в аренду ООО "Газпром теплоэнерго Орел". Заявитель ссылается на ненадлежащее качество выполненных работ и несоответствие представленного отчета требованиям технического задания к договору. АО "Орелгортеплоэнерго" полагает, что в случае удовлетворения иска стоимость работ подлежала уменьшению на стоимость устранения недостатков, установленных заключением эксперта.

Представитель ЗАО "Ивэнергосервис" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В объяснениях третье лицо поддержало позицию АО "Орелгортеплоэнерго".

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между АО "Орелгортеплоэнерго" (заказчик) и ЗАО "Ивэнергосервис" (исполнитель) был заключен договор N 150917/Т (далее - договор), а также дополнительное соглашение от 10.10.2017 N 1 к вышеуказанному договору, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по выполнению комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения Муниципального образования город Орел, а именно: провести анализ характеристик системы производства и транспорта тепловой энергии муниципального образования "Город Орел" (источники тепла, квартальные котельные, ЦТП и тепловые сети), провести анализ фактических данных отпуска тепла от источников теплоснабжения города Орел; провести расчеты и определить Технико-экономические показатели актуального радиуса теплоснабжения города Орла; провести расчеты и определить радиус эффективного теплоснабжения города Орла от источников централизованного теплоснабжения; проанализировать фактические балансы тепловой мощности и тепловой нагрузки в зоне действия источников тепловой энергии; Провести анализ надежности существующей системы теплоснабжения; осуществить моделирование и анализ тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения на основе исследований по определению радиуса эффективного теплоснабжения города Орла; провести анализ эффективности существующей системы теплоснабжения города Орла; сформулировать выводы и предложения по результатам проделанных работ и расчетов.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что результатом работ является письменный "Отчет о проведенном комплексе проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения муниципального образования "Город Орел" с расчетами тепловых, температурных, гидравлических, пьезометрических графиков работы источников тепла города Орла, сформированных на основе предложений в рамках исследования радиуса эффективного теплоснабжения города Орла. Комплексные предложения по оптимальной компоновке и размещению источников тепла на территории города Орла. Эффекты от реализации мероприятий по оптимизации схемы теплоснабжения города Орла. Обоснования значений показателей надежное и достигаемых в результате реализации мероприятий".

Разделом 2 договора предусмотрено, что стоимость работ, выполняемых исполнителем по настоящему договору, составляет 1 700 000,0 руб., НДС не облагается.

Расчет производится исполнителем в следующем порядке: аванс в размере 30% от общей стоимости работ по договору (510 000 руб.) выплачивается заказчиком в течение 5 банковских дней с момента заключения договора; окончательный расчет по договору - 1 190 000 руб. выплачивается заказчиком в течение 5 банковских дней после подписания заказчиком акта сдачи - приемки оказанных услуг, путем перечисления на расчетный счет исполнителя.

Согласно разделу 3 договора, срок оказания услуг по договору определяется Календарным планом (Приложение N 2 к договору).

Платежным поручением N 729 от 22.09.2017 заказчик перечислил ЗАО "Ивэнергосервис" 510 000 руб. в качестве аванса.

В материалах дела имеются акты N 1 (промежуточный) приёмки-сдачи работ от 02.11.2017, N 3 (итоговый) от 07.12.2017 приёмки-сдачи работ (л.д. 135-136,143-144 т.1).

Поступивший ЗАО "Ивэнергосервис" итоговый акт приемки-сдачи работ заказчиком не подписан, оплата в размере 1 190 000 руб. не произведена.

Ответчик, ссылаясь на неисполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, заявил встречные исковые требования о взыскании задолженности.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Орловской области от 23.07.2018 по делу N А48-2309/2018 договор на оказание проектных и изыскательских работ от 15.09.2017 N 150917/Т признан недействительным как заключенный без проведения конкурентных процедур в нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В части прекращения производства по делу в части требований о признании договора недействительным решение не оспаривается и судебной коллегией не пересматривается.

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, приведенным в пункте 20 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

В рассматриваемом случае АО "Орелгортеплоэнерго", обращаясь с иском о применении последствий недействительности сделки, ссылается на собственные неправомерные действия при заключении договора: непринятие им в письменном виде решения о проведении закупки; отсутствие документации о закупке; неразмещение на официальном сайте информации о закупке.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Таким образом, добросовестное поведение характеризуется постоянством и непротиворечивостью, а также соответствием предъявляемых к такому поведению требованиям закона и договора.

Действия АО "Орелгортеплоэнерго" при рассмотрении настоящего спора не соответствуют критерию последовательности и непротиворечивости, при этом доказательств того, что ответчику на момент заключения спорного договора было известно о несоблюдении АО "Орелгортеплоэнерго" установленного порядка при проведении закупки, в дело не представлено. Из материалов дела данное обстоятельство также не следует.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает, что фактически выполненные в соответствии с условиями договора работы подлежат оплате.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

Как следует из статьи 702 ГК РФ выполнение определенной работы (предмет договора) является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат

По общему правилу обязанность предоставить задание на проектные и (или) изыскательские работы лежит на заказчике (ст. 759 ГК РФ).

Как следует из доказательств по делу, при рассмотрении спора судом области у сторон возникли разногласия относительно предмета договора.

В соответствии с п. 1.3 договора работы выполняются в строгом соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), календарным планом выполнения работ (приложение N 2 к договору).

Техническое задание к договору подряда утверждено генеральным директором АО "Орелгортеплоэнерго" и согласовано с генеральным директором ЗАО "Ивэнергосервис".

Техническим заданием договора предусмотрено, что целью работы настоящего исследования является разработка методики определения критериев для оценки эффективности централизованного теплоснабжения г. Орла.

Практическая значимость выполняемых работ по настоящему договору заключается в возможности использования полученных исследований и разработок при решении следующих инженерных задач: технико-экономическое обоснование перспективного источника тепловой энергии для новых потребителей; технико-экономическое обоснование приоритетности расширения зоны действия изолированной системы теплоснабжения (объединение 2 или более систем теплоснабжения); технико-экономическое обоснование задач с изменением зон действия существующих источников тепловой энергии (расширение и разукрупнение зон). Также в Техническом задании содержатся виды работ и перечень требований к этим видам работ

Согласно позиции АО "Орелгортеплоэнерго" по условиям договора ответчик обязался выполнить работы в отношении всей системы теплоснабжения города Орла, включающей тепловые системы, не принадлежащие АО "Орелгортеплоэнерго", а не только в части тепловых систем и источников генерации тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго" и переданных в аренду ООО "Газпром Теплоэнерго Орел".

Как следует из позиции ответчика предметом договора являлась разработка документации в отношении имущества АО "Орелгортеплоэнерго", находящегося в аренде ООО "Газпром Теплоэнерго Орел".

Доводы заявителя жалобы о толковании предмета договора том, что по условиям договора ответчик обязался выполнить работы в отношении всей системы теплоснабжения города Орла, а не только в части тепловых систем и источников тепловой энергии, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго", отклоняются судом апелляционной инстанции как противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

В случае неясности условий договора суд устанавливает действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из его текста, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон (ст. 431 ГК РФ).

В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" система теплоснабжения - совокупность источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединенных тепловыми сетями.

Из материалов дела и схемы теплоснабжения города Орла следует, что функциональная структура теплоснабжения МО "Город Орел" включает в себя тепловые системы от источников тепловой энергии нескольких организаций: ООО "ОТСК", ООО "Газпром теплоэнерго Орел" (арендатор), филиал ПАО "Квадра-Орловская генерация", ПП "Орловская ТЭЦ", ПП "Тепловые сети", АО "ГТ ЭНЕРГО", ПП "ТГ ТЭЦ Орловская", ЗАО "Теплоавтоматика", ОАО "Орелтеплосервис", ООО "Орловские тепловые магистрали", Орловско-Курский ОАО "РЖД".

Источники тепловой энергии, эксплуатируемые поименованными выше организациями не являются взаимосвязанными и не соединены технологически в единую систему.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Судом установлено, что АО "Орлегортеплоэнерго" передано в аренду ООО "Газпром Теплоэнерго Орел" имущество, образующее системы теплоснабжения от независимых источников тепловой энергии в количестве 95 котельных.

Остальное теплоэнергетическое имущество АО "Орелгортеплоэнерго", не являющееся предметом договора аренды с ООО "Газпром Теплоэнерго Орел", представляет лишь часть систем теплоснабжения (тепловые сети, ЦТП), которое присоединено к источникам тепловой энергии (котельные, ТЭЦ), принадлежащим другим теплоснабжающим организациям г.Орла.

Доказательств наличия у АО "Орлегортеплоэнерго" полномочий по заключению договора в интересах собственников иных источников тепловой энергии, а также по проведению мероприятий в целях анализа эффективности и выявления состояния имущества, не принадлежащего АО "Орелгортеплоэнерго", материалы дела не содержат.

Доказательств согласования заказчиком с другими организациями, входящими в функциональную структуру теплоснабжения муниципального образования "Город Орел", порядка предоставления последними актуальных данных по системе теплоснабжения в отношении находящихся в их пользовании тепловых сетей и источников тепловой энергии в дело не представлено.

В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Обязательство может создавать права для третьих лиц в отношении одной или обеих его сторон только в случаях, предусмотренных законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Изучив содержание договора, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спорный договор порождает взаимные права и обязанности только для сторон, их заключивших. Для иных организаций, входящих в функциональную структуру теплоснабжения МО "Город Орел", а также для МО "город Орел", не являющихся стороной данного договора, в силу названной нормы указанный договор каких-либо прав и обязанностей не создает, в том числе в части предоставления исходной информации для проведения анализа действующей системы теплоснабжения МО "Город Орел" для последующего выполнения комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы системы теплоснабжения муниципального образования города Орла.

Кроме того, подтверждением наличия воли сторон договора на проведение работ только в отношении систем теплоснабжения от 95 котельных, находящихся в аренде ООО "Газпром Теплоэнерго Орел" подтверждено промежуточным актом от 02.11.2017, подписанным сторонами без разногласий (л.д. 135-136 т.1).

Из содержания акта от 02.11.2017 следует, что работы по договору, предусмотренные разделами 1,2,3 технического задания, выполнены и приняты без замечаний.

Из содержания отчетов по разделам 1-3 технического задания следует, что работы выполнялись только по имуществу АО "Орелгортеплоэнерго", находящемуся в аренде ООО "Газпром Теплоэнерго Орел".

Как следует из протокола рабочего совещания от 02.11.2017 (л.д. 137-139 т.1), подписанного генеральными директорами АО "Орелгортеплоэнерго" и ЗАО "Ивэнергосервис", исполнитель не сдал результаты по 4,5 разделу технического задания по причине отсутствия достаточных данных для моделирования, непредоставление заказчиком части исходных данных, необходимых для производства расчетов по договору, непредоставление заказчиком действующей электронной схемы теплоснабжения МО "Город Орел" с нанесенными существующими источниками тепловой энергии.

По второму вопросу повестки совещания "обсуждение разногласий по характеру и качеству результатов оказанных услуг по второму этапу договора и договору в целом" принято решение о проведении заказчиком работы по получению исходных данных и электронной схемы теплоснабжения.

По результатам совещания принято решение подписать промежуточный акт приемки сдачи работ.

Таким образом, у заказчика отсутствовали возражения относительно объема выполненных работ по 1-3 этапам технического задания.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу, что заказчик, приняв исполнение договора по 1-3 этапам, подтвердил согласование предмета договора и проведения работ в отношении имущества, переданного в аренду ООО "Газпром Теплоэнерго Орел".

Судом принято во внимание то обстоятельство, что ни после заключения договора, ни после представления ЗАО "Ивэнергосервис" итогового акта приемки-сдачи работ с отчетной документацией, АО "Орелгортеплоэнерго" не заявлялось довода о несогласованности предмета договора, а также о не полном выполнении объема работ.

Учитывая изложенные обстоятельства, оценив доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ, судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что между сторонами было согласовано техническое задание на выполнение комплекса проектных и изыскательских работ по моделированию тепловых и гидравлических режимов работы в части объектов системы теплоснабжения муниципального образования города Орла, принадлежащих АО "Орелгортеплоэнерго" и находящихся в аренде ООО "Газпром Теплоэнерго Орел".

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", факт сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В п. 4.1 договора определено, что исполнитель с сопроводительным письмом направляет заказчику подготовленный в полном объеме отчет об оказании услуг в соответствии с техническим заданием и календарным планом в одном экземпляре на бумажном носителе.

Заказчик рассматривает отчетную документацию в течение 15 рабочих дней с момента ее получения, по истечении 5 рабочих дней после истечения срока ракс смотрения отчетной документации, в случае отсутствия у заказчика претензий по качеству и объему услуг, исполнитель направляет документы на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе, акт сдачи-приемки, счет и счет-фактуры.

В силу п. 4.4 договора заказчик направляет исполнителю подписанный акт в течение 5 дней с момента получения, при ненаправлении заказчиком документа в указанный срок, акт считается подписанным.

В материалах дела имеется акт N 1 от 02.11.2017 (промежуточный акт), из которого следует, что исполнителем были выполнены и сданы, а заказчиком были приняты результаты части работ (отчет по разделам 1-3.8 Технического задания к договору).

Письмом от 25.12.2017 N 3-25-12/17 ЗАО "Ивэнергосервис" направило в адрес АО "Орелгортеплоэнерго" результаты выполненных работ в полном объеме - отчет по договору N 150917-Т от 15.09.2017 (по разделам 1-5 Технического задания) с приложениями (на бумажном носителе в 4-х экземплярах и на электронном носителе в 1 экземпляре) для их приемки заказчиком, акт N 3 (итоговый) от 07.12.2017 приемки-сдачи работ по договору для его подписания заказчиком, счет N 28 от 07.12.2017 на оплату оставшейся по договору суммы в размере 1 190 000 руб. (л.д. 140-146 т.1).

АО "Орелгортеплоэнерго" указанные документы были получены, однако, оставшаяся часть долга в сумме 1 190 000 руб. оплачена не была.

В письме исх. N 28 от 17.01.2018 (л.д. 148 т.1) АО "Орелгортеплоэнерго", сославшись на недействительность (ничтожность) договора, сообщило об отказе от подписания актов выполненных работ.

Доказательств предъявления претензий к объему и качеству в установленный договором срок не представлено. В связи с изложенным, при отсутствии обоснованного мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ, работы считаются принятыми заказчиком.

Между тем, данные обстоятельства не лишают заказчика ссылаться на ненадлежащее качество выполненных работ.

В целях определения соответствия фактического объема работ условиям договора и техническому заданию, наличия недостатков и их характера, в соответствии с определением от 16.08.2018 по делу ООО "Центр Тепловидения", экспертом Шмыревым Е.М., проведена судебная экспертиза по делу.

Проанализировав экспертное заключение, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оно является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу.

Так из экспертного заключения от 03.12.2018 N ЗЭ-А48-1297/2018 следует, что для систем теплоснабжения, находящихся в эксплуатации ООО "Газпром Теплоэнерго Орел", ЗАО "Ивэнергосервис" выполнены детальные исследования и анализ, приведшие к формулированию полных и обоснованных выводов. Для указанных систем теплоснабжения выполнены виды работ, предусмотренные предметом договора и технического задания к нему. Также в экспертном заключении указано, что в результатах работ (отчетах по договору) имеются ряд недостатков: неточности формулировок, недостатки оформления, наличие в ряде таблиц ошибочных значений, явившихся следствием допущенных неточностей при выводе на печать результатов расчетов, конкретный перечень которых приведен в разделах 6.1.1 - 6.1.3. экспертного заключения.

Экспертом также отмечено формальное допущение исполнителем отклонения от требований договора в части оформления "Отчета (том 1)" и "Отчета (том 2 Приложение)" в соответствии с требованиями ГОСТ 24.1101-2013 "Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации".

Из экспертного заключения следует, что данные недостатки являются несущественными и не влияют на содержательную часть отчетов по договору.

При этом ЗАО "Ивэнергосервис" были уменьшены исковые требования на сумму устранения недостатков 29000 руб., отраженных в разделах 6.1.1-6.1.3 заключения эксперта.

При рассмотрении дела судом области в судебном заседании 03.04.2019 был допрошен эксперт Шмырев Е.М., который поддержал экспертное заключение и также указал, что в городе Орле отсутствует единая централизованная система теплоснабжения, а существует множество централизованных систем теплоснабжения.

В ходе рассмотрения дела АО "Орелгортеплоэнерго" ходатайствовало о назначении по делу повторной экспертизы по причинам противоречивости и неполноты экспертного заключения, подготовленного экспертом ООО "Центр Тепловидения" Шмыревым Е.М.

Исследовав заключение экспертизы, рассмотрев ходатайство АО "Орелгортеплоэнерго" о назначении по делу повторной экспертизы, суд области отказал в его удовлетворении, поскольку не установил оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, в проведении данной экспертизы.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы было заявлено истцом и в суде апелляционной инстанции.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В обоснование доводов о необходимости назначения повторной судебной экспертизы истец указал, что выводы эксперта носят противоречивый характер, фактически не была проведена оценка качества результата работ по договору, поскольку оценка достоверности предоставленных ответчиком в "Отчете по договору" сведений не осуществлялась, выполненная работа не соответствует условиям договора.

По мнению истца, в заключении не приведены методы и методики исследования, использованные экспертом.

Данные доводы отклоняются судебной коллегией как необоснованные, поскольку в исследовательской части заключения эксперта (т. 5 л.д. 85) отражено содержание и процесс проведенных экспертом исследований. Относительно выявления недостатков и определения их стоимости эксперт указал, что исследование выполнялось им в несколько стадий (этапов):

- в случае обнаружения недостатков - изучение Протокола согласования договорной цены с целью определения стоимости недостатков;

- в случае обнаружения недостатков - производство оценки возможности их устранения в разумные сроки или отсутствия такой возможности.

Из текста заключения следует, что расчет производился путем простых арифметических вычислений. Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции экспертом давались пояснения о том, каким образом им была рассчитана стоимость устранения недостатков.

Таким образом, убедительных доводов, подтверждающих наличие противоречий или неясности в выводах эксперта ООО "Центр Тепловидения", отраженных в заключении от 03.12.2018, истцом не приведено.

Судом также учтено, что истец в нарушение положений статей 9, 65 АПК РФ бесспорных доказательств, свидетельствующих о необъективности экспертного заключения, в материалы дела не представил, выводы эксперта не опроверг.

Проанализировав экспертное заключение от 03.12.2018, составленное экспертом ООО "Центр Тепловидения" Шмыревым Е.М., суд апелляционной инстанции не установил в нем неясности в суждениях, поскольку заключение выполнено последовательно, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится. Наличия в тексте заключения противоречивых или неясных выводов, вопреки доводам истца, судом не усматривается. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Само по себе несогласие стороны с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

Ссылка АО "Орелгортеплоэнерго" на несоответствие документации требованиям Постановления Правительства РФ от 22.02.2012 N 154 "О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения", Методики "Об утверждении Методики комплексного определения показателей технико-экономического состояния систем теплоснабжения (за исключением теплопотребляющих установок потребителей тепловой энергии, теплоносителя, а также источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии), в том числе показателей физического износа и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, и Порядка осуществления мониторинга таких показателей"

(Зарегистрировано в Минюсте России 20.01.2016 N 40656), утвержденной Приказом Минстроя России от 21.08.2015 N 606/пр, является необоснованной по следующим основаниям.

Условиями договора не согласовано применение Методики, утвержденной Приказом Минстроя России от 21.08.2015 N 606/пр, и в соответствии с п. 3, 4 Методики предусмотрены требования к техническому обследованию объектов теплоснабжения проводимому организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, самостоятельно либо с привлечением специализированных организаций. Ни АО "Орелгортеплоэнерго", ни ЗАО "Ивэнергосервис" к числу таких организаций не относятся, что подтверждено сведениями, представленными третьим лицом.

При проведении судебной экспертизы эксперт руководствовался нормативными документами (л.д. 72 т. 5), в числе которых и Постановление Правительства РФ от 22.02.2012 N 154 "О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения".

Согласно выводам эксперта, объем и качество выполненных работ соответствует договору и техническому заданию, в которых предусмотрено в числе нормативной документации Постановление Правительства РФ от22.02.2012 N 154, выявленные недостатки не повлияли на содержание документации и являются устранимыми.

Доказательства наличия дополнительных документов и иных доказательств, которые не были предметом исследования эксперта, АО "Орелгортеплоэнерго" не представлены.

Фактически доводы истца о противоречивости и неполноте экспертного заключения сводятся к несогласию с выводами эксперта о соответствии выполненных работ условиям договора, и к наличию выводов эксперта о существенности или несущественности недостатков "Отчета по договору" в зависимости от толкования предмета спорного договора и технического задания к нему, которое выходит за рамки полномочий эксперта, поскольку вопросы права и его применения, в том числе установления предмета договора в совокупности с иными доказательствами по делу, относятся к компетенции суда.

Доказательств наличия таких недостатков, которые носят существенный неустранимый характер, материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 87, 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы в виду отсутствия оснований, предусмотренных ст. ст. 87, 268 АПК РФ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доводы и доказательства по делу, суд пришел к выводу, что работы в соответствии с договором были фактически выполнены ЗАО "Ивэнергосервис", а выявленные экспертом недостатки не являются существенными и являются устранимыми. Таким образом, мотивы отказа АО "Орелгортеплоэнерго" от оплаты выполненных работ являются необоснованными.

Довод АО "Орелгортеплоэнерго" об уменьшении стоимости работ на сумму устранения недостатков, выявленных экспертом при экспертизе "Актуализированной электронной модели в Zulu", отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судебной коллегией установлено, что в рамках настоящего спора АО "Орелгортеплоэнерго" не заявляло требований к ЗАО "Ивэнергосервис" об уменьшении стоимости работ на стоимость устранения недостатков, при этом из доказательств по делу не представляется возможным установить стоимость некачественно выполненных работ.

Для реализации прав, предусмотренных ст. 723 ГК РФ, АО "Орелгортеплоэнерго" не лишено возможности обратиться с самостоятельным иском.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что выполненные ЗАО "Ивэнергосервис" работы подлежат оплате в сумме 1 011 003 руб., составляющих стоимость выполненных работ, а требование АО "Орелгортеплоэнерго" о возвращении выплаченного аванса в размере 510 000 руб. оставлению без удовлетворения.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб., относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 25.04.2019 по делу N А48-1297/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

С.И. Письменный Н.П. Афонина