Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2024 г. N 15АП-16346/23 по делу N А32-7047/2023

город Ростов-на-Дону

24 января 2024 г.

дело N А32-7047/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Димитриева М.А.,

судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сейрановой А.Г.,

при участии:

от ООО "Мемориал": представитель Косарева Береника Павловна по доверенности от 21.03.2023, представитель Корниенко Людмила Ивановна по доверенности от 23.05.2023;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару: представитель Гуляева Светлана Александровна по доверенности от 01.07.2021, представитель Походенко Роман Александрович по доверенности от 10.02.2023, представитель Марченко Максим Алексеевич по доверенности от 10.02.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мемориал" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2023 по делу N А32-7047/2023 об отказе в удовлетворении заявления о признании недействительным решения N 16 - 42/123 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мемориал" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Мемориал" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 29.07.2022 N 16-42/123 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за период с 01.01.2017 года по 31.12.2019 года в размере 7 624 869 рублей, штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 369 885 рублей 90 копеек и соответствующих сумм пени.

Решением от 28.08.2023 суд отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о допросе свидетеля Обляпиной О.А. Отказал в удовлетворении заявленных требований.

Общество с ограниченной ответственностью "Мемориал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о допросе свидетеля. Суд не дал оценку имеющимся в материалах дела доказательств: протоколу обеспечения доказательств от 20.07.2023, акту исследования документов финансово-хозяйственной деятельности ООО "Мемориал" от 18.08.2023, составленному ООО "Аудиторская фирма "Винг-Эксперт", расчету средней численности. Судом неоцененны доводы о неправомерности изменения ставок. ООО "Мемориал" при расчете средней численности руководствовалось установленными Росстатом методическими указаниями. Налоговым органом ошибочно определен объем произведенной обществом продукции. Вывод суда о несоответствии заработной плате 2-х часовому рабочему дню является ошибочным. Налоговым органом в расчете допущено искажение трудовых ставок. ООО "Мемориал" осуществляло учет рабочего времени на основании на основании установленных методик и с учетом заключенных трудовых договоров с работниками. Не доказан вывод суда о подконтрольности ИП Ворожбинов В.Н. В нарушение норм ст. 101 НК РФ налоговым органом проводились повторные дополнительные мероприятия, проведение которых законом не предусмотрено.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества с ограниченной ответственностью "Мемориал" поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзывов и письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 17.09.2020 по 10.09.2021 инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Мемориал", по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности уплаты удержания, перечисления по всем налогам (сборам, страховым взносам) за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По результатам проверки 20.01.2022 составлен акт налоговой проверки N 16-42/52, который вручен 27.01.2022 генеральному директору общества Савковой Е.Н.

25.02.2022 общество, не согласившись с выводами, отраженными в акте проверки, за исключением выводов о доначислении транспортного налога, представило возражения от 25.02.2022 N 119 (вх. N 11355).

11.03.2022 инспекцией было принято решение N 16-42/86 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля - в срок один месяц, которое было получено заявителем 21.03.2022.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлено Дополнение N 1 от 04.05.2022 к Акту проверки от 20.01.2022 N 16-42/52, которое было вручено вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.05.2022 N 13853 лично генеральному директору ООО "Мемориал" Савковой Е.Н. 12.05.2022. Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 06.06.2022.

01.06.2022 обществом были представлены возражения с приложением документов от 01.06.2022 N 147 (вх. N 34715) на указанные акт проверки и дополнение N 1 к нему.

20.01.2022 налоговым органом было составлено дополнение N 2 к акту проверки от N 16-42/52, которое вместе с извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 24.06.2022 N 18086 было вручено лично генеральному директору общества 24.06.2022. Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 18.07.2022.

14.07.2022 не согласившись с выводами, отраженными в акте проверки от 20.01.2022 N 16-42/52, дополнениях N 1 и N 2 к нему, обществом были представлены возражения.

29.07.2022 инспекцией вынесено решение N 16-42/123 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (получено 22.08.2022 лично генеральным директором Общества Совковой Е.Н.), согласно которого Обществу было доначислено всего 61 019 965,36 рублей, в том числе:

* налог на прибыль организаций в размере 41 979 363 руб., пени в размере 17 563 602,91 руб., а также штрафные санкции в размере 1 467 171 рублей;

* транспортный налог в размере 6 264 руб., пени в размере 3 436,83 руб., а также штрафные санкции в размере 127,62 рублей.

На данное решение заявителем была подана апелляционная жалоба в Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю, решением которого от 25.11.2022 N 25-12/34594@ указанная жалоба удовлетворена частично. Решение инспекции от 29.07.2022 N 16-42/123 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части: доначисленного за 2017 - 2019 годы налога на прибыль организаций в размере 34 666 103, 00 рубля, штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 097 285, 10 рублей, а также соответствующих сумм пени.

Таким образом, по результатам указанной выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 29.07.2022 N 16-42/123, которым с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю от 25.11.2022 N 25-12/34594@ обществу доначислено всего 7 773 882,84 рублей, в том числе:

- налог на прибыль организаций в размере 7 313 260 руб., пени в размере 80 908,54 руб., а также штрафные санкции в размере 369 885,85 рублей;

- транспортный налог в размере 6 264 руб., пени в размере 3 436,83 руб., а также штрафные санкции в размере 127,62 рублей.

Не согласившись с решением инспекции от 29.07.2022 N 16-42/123 в редакции решения УФНС России по Краснодарскому краю от 25.11.2022 N 25-12/34594@ в части доначисления налога на прибыль организаций Обществом в Арбитражный суд Краснодарского края подано вышеуказанное заявление, просительная часть которого в части оспариваемой суммы доначисленного налога на прибыль - 7 624 869 руб. не соответствует фактически доначисленного обществу с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю налога на прибыль - 7 313 260 рублей.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в связи с чем, результатом проверки должно быть установление фактической обязанности налогоплательщика по уплате налогов (пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из анализа положений пунктов 1, 3, статьи 3, пункта 2 статьи 87, пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающими принципы налогообложения, предмет и цели выездной налоговой проверки, а также пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика или налогового агента, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлекших за собой возникновение как недоимки, так и переплаты.

Подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в акте налоговой проверки указываются документально подтверждённые факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

На основании пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершённого привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведённой проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым Кодексом, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за соответствующие налоговые периоды (пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации), а поэтому размер исчисленных налоговым органом по результатам такой проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика перед бюджетом на дату завершения указанной проверки.

Инспекция по итогам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о том, что обстоятельства, установленные в ходе проверки, свидетельствуют о том, что должностными лицами заявителя было допущено сознательное искажение бухгалтерской и налоговой отчетности, сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете, либо налоговой отчетности налогоплательщика, что является нарушением положений пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для принятия инспекцией решения от 29.07.2022 N 16-42/123 в редакции решения УФНС России по Краснодарскому краю от 25.11.2022 N 25-12/34594@ в части доначисления налога на прибыль организаций, послужили выводы Инспекции о том, что обществом в нарушение положений п. 1 ст. 54.1 НК РФ умышлено скрыта реальная средняя численность сотрудников для создания формальных условий применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД, использовать который в 4 квартале 2019 с учетом ограничений, установленных п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, Общество было не вправе.

Так, одним из важных критериев применения специального налогового режима ЕНВД в соответствии со статьей 346.26 НК РФ является соблюдение средней численности организации не более 100 человек. При этом, в отношении работников, трудоустроенных у индивидуального предпринимателя (далее - ИП) Ворожбинова В.Н. установлено, что их фактическим местом работы было ООО "Мемориал", а указанный ИП подконтролен заявителю.

По результатам выездной налоговой проверки, сотрудники, числившиеся в ИП Ворожбинов В.Н., учтены в полном составе при расчете средней численности работников ООО "Мемориал" за 2017, 2018, 2019 годы по следующим основаниям:

* Ворожбинов В.Н. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (далее - ИП) 08.12.2014 в ИФНС России по г. Симферополю, а 15.01.2015 выписал доверенность на полное управление ИП вплоть до закрытия и распоряжения всеми банковскими счетами на главного бухгалтера ООО "Мемориал" - Поротикову Е.В.;

* единственными покупателями услуг ИП Ворожбинова В.Н. с момента регистрации и до 31.12.2019 являлись ООО "Мемориал" и МУП "Ритуальные услуги";

* у ИП Ворожбинова В.Н. отсутствовал офис в г. Краснодаре. Установлено, что ИП Ворожбинов В.Н. арендовал в г. Краснодаре помещения, которые сразу же передал в субаренду ООО "Мемориал" и МУП "Ритуальные услуги";

- фактически после регистрации Ворожбинова В.Н. в качестве ИП, основой для формирования его штата работников послужили работники ООО "Мемориал". Так, из 38 оформленных в марте-апреле 2015 года в ИП Ворожбинов В.Н. работников, 25 человек до трудоустройства в последнем, работали в ООО "Мемориал", а 4 работника ИП Ворожбинова В.Н. были оформлены по совместительству в ООО "Мемориал";

* все трудовые договоры, приказы о приеме и увольнении сотрудников ИП Ворожбинова В.Н. подписаны Поротиковой Е.В.;

* на основании ответа АО "СКБ Контур" установлено, что Поротикова Е.В. владела ключами электронной цифровой подписи ИП Ворожбинова В.Н., оформляла для этого все документы от лица ИП, во всех документах отражена ее личная электронная почта PorotikovaXXXXXXXXru;

* на основании ответа ООО "Центр правовой поддержки Бизнес-Регион" установлено, что Поротикова Е.В. имела доступ к бухгалтерским программам ИП Ворожбинова В.Н., вела от его имени переговоры по условиям заключения договора, в реквизитах договора от лица ИП Ворожбинова В.Н. отражен почтовый адрес email ИП PorotikovaXXXXXXXX.ru;

* на основании ответов банков ООО "ЮМК Банк", АО "Россельхозбанк" установлено, что анкеты клиента и иные документы содержат информацию о номере личного мобильного телефона Поротиковой Е.В. и ее адрес электронной почты (e-mail); в документах указанных банков отсутствуют подписи и контакты Ворожбинова В.Н.;

* доверенности 23 АА N 5499357, 23 АА N 4102349 дают право Поротиковой Е.В. представлять интересы от имени ИП Ворожбинова В. Н. в ООО "ЮМК банк", АО "Российский Сельскохозяйственный Банк", в том числе по распоряжению денежных средств на счетах, открытию и закрытию банковских счетов;

* установлено обналичивание денежных средств в банках ООО "ЮМК банк" и АО "Российский Сельскохозяйственный Банк" со счетов подконтрольных Поротиковой Е.В. в сумме 56 890 000 руб. за период с 01.01.2017 по 31.12.2019;

* согласно доверенности от 15.01.2015 года 23 АА N 4102349, выданной сроком на 5 лет, Поротикова Е.В. могла осуществлять абсолютно все действия по ведению финансово-хозяйственной деятельности ИП Ворожбинова В.Н., вплоть до закрытия, указанного ИП.

* установлено совпадение IP адресов ООО "Мемориал" и ИП Ворожбинов В.Н. 151.252.106.52, 193.161.214.228;

* все договоры с ООО "Мемориал" от лица ИП Ворожбинова В.Н. подписаны Поротиковой Е.В.;

* сопроводительное письмо от 23.07.2021 N 4 (предоставленное в ответ на требование Инспекции от 08.07.2021 N 9150) от имени ИП Ворожбинова В.Н. составлено на бланке ООО "Мемориал";

* по результатам проведенного анализа полученных документов по требованиям в рамках ст. 93, 93.1 НК РФ от контрагентов ИП Ворожбинова В.Н. установлено, что в договорах, товаросопроводительных документах в реквизитах от имени ИП отражена подпись, личный сотовый номер, email Поротиковой Е.В., переговоры при заключении договоров осуществляла Поротикова Е.В.;

* ООО "Галеон", ООО "Бауцентр Рус", являющиеся контрагентами ИП Ворожбинов В.Н. указали, что заказы от ИП поступали с электронной почты, memorial93@mail.ruпринадлежащей ООО "Мемориал", связь поддерживалась по номеру городского телефона ООО "Мемориал" 222-25-61;

* договор, универсальный передаточный документ, оформленные от имени ИП Ворожбинова В.Н. с ООО "Арсеналтрейдинг", подписаны Шоковой К.Ю., которая никогда не являлась сотрудником ИП Ворожбинова В.Н., а являлась сотрудником ООО "Мемориал" в должности помощника руководителя;

* из универсальных передаточных документов, полученных от поставщиков ИП Ворожбинова В.Н., товарно-транспортных накладных установлено, что товары доставлялись по адресу: г. Краснодар, ул. 4-я линия, д. 57 (фактический и юридический адрес местонахождения ООО "Мемориал");

- от имени ИП Ворожбинова В.Н. за подписью Поротиковой Е.В. выданы доверенности на получение товаров от контрагентов на следующих физ. лиц: Давыденко А.А., Бударный Н.А., Попов В.В., Абраменко А.В., Высоцкий С.В., Этман Ю.Г., Дьяков А.Д, Колобродов С.А., Николаев Н.Н., Горохов В.Н., которые в период с 01.01.2017 по 31.12.2019 являлись сотрудниками ООО "Мемориал" и не работали в ИП Ворожбинов В.Н.; а также Шокова К.Ю., Обляпина О.А., Айвазян С.М., Мартынов Е.Е., которые в период с 01.01.2017 по 31.12.2019 являлись сотрудниками ООО "Мемориал" и МУП "Ритуальные услуги" и не работали в ИП Ворожбинов В.Н.;

* в договоре с ООО "Хан Групп" в реквизитах сторон со стороны ИП Ворожбинова В.Н. указана Совкова Елена Владимировна с номером сотового телефона, который является личным сотовым номером директора ООО "Мемориал" Савковой Елены Николаевны;

* ООО "Промышленник" представлена пояснительная записка и скриншоты электронной переписки, согласно которым переговоры со стороны покупателя ИП Ворожбинова В.Н. велись по электронной почте memorial93@mail.ru. Связь поддерживалась по номеру городского телефона ООО "Мемориал" 8(861)222-25-61;

* по результатам проведенных допросов директоров контрагентов ИП Ворожбинова В.Н. (Маликов Ю.В., Осипанов М.Т., Газукин С.Н., Голубов А.Н.) установлено, что с Ворожбиновым В.Н. лично никто не контактировал. ИП Маликов Ю.В. и ИП Осипанов М.Т. пояснили, что договор заключался по адресу, где непосредственно находится ООО "Мемориал", а также ИП Маликову Ю.В. подписывали договор представители ООО "Мемориал";

Поротикова Е.В. в ходе допроса подтвердила, что осуществляла всю финансово-хозяйственную деятельность от лица ИП Ворожбинова В.Н. и не смогла пояснить объективных причин по ведению данной деятельности безвозмездно.

Савкова Е.Н. (директор заявителя) в ходе допроса указала, что Поротикова Е.В. могла отправлять заказы от лица ИП Ворожбинова В.Н. в адрес контрагентов с электронной почты и телефона ООО "Мемориал", не смогла пояснить причин, по которым сотрудники ООО "Мемориал" принимали товары для ИП Ворожбинова В.Н., совпадают IP адреса Общества и ИП в банках.

В ходе допроса Ворожбинов В.Н. указал, что в г. Краснодаре не проживал, всю финансово-хозяйственную деятельность ИП вела Поротикова Е.В. по доверенности безвозмездно. Указал, что денежные средства по договорам с ООО "Мемориал" не получал, доступа к банковским счетам не имел, первичную документацию не подписывал, переговоров не вел, договоров не заключал, получал только заработную плату раз в месяц, которую переводила Поротикова Е.В. за финансово-хозяйственную деятельность ИП на территории г. Краснодара.

Ворожбинов В.Н. имел личный банковский счет в АО "Генбанк", на который ежемесячно получал 45 000 руб. за использование реквизитов ИП.

Вышеуказанное опровергает довод заявителя о том, что выводы о подконтрольности ему ИП Ворожбинова В.Н противоречат законодательству РФ и опровергаются материалами проверки, в том числе показаниями Ворожбинова В.Н., Поротиковой Е.В., Савковой Е.Н.;

- проведены допросы работников (Нарыжный С.В., Варданян Б.А., Безродный А.Г., Гринь В.В., Копылова Н.А.), числившихся в ИП Ворожбинов В.Н. в период с 01.01.2017 по 31.12.2019 и установлено следующее:

оформление документов сотрудников ИП осуществляла начальник отдела кадров ООО "Мемориал" Журба Т.В. по указанию директора ООО "Мемориал" Савковой Е.Н.;

рабочее место сотрудников ИП располагалось по адресу: г. Краснодар, ул. 4-я Линия 57, который является фактическим и юридическим адресом ООО "Мемориал";

никто из сотрудников ИП фактически не видели Ворожбинова В.Н., в том числе бригадиры;

сотрудники, формально оформленные у ИП, сами не знали о данном факте и считали, что работали исключительно в ООО "Мемориал" (Варданян Б.А., Копылова Н.А., Гринь В.В.);

Нарыжный С.В., числившийся бригадиром в ИП Ворожбинов В.Н. в ходе допроса указал, что работал рабочим ритуальных услуг в ООО "Мемориал", затем 01.04.2015 по распоряжению директора ООО "Мемориал" Савковой Е.Н. переведен в ИП Ворожбинов В.Н. без изменений трудовых обязательств, перевод оформлен начальником отдела кадров ООО "Мемориал" Журбой Т.А. Указал, что его непосредственным руководителем в ИП Ворожбинов В.Н. являлась Савкова Е.Н. Получал распоряжения непосредственно от директора ООО "Мемориал" Савковой Е.Н.;

Варданян Б.А. в ходе допроса указал, что работал только в ООО "Мемориал", в должностные обязанности входило: транспортировка памятников, тротуарной плитки, щебня, песка на кладбище Славянское; установка памятников, бетонирование и укладка тротуарной плитки. Данные работы совпадают с теми, которые ООО "Мемориал" по фиктивным договорам приобретало у ИП Ворожбинов В.Н.

Безродный А.Г., числившийся бригадиром в ИП Ворожбинов В.Н. в ходе допроса указал, что о вакансии в ИП Ворожбинов В.Н. узнал в отделе кадров ООО "Мемориал". Принимал на работу к ИП Ворожбинову В.Н. сотрудник отдела кадров ООО "Мемориал" Журба Т.А. Был непосредственным руководителем бригадир бригады на вынос тела - Шепеленко С.В.

Гринь В.В. указал, что работал в ООО "Мемориал" до 31.05.2019 в должности работник ритуальных услуг. Проводил собеседование и был непосредственным руководителем бригадир Нарыжный С.В., а после его увольнения непосредственным руководителем стал Шепеленко С.В., бригадир. При этом на основании кадровых документов установлено, что Гринь В.В. официально не являлся сотрудником ООО "Мемориал", а числился в ИП Ворожбинов В.Н.

Свидетели указали, что право подписи и печати ИП имела Поротикова Е.В.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что заявителем умышленно создан фиктивный документооборот с ИП Ворожбинов В.Н., в рамках которого на основании договоров по оказанию услуг, общество отражало необоснованные расходы в рамках деятельности по общей системе налогообложения (ОСНО).

Вместе с тем довод заявителя о приеме на работу работников в ИП Ворожбинов В.Н. на основании их заявления и не в порядке перевода от другого работодателя правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку проверкой установлено, что оформление всей документации, в том числе кадровой от имени ИП Ворожбинова В.Н осуществляла главный бухгалтер заявителя Поротикова Е.В. При этом обратного обществом не приведено.

Довод заявителя о том, что ИП Ворожбинов В.Н. осуществлял выплату работникам заработной платы, осуществлял функции налогового агента по уплате НДФЛ, оплачивал все установленные сборы и страховые взносы, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку данные обстоятельства сами по себе, не опровергают установленные в ходе выездной налоговой проверки факты полной подконтрольности ИП Ворожбинова В.Н. заявителю. При этом видимость соблюдения от имени ИП Ворожбинова В.Н. законодательства, данный факт не опровергает.

Факт приема на работу работников ИП Ворожбинов В.Н. в 2015 году находится за рамками проверяемого периода не опровергает осуществление работниками, фактически трудоустроенных у ИП Ворожбинов В.Н. в 2015 году, трудовых обязанностей в проверяемом периоде.

Довод заявителя о том, что выездная налоговая проверка в отношении ИП Ворожбинова В.Н. не проводилась и о том, что у него были истребованы документы, не относящиеся к деятельности заявителя, верно отклонен судом первой инстанции, поскольку в данном случае заявитель, отрицая подконтрольность ему ИП Ворожбинова В.Н. приводит довод о нарушении прав последнего, при этом ИП Ворожбиновым В.Н. действия инспекции не обжалованы.

Кроме того, перечень документов, которые налоговый орган вправе истребовать в ходе выездной проверки, НК РФ не раскрывает и не ограничивает. Истребованные у ИП Ворожбинова В.Н. документы относились к предмету и периоду проверки и имели значение для формирования выводов о правильности исчисления, удержания и уплаты (перечисления) налогов и сборов, а также для принятия обоснованного решения по результатам проверки Заявителя.

Также судом первой инстанции верно учтено, что при расчете налоговых обязательств заявителя, в состав расходов, при исчислении налога на прибыль организаций включены затраты на страховые взносы и оплату труда сотрудникам осуществляющих в период с 01.01.2017 по 30.09.2019 трудовую деятельность от лица заявителя, но получавших заработную плату от лица ИП Ворожбинова В.Н.

При определении реальных обязательств заявителя за 4 квартал 2019 с учетом неправомерности применения последним специального режима ЕНВД, в состав доходов и расходов по налогу на прибыль учтены показатели: сумма доходов (выручки), дополнительно полученных заявителем в рамках ОСНО за 4 квартал 2019, уменьшенная на доходы, полученные от Ворожбинова В.Н.; сумма расходов, уменьшающих сумму доходов, дополнительно начисленных Обществу в рамках ОСНО за 4 квартал 2019, уменьшенная на расходы отраженные в отношении Кальченко И.В. в рамках ЕНВД и расходы, отраженные в отношении Ворожбинова В.Н. в рамках ЕНВД; расходы, понесенные подконтрольным ИП Ворожбиновым В.Н. на фонд оплаты труда и страховые взносы в отношении числившихся в штате ИП Ворожбинова В.Н. сотрудников за 4 квартал 2019.

Довод заявителя о нарушении инспекцией методики расчета средней численности работников, установленной приказами Росстата от 25.01.2017 N 37, от 19.01.2018 N 20, от 23.01.2019 N 22 рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку выездной налоговой проверкой установлено, что фактически работники, трудоустроенные в ИП Ворожбинов В.Н., работали полный рабочий день, что подтверждается следующим.

Варданян Б.А., числившийся в ООО "Мемориал" с трудовой ставкой 0.25 в должности водитель, а в ИП Ворожбинов В.Н. с трудовой ставкой 0.25 в должности бетонщик, в ходе допроса перечислил свои функциональные обязанности в ООО "Мемориал", которые совпадали с функциональными обязанностями, отраженными в кадровых документах ИП Ворожбинов В.Н., а также о рабочем графике с 08:00 до 17:00, что помимо фиктивности трудоустройства работников заявителя в подконтрольное ИП Ворожбинов В.Н. подтверждает несоответствие отраженных в кадровых документах трудовой ставки 0.25.

Выездной проверкой также установлено, что помимо Варданян Б.А. в ООО "Мемориал" и ИП Ворожбинов В.Н. числились совместители Овсепян А.А., Саядян Г.Н., Меликсетян Р.В., Кунтыш Н.П., Кулябин А.Н., Гарах П.В., Гаврилец Р.В., Твердохлеб Д.А., аналогично совмещавшие должности водителя и бетонщика по трудовым ставкам 0.25.

По результатам анализа предоставленных заявителем путевых листов установлено, что в отношении водителей Овсепян А.А., Саядян Г.Н., Меликсетян Р.В., Кунтыш Н.П., Кулябин А.Н., Гарах П.В., Гаврилец Р.В. время выезда из гаража отражено 08:00, время возвращения в гараж 17:00. Данное время соответствует полной занятости в ООО "Мемориал" по трудовой тарифной ставке 1.

Установлено, что ООО "Мемориал" отразило сотрудников Гаврилец Р.В. Гарах П.В. Кулябин А.Н. Кунтыш Н.П. Меликсетян Р.В. Овсепян А.А. Саядян Г.Н., Твердохлеб Д.А., Варданян Б.А. как совместителей в ИП Ворожбинов В.Н. с разделением ставок. При этом в ходе проверки доказан факт осуществления работниками своей трудовой деятельности исключительно в ООО "Мемориал" с трудовой тарифной ставкой 1.

В суде апелляционной инстанции инспекцией представлены подробные расчеты помесячно с указанием ставок сотрудников, ФИО, а также отклонений с расчетами общества.

ООО "Мемориал" в ходе выездной налоговой проверки предоставило помесячную среднюю численность работников за 4 квартал 2019 года: за октябрь 2019 - 68 человек, за ноябрь 2019 -70 человек, за декабрь 2019-72 человека.

Вместе с тем, по результатам проверки установлены умышленные действия руководства ООО "Мемориал" по искусственному сокращению средней численности работников с целью необоснованного применения специального режима ЕНВД. Решением инспекции в редакции решения УФНС России по Краснодарскому краю установлено, что в результате данных действий средняя численность ООО "Мемориал" в 4 квартале 2019 года превысила 100 человек (октябрь 104, ноябрь 106, декабрь 104), в следствии чего общество утратило право на применение ЕНВД.

При этом, в соответствии с установленными фактическими трудовыми отношениями в состав средней численности общества инспекцией были включены работники ООО "Мемориал" формально трудоустроенные в ИП Ворожбинов В.Н., в том числе с увеличением их трудовых ставок до полной (бетонщиков и совместителей водителей-бетонщиков), а также были увеличены трудовые ставки "цветочниц" и начальника цеха общества до полной.

В ходе судебного разбирательства, общество представило в материалы дела два варианта расчета средней численности своих работников за 4 квартале 2019 года: с объединением ставок работников ООО "Мемориал" и ИП Ворожбинов В.Н. по общему списку, а также с отражением наибольшей ставки при объединении работников ООО "Мемориал" и ИП Ворожбинов В.Н..

Данные расчеты произведены обществом по аналогичной с инспекцией методике. Однако без учета полных трудовых ставок по 13 работникам, в отношении которых проверкой установлен 8 часовой рабочий день, соответствующий трудовой ставке 1.

Так, согласно Указаниям заполнения показателей численности, начисления заработной платы работников и отработанного времени по форме N ПМ, установленного Приказом Росстата от 23 января 2019 N 22, средняя численность работников организации, включает: среднесписочную численность работников, среднюю численность внешних совместителей; среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Среднесписочная численность работников с полным рабочим днем рассчитывается, как списочная численность работников за каждый день месяца, которые трудоустроены на полный рабочий день со ставкой 1 по основному месту работы.

При сравнении расчётов, составленных обществом и налоговым органом видно, что методика расчёта одинакова, однако при построчном сравнении показателей расчёта, выявлены отклонения в величине расчётных ставок, применяемых Обществом и налоговым органом.

Отклонение возникло за счёт того, что обществом при расчете ежедневной списочной численности работников по основному месту работы с трудовой тарифной ставкой 1 не учтены трудовые ставки 13 сотрудников, в отношении которых налоговым органом в ходе проверки добыты доказательства, подтверждающие их полную занятость:

Таким образом, по расчетам ООО "Мемориал" количество работников, трудоустроенных на полный рабочий день со ставкой 1 по основному месту работы в 4 кв. 2019 составило: в октябре - 66 чел., в ноябре - 67 чел., в декабре - 66 чел.

По данным инспекции: в октябре - 78 чел., в ноябре - 80, в декабре - 78 чел.

Среднесписочная численность работников с неполным рабочим днем.

При расчете данного показателя учитываются работники, которые трудоустроены на неполный рабочий день по основному месту работы пропорционально отработанному времени.

Так, как обществом в расчет среднесписочной численности работников с неполным рабочим днём включены пропорционально отработанному времени должности вышеуказанных 13 сотрудников, численность работников с неполным рабочим днем по данным ООО Мемориал" составила: в октябре - 11 (10) чел., в ноябре - 11 (10) чел., в декабре -10(10) чел.

Налоговым органом указанные сотрудники учитывались при расчете по основному месту работы с трудовой тарифной ставкой 1, поэтому исключены из расчёта среднесписочной численности работников с неполным рабочим днем.

По данным Инспекции среднесписочная численность работников с неполным рабочим днём составила: в октябре - 6 чел., в ноябре - 5 чел., в декабре - 5 чел.

Средняя численность внешних совместителей.

При расчете данного показатели рассчитывается среднесписочная численность работников пропорционально отработанному времени. Учитываются работники, которые трудоустроены на неполный рабочий день как внешние совместители.

		Ставка по данным Инспекции	Ставка по данным ООО "Мемориал" Вариант N 1	Ставка по данным ООО "Мемориал" Вариант N 2	Разница с Варианте м N 1	Разница с Варианте м N 2
Витушкина Л.В.	цветочница	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Леушина Е.В.	цветочница	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Обляпина О.А.	Мастер цветочного цеха		0.75	0.75	0.25	0.25
Прокофьева О.В.	цветочница	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Метелева Л.Г.	цветочница	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Захаров К.В.	Начальник цеха	1	0.5	0.5	0.5	0.5
Гаврилец Р.В.	водитель автомобиля/ бетонщик	1	0.75	0.5	0.25	0.5
Кулябин А.Н.	водитель автомобиля/ бетонщик	1	0.75	0.5	0.25	0.5
Твердохлеб Д.А.	водитель автомобиля/ бетонщик	1	0.75	0.5	0.25	0.5
Зырянов Р.С.	бетонщик	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Исаян А.Р.	бетонщик	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Медведев А.Н.	бетонщик	1	0.25	0.25	0.75	0.75
Твердохлеб С.А.	бетонщик	1	0.25	0.25	0.75	0.75

Средняя численность внешних совместителей, рассчитанная ООО "Мемориал" и инспекцией, совпадает и составила: в октябре - 20 чел., в ноябре - 21 чел., в декабре - 21 чел.

В результате анализа и сопоставления расчетов инспекции и ООО "Мемориал" установлены следующие расхождения:

	Расчетный	По данным	По данным	По данным	Отклонение
Показатель	месяц	Инспекции	ООО "Мемориал" Вариант N 1	ООО "Мемориал" Вариант N 2
Среднесписочная	октябрь	78	66	66	12
численность работников с полным рабочим	ноябрь	80	67	67	13
	декабрь	78	66	66	12
днем
Среднесписочная	октябрь	6	11	10	-5 (-4)
численность работников с неполным	ноябрь	5	11	10	-6(- 5)
	декабрь	5	10	10	-5
рабочим днем
Средняя	октябрь	20	20	20	0
численность	ноябрь	21	21	21	0
	декабрь	21	21	21	0
внешних совместителей
Итого:	октябрь	104	97	96	7(8)
	ноябрь	106	99	98	7(8)
	декабрь	104	97	97	7

Таким образом, средняя численность (менее 100 человек) по расчетам ООО "Мемориал" обусловлена исключительно несогласием общества с доказательствами налогового органа в отношении 13 сотрудников и их полной занятости в течение рабочего дня, и не связано с нарушением в методике и ошибках в расчете инспекции.

Суд первой инстанции согласился с позицией инспекции, что фактически работники, трудоустроенные в ИП Ворожбинов В.Н., работали полный рабочий день в ООО "Мемориал", а также, что общество умышленно отразило при расчете средней численности пониженные трудовые ставки "цветочниц" 0.25 вместо 1.

В свою очередь общество, приводит новые доказательства, возникшие после решения суда первой инстанции, в частности: протокол допроса от 27.10.2023 свидетеля Обляпиной О.А. допрошенной нотариусов Краснодарского нотариального округа Мазуровой Е.А. в порядке обеспечения доказательств.

В рамках допроса Обляпина О.А. указала на соответствие трудового графика отраженному в трудовом договоре с ООО "Мемориал" и что на изготовление одного венка требуется от 1 до 10 минут. Подтвердила, что являлась внутренним совместителем.

Однако стоит отметить, что Обляпина О.А. в рамках проверки в результате проведенного допроса указала, что работает по одному месту работы, только в цветочном цехе, полный рабочий день, минимальное время для производства одного венка 30 минут.

Обляпина О.А. каких-либо замечаний в рамках проведенного в ходе проверки допроса не указала, с протоколом допроса была ознакомлена, получила копию, о чем имеются соответствующие подписи свидетеля в протоколе допроса.

При этом на момент повторного допроса у нотариуса являлась действующим сотрудником ООО "Мемориал".

В апелляционной жалобе общество не согласно с доводом суда, что фиктивно оформляло цветочниц как внутренних совместителей с целью снижения средней численности. Данный довод подлежит отклонению, поскольку не соответствует действительности и противоречит материалам дела вывод суда о несоответствии фактически произведенного объема готовой продукции (венков) заявленному отработанному рабочему времени.

В части умышленного отражения заявителем при расчете средней численности организации пониженных трудовых ставок (0.25 вместо 1) в отношении категории работников "цветочницы" установлено, что заявитель исказил размер трудовой ставки в трудовых договорах, а также количество отработанного времени в табелях учета рабочего времени.

Помимо показаний Обляпиной О.А., налоговым органом по результатам проверки установлены иные доказательства полной занятости цветочниц в ООО "Мемориал":

* в отношении Витушкиной Л.В. в ходе проверки предоставлен трудовой договор, с отраженной тарифной ставкой 1 и 8-ми часовым рабочим днем. При этом, в представленных табелях учета рабочего времени и расчетах средней численности организации, данный работник отражен с 2-х часовым рабочим днем по тарифной ставке 0.25. Обществом предоставлено доп. соглашение к трудовому договору от 16.01.2020 с изменением тарифной ставки на 0.25, то есть за пределами проверяемого периода;

* ООО "Мемориал" фиктивно оформляло цветочниц как внутренних совместителей на предприятии, с разделением трудовой тарифной ставки и с целью учета данных сотрудников при расчете средней численности работников только по тарифной ставке как по основному месту работы, без учета ставки внутреннего совместительства. Однако Обляпина О.А., являющаяся мастером цветочного цеха (начальник), в ходе допроса указала, что работала только в должности мастера цветочного цеха, при этом по документам числилась администратором дома поминания по внутреннему совместительству;

- несоответствие фактически произведенного объема готовой продукции (венков) заявленному отработанному времени цветочниц в табелях учета рабочего времени Заявителя. Обляпина О.А. в ходе допроса указала, что для производства простой модели венка необходимо 30 минут, при этом на основании представленной Обществом оборотно-сальдовой ведомости по счету 43 "Готовая продукция" установлено производство венков за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 в количестве 53 685 штук, что не соответствует 2-х часовому рабочему дню цветочниц;

* заработная плата работников "цветочниц" не соответствует заявленному 2-х часовому рабочему дню, средняя заработная плата превышала 30 тыс. руб. в месяц;

* Обляпина О.А. в ходе допроса указала, что работала с 8:00 до 17:00, а также указала, что весь период работала в ООО "Мемориал" в должности мастер веночного цеха. Тем самым опровергнув свою занятость как внутреннего совместителя в ООО "Мемориал" в должности администратор похоронного зала;

* аналогично Обляпиной О.А. внутренними совместителями по документам числились Прокофьева О.В., Метелева Л.Г. Данный вид разделения ставки сотрудников по внутреннему совмещению, позволял ООО "Мемориал" при расчете средней численности организации учитывать данных работников только по трудовой ставке как по основному месту работы, без учета трудовой ставки по внутреннему совмещению;

* в соответствии с табелями учета рабочего времени Заявителя цветочницы работали 5 дней в неделю по 2 часа в день. Однако при этом, рабочий день мастера цеха, осуществлявшего контроль за работой цветочниц, длился в веночном цехе 8 часов. Таким образом из кадровых документов Заявителя следует, что мастер веночного цеха каждый день единолично осуществляла трудовую деятельность всего цеха в течение 6 часов в день, что не соответствует действительности, с учетом количества произведенной цехом продукции;

* веночный цех Заявитель арендовал у МУП "Ритуальные услуги" сроком на 10 лет, фактически находился в пользовании Заявителя полный рабочий день;

* с учетом наличия работников, трудоустроенных по совместительству как у Заявителя, так и у МУП "Ритуальные услуги", Заявителем не велся суммированный раздельный учет рабочего времени. Рабочее место в обеих организациях было общее. Так, суд учитывает, что в ходе проверки Обществом ни в налоговый орган в ответ на требование, ни в суд документы по разделению и учету фактически отработанного времени сотрудников-совместителей в организации не представлены;

* Заявителем вместе с возражениями на дополнение N 1 к Акту выездной налоговой проверки с целью опровержения расчета количества выпущенной продукции (венков) предоставлялась повторно ОСВ по сч. 43 "готовая продукция" за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, с отраженным количеством произведенных венков 34 459 штук. Однако сопоставительный анализ ОСВ по сч. 43 "готовая продукция" представленных в ходе выездной налоговой проверки и к возражениям по дополнению N 1 к Акту выездной налоговой проверки показал расхождения в указанных документах, что указывает на недостоверность представленного документа.

Заявитель жалобы ссылается на то, что судом не дана оценка доводам о том, что в расчете средней численности работников общества (с учетом численности ИП Ворожбииов В.Н.), представленном налоговым органом выявлено неправомерное и необоснованное изменение (увеличение неполных ставок до 1) в отношении Витушкиной Л.В., Высоцкого С.В., Захарова К.В., Леушиной Е.В., Меликяна А.А., Метелёвой Л.Г., Обляпиной О.А., Прокофьевой О.В., мотивировав изменение ставок лишь в отношении Витушкиной Л.В., Леушиной К.В., Метелёвой Л.Г., Обляпиной О.А., Прокофьевой О.В.; не оценены протокол удостоверения доказательств от 20.07.2023 и акт исследования документов финансово-хозяйственной деятельности общества от 18.08.2023, составленный ООО "Аудиторская фирма "Винг-Эксперт", указывающих на ошибочное определение налоговым органом объема произведенной продукции (венков); налоговым органом не были допрошены в холе проверки Прокофьева О.В., Метелёва Л.Г., Леушина Е.В., Витушкина Л.B., соответственно, выводы об условиях их труда сделаны в отсутствие каких-либо доказательств.

Отклоняя указанный довод апелляционной жалобы, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией правомерно увеличены трудовые тарифные ставки цветочниц до 1 в отношении Обляпиной О.А., Леушиной Е.В., Витушкиной Л.В., Прокофьевой О.В., Метелевой Л.Г. в связи с установленным расхождением между фактически отраженного 2-х часового рабочего времени в табелях учета рабочего времени и произведенным количеством готовой продукции, что подтверждается как показаниями Обляпиной О.А., так и представленными заявителем документами (оборотно-сальдовой ведомости по счету 43, трудовому договору с Витушкиной Л.В.), а также несоответствием заработной платы "цветочниц" заявленному 2-х часовому рабочему дню.

При этом, судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание протокол удостоверения доказательств, а также акт исследования документов финансово-хозяйственной деятельности общества, поскольку указанные документы составлены лишь в период судебного разбирательства и противоречат материалам выездной налоговой проверки, в том числе документам, представленным самим обществом.

Заявителем не предоставлено каких-либо документов, подтверждающих, что венки, собранные в рамках протокола обеспечения доказательств соответствовали венкам, собранным и реализованным в проверяемом периоде с 2017 по 2019 годы.

В свою очередь, довод заявителя жалобы об отсутствии доказательств несоответствия заработной платы "цветочниц" 2-х часовому рабочему дню подлежит отклонению судебной коллегией, поскольку проверкой установлено, что "цветочницы", числившиеся по документам внутренними совместителями в обществе, фактически полный день работали именно в веночном цехе, при этом заработная плата работников "цветочниц" не соответствует заваленному 2-х часовому рабочему дню, средняя заработная плата превышала 30 000 руб. в месяц.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что фактически в 4 квартале 2019 заявитель потерял право применения специального режима ЕНВД, превысив критерий средней численности в 100 человек.

По категориям водители-бетонщики, бетонщики инспекцией установлен 8 часовой рабочий день на основании следующих доказательств:

- сотрудники данной категории были формально трудоустроены в подконтрольное ИП Ворожбинов В.Н. с целью сокращения средней численности работников, что установлено многочисленными доказательствами по результатам проверки;

* показаний Варданяна (водитель-бетонщик). Варданян Б.А., числившийся в ООО "Мемориал" с трудовой ставкой 0.25 в должности водитель, а в ИП Ворожбинов В.Н. с трудовой ставкой 0.25 в должности бетонщик, в ходе допроса перечислил свои функциональные обязанности в ООО "Мемориал", которые совпадали с функциональными обязанностями отраженными в кадровых документах ИП Ворожбинов В.Н., а также о рабочем графике с 08:00 до 17:00, что помимо фиктивности трудоустройства работников Заявителя в подконтрольное ИП Ворожбинов В.Н. подтверждает несоответствие отраженных в кадровых документах трудовой ставки 0.25;

* по результатам анализа предоставленных Заявителем путевых листов установлено, что в отношении водителей Овсепян А.А., Саядян Г.Н., Меликсетян Р.В., Кунтыш Н.П., Кулябин А.Н., Гарах П.В., Гаврилец Р.В. время выезда из гаража отражено 08:00, время возвращения в гараж 17:00. Данное время соответствует полной занятости в ООО "Мемориал" по трудовой тарифной ставке 1;

* выездной проверкой также установлено, что работникам по специальности "бетонщик" фактически получали заработную плату не за два часа работы в сутки, а за полный рабочий день. Бетонщики, числившиеся в ИП Ворожбинов В.Н. по ставке 0.25 получали заработную плату идентичную той, которую получали бетонщики, трудоустроенные в ИП Ворожбинов В.Н. по ставке 1. Также аналогичную заработную плату получали бетонщики МУП "Ритуальные услуги" оформленные по ставке 1 и выполняющие аналогичную деятельность. Так у бетонщиков в составе Ворожбинова В.Н. со ставками 0.25 и 1 были идентичные заработные платы в среднем в размере 30 тыс. рублей.

В отношении Захарова К.В. установлено, что все производственные цеха имели полный рабочий день, что подтверждается допросами сотрудников плотницкого цеха; предприятие ООО "Мемориал" также имело рабочий график, соответствующий 8 часовому рабочему дню (стр. 254-256 решения).

При этом, суд первой инстанции указал на доказанность инспекцией факта осуществления работниками ИП Ворожбинов В.Н. своей трудовой деятельности исключительно в ООО "Мемориал" с трудовой тарифной ставкой 1.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев довод заявителя жалобы о том, что Захаров К.В. работал электрогазосваршиком в обществе на 0.5 ставки, допрошен не был, без обоснования принят к расчету налоговым органом по 1 целой ставке, установил следующее.

Из показаний сотрудников ООО "Мемориал" установлено, что сотрудники производственных цехов имели 8 часовой рабочий день с 08:00 до 17:00 (Запорожец С.В., Воробьев А.В. и др.).

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что фактически режим работы ООО "Мемориал" составлял с 08:00 до 17:00, в том числе производственных цехов, работники производственных цехов осуществляли трудовую деятельность по ставке 1 - плотники, электрогазосварщики, станочники деревообрабатывающих станков, цветочницы.

Таким образом, Захаров К.В. был принят налоговым органом при расчете средней численности по трудовой тарифной ставке 1.

В отношении довода заявителя жалобы о неверном расчете трудовой ставки Меликяна А.А. в ноябре и декабре 2019 (вместо 0.5 в таблице расчетов отражено 1) суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Налоговым органом в приложении с помесячным расчетом средней численности заявителя за 2017-2019, составленного после рассмотрения апелляционной жалобы в УФНС России по Краснодарскому краю в графе "ставка" в отношении Меликяна А.А. допущена арифметическая ошибка. Фактически Меликян А.А. рассчитан по ставке 0.5, что подтверждается тем, что на 31.10.2019 налоговым органом установлена средняя численность сотрудников заявителя по ставке 1 в количестве 78 человек. При этом Меликян А.А. в данной группе учтен не был, так как имел ставку 0.25. На 01.11.2019 налоговым органом отражена средняя численность сотрудников со ставкой 1 в количестве 79, так как был учтен вновь принятый сотрудник с 01.11.2019 со ставкой 1 Захаров Александр Владимирович. Таким образом, арифметическая ошибка в таблице со средней численностью сотрудников заявителя не привела к неверному расчету.

Доводам заявителя о нарушении инспекцией сроков проведения проверки, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Так заявитель указывал, что дата начала налоговой проверки 17.09.2020, дата окончания налоговой проверки 10.09.2021, при этом акт налоговой проверки был вручен только 27.01.2022 не принимаются поскольку, содержащиеся в материалах дела решения УФНС по Краснодарскому краю о продлении срока проведения выездной налоговой проверки содержат причины продления, не были предметом обжалования, вступили в законную силу и были исполнены инспекцией. Фактически с учетом решений о продлении проверки выездная налоговая проверка длилась 6 месяцев, что соответствует требованиями НК РФ.

Кроме того, заявитель указывал на проведение инспекцией повторных дополнительных мероприятий, проведение которых законом не предусмотрено.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, в отношении общества повторные дополнительные мероприятия не проводились.

В связи с предоставлением заявителем вместе с возражениями на Дополнение N 1 к акту проверки письма Краснодарстата от 25.02.2022 N МБ-25-08/772-ДР, инспекцией произведен расчет средней численности ООО "Мемориал" в соответствии с Приказами Росстата от 25.01.2017 N 37; от 19.01.2018 N 20, от 23.01.2019 N 22 с учетом положений пункта 13.3 Приказов от 25.01.2017 N 37; от 19.01.2018 N 20 (2.2.5.3 в редакции Приказа от 23.01.2019 N 22) согласно пропорционально отработанного времени. В связи с чем, было составлено Дополнение N 2 к Акту проверки и вручено налогоплательщику.

Инспекцией в п. 3.3 Дополнений N 2 к Акту проверки, врученных заявителю 24.06.2022 допущена техническая ошибка в форме документа, вместо п. 6.2. ст. 101 НК РФ был указан п. 6 ст. 100 НК РФ. Однако выявив данную техническую ошибку, инспекцией в адрес заявителя направлено письмо от 04.07.2022 N 16-44/112 с указанием, что "письменные возражения по настоящему Дополнению N 2 к Акту проверки в целом или по его отдельным положениям могут быть представлены в соответствии с п. 6.2 ст. 101 НК РФ в ИФНС России N 4 по г. Краснодару".

Таким образом, нарушений каких-либо прав заявителя на подачу возражений не произведено.

Со стороны инспекции не допущено процессуальных нарушений, влекущих признание оспариваемого решения недействительным.

С учетом изложенного решение инспекции является законным и обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в вызове свидетелей, отклоняются апелляционной коллегией. Из норм статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что удовлетворение ходатайства о вызове и допросе свидетелей является правом, а не обязанностью суда. То обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в вызове в судебное заседание свидетеля, не свидетельствует о необъективности или неполноте исследования судом имеющихся доказательств по настоящему делу. Имеющиеся материалы дела достаточны для рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводам общества, приведенным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для иной правовой оценки доказательств, представленных в материалы дела.

Суд первой инстанции полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1500 руб. следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мемориал" из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2023 по делу N А32-7047/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мемориал" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей по платежному поручению N 1434 от 30.08.2023.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

М.А. Димитриев

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко