Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 07АП-8612/19

город Томск

3 октября 2019 г.

Дело N А45-17238/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТЕРРА" и общества с ограниченной ответственностью "Компания ФИТО", Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (N 07АП-8612/2019 (1,2)) на решение от 17.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-17238/2018 (судья Пахомова Ю.А.), по заявлениям 1) Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1025403647213, ИНН 5408106348, г. Новосибирск, ул. Речкуновская, 15), 2) общества с ограниченной ответственностью "ТЕРРА" (ОГРН 1045404721845, ИНН 5445116961, г. Новосибирск, ул. Галущака, дом 11, этаж 1), 3) общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ ФИТО" (ОГРН 1025402456507, ИНН 5406206989, г. Новосибирск, ул. Галущака, дом 11, этаж 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098, г. Новосибирск, ул. Кирова 3) о признании недействительным решения по делу N 33 от 07.03.2018.

В судебном заседании приняли участие:

от ФГБУ "НМИЦ им.ак. Е.Н. Мешалкина" Минздрава России: Данильченко Е.Б., доверенность от 10.01.2019,

от ООО "ТЕРРА" и ООО "Компания ФИТО": Горбунова М.К., доверенности от 06.05.2019,

от Новосибирского УФАС России: Иванов С.А., доверенность от 09.04.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТЕРРА" и общество с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ ФИТО" (далее по тексту - заявители, общества) обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании недействительным решения по делу N 33 от 07.03.2018 (дело NА45-17554/2018).

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр имени Академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее по тексту - заказчик, ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным решения по делу N 33 от 07.03.2018 (дело N А45-17238/2018).

Определением арбитражного суда дела N А45-17554/2018 и N А45-17238/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением от 17.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общества обратились с апелляционный суд с жалобой, в которой просят обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при рассмотрении дела не доказан сам факт заключения антиконкурентного соглашения, а также нарушение п.1 ч.1 ст.17 ФЗ "О защите конкуренции". Суд первой инстанции не дал должной оценки времени заключения соглашения, а также совокупности доказательств, указывающих на отсутствие какого-либо антиконкурентного соглашения. Правовые позиции, примененные судом первой инстанции, не имеют отношения к рассматриваемому делу. Суд первой инстанции не дал оценки законности оспариваемого решения антимонопольного органа с точки зрения истечения сроков давности, установленных ст.41.1 ФЗ "О защите конкуренции"; не учел характеристику товарного рынка. выводы суда первой инстанции об участии обществ в планировании закупочной деятельности заказчика не соответствуют фактическим обстоятельствам. Доказательств создания каких-либо преимущественных условий участия в торгах не представлено. В основу решения суда и решения антимонопольного органа положены недопустимые доказательства. В материалах дела отсутствуют доказательства, что заявителями преследовалась цель ограничить конкуренцию.

С апелляционной жалобой обратилось также ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина", просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не правильно сделал выводы о недоказанности заявителями факта несоответствия оспариваемого решения конкретной правовой норме, а также о не подтверждении факта нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Состав вменяемого правонарушения в действиях заявителей отсутствует. Доказательств наличия между заявителями антиконкурентного соглашения не представлено. Представленная переписка не может быть признана допустимым доказательством по делу.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционные жалобы отклонил доводы апеллянтов за необоснованностью, указав на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

В судебном заседании представители обществ и ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" апелляционные жалобы поддержали по изложенным в них основаниям.

Представитель антимонопольной службы отклонил доводы апеллянтов по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что на основании приказа Новосибирского УФАС России N 159 от 15.09.2017 в отношении ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" проведена внеплановая выездная проверка.

Продолжительность проверки: начата - 15.09.2017, окончена - 03.11.2017.

По результатам проверки составлен акт N 05-09 от 03.11.2017.

Проверяемый период: 2015-2017 годы.

Предмет проверки: соблюдение ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" требований статей 11, 16 Федерального закона "О защите конкуренции".

В ходе проведения внеплановой проверки антимонопольным органом была изъята (скопирована) и изучена электронная переписка следующих должностных лиц Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации: Киреева Юлия Викторовна- менеджер по закупкам Контрактной службы отдела закупок, исполняющая обязанности начальника отдела (кабинет А 406, ул. Речкуновская, 15, г. Новосибирск, 630055), адрес электронной почты y_kireeva@meshalkin.ru; Михаэлис Елена Владимировна - менеджер по закупкам контрактной службы отдела закупок (кабинет А 402, ул. Речкуновская, 15, г. Новосибирск, 630055), адрес электронной почты e_mihaelis@meshalkin.ru; Фелер Екатерина Евгеньевна - менеджер по закупкам контрактной службы отдела закупок (кабинет А 412, ул. Речкуновская, 15, г. Новосибирск, 630055), адрес электронной почты feler_e@meshalkin.ru; Набока Елена Петровна- ведущий менеджер по закупкам контрактной службы отдела закупок (кабинет А 412, ул. Речкуновская, 15, г. Новосибирск, 630055), адрес электронной почты e_naboka@meshalkin.ru.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что должностные лица заказчика регулярно представляли ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" отчеты о ведении закупочной деятельности заказчика, то есть об опубликовании закупок, а также о намерении произвести такое опубликование, а также координировали действия должностных лиц, ведущих хозяйственную деятельность обществ, выражая пожелания, от лица какой организации будет заключен следующий контракт.

Хозяйствующий субъект направляет заказчику список имеющего в наличии товара, а семантика изложения, в свою очередь, указывает на согласование объектов поставок. Вышеизложенная переписка указывает на согласование такого момента как количество гарантированно выкупленного в будущем товара, в том числе, который экономически целесообразно поставить ООО "Компания ФИТО" в определённый временной период.

Указанные выше взаимоотношения между ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина", а также ООО "Компания "ФИТО", ООО "Терра", которые решением Новосибирского УФАС России от 23.01.2018 по делу N 02-01-15-11-17 были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения устного картельного соглашения, наглядно иллюстрируют действие заключенного антиконкурентного соглашения, который был реализован между указанными участниками и заказчиком по следующему алгоритму:

- Заказчик заблаговременно информирует участников Картеля о намерении осуществить опубликование в единой информационной среде в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru) извещение о проведении торгов (с указанием торгового наименования препарата, необходимого к поставке). При этом иных хозяйствующим субъектам, не являющимся участниками Картеля, заказчиком такие сообщения не направляются;

- Заказчик публикует в единой информационной среде в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru) извещение о проведении торгов. При этом заказчик в закупочной документации устанавливает положение о безусловном праве требовать поставку предмета торгов в существенно сжатый срок (1 календарный день);

- Заказчик извещает участника Картеля о уже совершенном факте публикации, при этом, указывая N извещения на сайте http://www.zakupki.gov.ru. При этом иным хозяйствующим субъектам, не являющимся участниками Картеля, заказчик такие сообщения не направляет, что свидетельствует о создании преимущественных условий участия в торгах путем доступа к информации.

Вышеуказанные действия, по мнению антимонопольного органа, содержат в себе признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

21.02.2018 антимонопольным органом принято решение (в полном объеме решение изготовлено 07.03.2018), которым: 1) ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина", ООО "КОМПАНИЯ ФИТО", ООО "ТЕРРА" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в заключении соглашения относительно участия ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" ООО "ТЕРРА" в торгах, проводимых ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина", при этом такое соглашение имело своей целью либо привело (могло привести) к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ООО "КОМПАНИЯ ФИТО", ООО "ТЕРРА". 2) Основания для прекращения рассмотрения дела, указанные в ст. 48 Закона о защите конкуренции, отсутствуют. 3) Выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. 4) Переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного делопроизводства. 5) Признано, что основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Полагая, что принятое решение не соответствуют действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителей в предпринимательской и иной экономической деятельности, ФГБУ "НМИЦ имени академика Е.Н. Мешалкина", ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" и ООО "ТЕРРА" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей по настоящему делу.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд первой инстанции правомерно указал, что из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Регламент исполнения государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации установлен Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (Зарегистрировано в Министерстве юстиции России 07.08.2012 N 25125).

В предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 1 статьи 16 Закона о контрактной системе планирование закупок осуществляется исходя из определенных с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона целей осуществления закупок посредством формирования, утверждения и ведения: 1)планов закупок; 2)планов-графиков.

Частью 2 статьи 17 Закона о контрактной системе установлено, что в планы закупок включаются: 1) идентификационный код закупки, определенный в соответствии со статьей 23 настоящего Федерального закона; 2) цель осуществления закупки, определенная с учетом положений статьи 13 настоящего Федерального закона; 3) наименование объекта и (или) наименования объектов закупки; 4) объем финансового обеспечения для осуществления закупки; 5) сроки (периодичность) осуществления планируемых закупок; 6) обоснование закупки в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона; 7) информация о закупках товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также предназначены для проведения научных исследований, экспериментов, изысканий, проектных работ (в том числе архитектурно-строительного проектирования); 8) информация об обязательном общественном обсуждении закупки товара, работы или услуги в соответствии со статьей 20 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 18 Закона о контрактной системе при формировании плана-графика обоснованию подлежат: 1) начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта в порядке, установленном статьей 22 настоящего Федерального закона; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с главой 3 настоящего Федерального закона, в том числе дополнительные требования к участникам закупки.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о контрактной системе, утвержденный план закупок подлежит размещению в единой информационной системе в течение трех рабочих дней со дня утверждения или изменения такого плана, за исключением сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона о контрактной системе, в план-график включается следующая информация в отношении каждой закупки: 1) идентификационный код закупки, определенный в соответствии со статьей 23 настоящего Федерального закона; 2) наименование и описание объекта закупки с указанием характеристик такого объекта с учетом положений статьи 33 настоящего Федерального закона, количество поставляемого товара, объем выполняемой работы, оказываемой услуги, планируемые сроки, периодичность поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обоснование закупки в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона, размер аванса (если предусмотрена выплата аванса), этапы оплаты (если исполнение контракта и его оплата предусмотрены поэтапно); 3) дополнительные требования к участникам закупки (при наличии таких требований) и обоснование таких требований; 4) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и обоснование выбора этого способа; 5) дата начала закупки; 6) информация о размере предоставляемых обеспечения соответствующей заявки участника закупки и обеспечения исполнения контракта; 7) информация о применении указанного в части 3 статьи 32 настоящего Федерального закона критерия стоимости жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта (в случае применения указанного критерия) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя); 8) информация о банковском сопровождении контракта в случаях, установленных в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 38 Закона о контрактной системе контрактная служба, контрактный управляющий осуществляют, наряду с иными, следующие функции полномочия: организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Материалами дела установлено, что взаимоотношения между ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина", а также ООО "Компания "ФИТО", ООО "Терра", которые решением Новосибирского УФАС России от 23.01.2018 по делу N 02-01-15-11-17 признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения устного картельного соглашения, который был реализован между указанными участниками и заказчиком.

Решение Новосибирского УФАС России от 23.01.2018 по делу N 02-01-15-11-17 было предметом рассмотрения в Арбитражном суде Новосибирской области (дело N А45-12373/2018), которым суды признали доказанным управлением нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленного ими требования.

Решение суда вступило в законную силу.

Проанализировав переписку участников настоящего дела, суд первой инстанции правомерно согласился с мнением антимонопольного органа, что имеет место взаимодействие заказчика и участников (обществ-заявителей) по планированию и проведению закупок.

Вышеуказанные действия являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в заключении антиконкурентного соглашения, не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Материалами дела установлено и надлежащими доказательствами заявителями не опровергнуто, что должностные лица ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина" Минздрава России регулярно предоставляют хозяйствующему субъекту ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" (fito@fito-nsk.ru, 123@fito-nsk.ru, prusov@fito-nsk.ru) отчеты о ведении закупочной деятельности заказчика, т.е. об опубликовании закупок, а также о намерении произвести такое опубликование письма по закупке (N 0351100002917000344, 0351100002917000143, 0351100002915000320, 0351100002917000085).

Из анализа переписки следует, что ООО "Терра" (ООО "Компания ФИТО") создано преимущественное условие участия в торгах числе путем доступа к информации. При этом факт реализации участником торгов предоставленного преимущества не имеет существенного значения, так как заказчиком уже были совершены недопустимые в соответствии с федеральным законодательством действия.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о совместном планировании закупочной деятельности ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина" Минздрава России и ООО "Компания "ФИТО", ООО "ТЕРРА", что является нарушением требований Закона о контрактной системе.

При этом стратегия ведения хозяйствующей деятельности, предлагаемая ООО "Компания "ФИТО", направлена на улучшение условий ведения собственной хозяйствующей деятельности.

Проанализировав представленные письма с электронных ящиков должностных лиц заявителей, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа, что формирование начальных (максимальных) цен будущих торгов, а также технические задания на поставку товаров происходили при участии хозяйствующих субъектов - ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" и ООО "ТЕРРА". При этом такое взаимодействие происходило не только в рамках проведение каких-либо торгов, а заблаговременно, в том числе, на этапе планирования закупочной деятельности и размещения закупок.

Обстоятельства, изложенные антимонопольным органом и документально не опровергнутые заявителями, позволили суду первой инстанции сделать законный и обоснованный вывод о том, что между ФГБУ "НМИЦ имени Академика Е.Н. Мешалкина" и ООО "ТЕРРА", ООО "КОМПАНИЯ ФИТО" налажена схема взаимодействия по закупочной деятельности заказчика, не только о непосредственной публикации извещений о торгах закупки, но и о планировании размещения извещений о торгах.

Результатом реализации указанной схемы является получение обществами информации, недоступной остальным участникам товарного рынка, на котором действует указанный хозяйствующий субъект, что в свою очередь служит основанием для отнесения данной схемы к соглашению между заказчиком с участниками этих торгов, что прямо запрещено пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителей о том, что материалами дела не установлена дата заключения соглашения, а соответственно и не установлено время нарушения, в свою очередь, указанное имеет правое значение с точки зрения истечения сроков давности, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, следовательно, в случае заключения устного антиконкурентного соглашения антимонопольный орган не обязан установить точную дату заключения такого соглашения.

Доводы апеллянтов о недоказанности факта заключения антиконкурентного соглашения, а также нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" апелляционным судом отклоняются за необоснованностью.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, установлено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.

При этом доводы заявителей о том, что в основу решения были положены исключительно выводы антимонопольного органа, основанные только на оценке содержания писем, не соответствуют действительности, поскольку в ходе рассмотрения дела анализировалось не только содержание переписки, но перечень направляемой и получаемой в этих письмах информации и документов. Также антимонопольным органом устанавливалось время написания писем, стадии проведения ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина" Минздрава РФ закупочных процедур, анализировалась информация и документы, размещенные ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина" Минздрава РФ в ходе планирования закупок, проведения электронных аукционов в единой информационной системе на официальном сайте закупок.

Так, при анализе всех обстоятельств дела антимонопольным органом установлено, что состав вменяемого нарушения является сложным. Соглашение реализовывалось не только в рамках конкретных закупочных процедур, но и затрагивало общую закупочную деятельность ФГБУ "НМИЦ им. Е.Н. Мешалкина" Минздрава России (планирование закупок, формирование закупочной документации и т.д.). Должностные лица заказчика представляли отчеты хозяйствующим субъектам ООО "Компания ФИТО", ООО "Терра" не только о непосредственной публикации извещений о торгах закупки, но и о планировании размещения извещений о торгах.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянтов о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам об истечении сроков давности, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции", исходя из следующего.

Согласно статье 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В данном случае антимонопольным органом в действиях ФГБУ "НМИЦ им Е.Н. Мешалкина" Минздрава РФ и ООО "Компания ФИТО", ООО "Терра" было установлено длящееся нарушение антимонопольного законодательства, то есть сроки давности по правилам статьи 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" исчисляются с момента обнаружения нарушения антимонопольного законодательства.

Днем обнаружения (выявления) нарушения антимонопольного законодательства, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010, является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела и создании комиссии.

Дело N 33 было возбуждено Новосибирским УФАС России Приказом N 250 от 26.12.2017, в связи с чем, датой обнаружения в действиях ФГБУ "НМИЦ им Е.Н. Мешалкина" и ООО "Компания ФИТО", ООО "Терра" нарушения антимонопольного законодательства является 26.12.2017.

Таким образом, Новосибирским УФАС России были соблюдены сроки давности возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Апеллянты не согласны с выводами суда первой инстанции о том, что обществами не подтвержден факт нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Однако, поскольку решение Новосибирского УФАС России от 07.03.2018 по делу N 33 правомерно признано судом первой инстанции соответствующим закону и иным нормативным правовым актам, то такое решение не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, о чем и указано в решении арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа, влекущих за собой безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено.

Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и приведенного довода, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявлений.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-17238/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТЕРРА", общества с ограниченной ответственностью "Компания ФИТО", Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр имени академика Е.Н. Мешалкина" Министерства здравоохранения Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев