Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 08АП-12051/19

город Омск

03 октября 2019 г.

Дело N А46-12187/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12051/2019) Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2019 по делу N А46-12187/2019 (судья Яркова С.В.),

принятое по заявлению 120 отдела государственного архитектурно - строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации

к Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ИНН 7704684769, ОГРН 1087746462616)

о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации (далее - заявитель, 120 отдел ГАСН, административный орган) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - заинтересованное лицо, предприятие, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России") к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 09.07.2019 N 120/07-31/2019.

Решением от 13.08.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12187/2019 заявленные 120 отделом ГАСН требования удовлетворены, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в сумме 50 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела наличия в действиях (бездействии) предприятия события административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, обоснованности и правомерности составления протокола об административных правонарушениях, а также наличия всех необходимых оснований для привлечения заинтересованного лица к обозначенной административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель сослался на отсутствие в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения в связи с отсутствием у него статуса заказчика, застройщика, технического заказчика и лица, осуществляющего строительство. Податель жалобы настаивает на том, что предприятие не является лицом, на которое может быть возложена обязанность по исполнению предписания.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве 120 отдел ГАСН просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, от 120 отдела ГАСН поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К апелляционной жалобе приложены дополнительные документы, в удовлетворении ходатайства о приобщении которых судом апелляционной инстанции отказано, поскольку не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по правилам части 2 статьи 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

В период с 11.06.2019 по 14.06.2019 на основании приказа начальника 120 отдела ГАСН от 03.06.2019 N 86 и в соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации должностными лицами отдела проведена выездная проверка исполнения застройщиком (заказчиком) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" ранее выданного предписания об устранении нарушений от 11.01.2019 N 11/1 при строительстве объекта капитального строительства: "Строительство 3-х казарм на территории военного городка N 35 (242 учебного центра) подготовки младших специалистов Воздушно-десантных войск" I этап, казарма N 3 (шифр Ц-42/15-106) со сроком исполнения до 14.05.2019.

В ходе проверки установлено, что являющееся застройщиком, согласно разрешению на строительство от 03.08.2018 N 55-55301000-1335-2018-153 со сроком действия - до 03.07.2019, объекта капитального строительства "Строительство 3-х казарм на территории военного городка N 35 (242 учебного центра) подготовки младших специалистов Воздушно-десантных войск" III этап, казарма N 3 (шифр Ц-42/15-106), расположенного по адресу: г. Омск, пос. Светлый, в/ч 64712, ориентир -ул. Василия Маргелова, д. 158 (КПП), кадастровый номер земельного участка 55:36:000000:0532, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" при строительстве, проведении строительного контроля, организации строительства не исполнило предписание от 11.01.2019 N 11/1 в срок до 14.05.2019 (акт проверки от 14.06.2019 N 134).

По факту выявления административного правонарушения 09.07.2019 главным инспектором 120 отдел ГАСН Волковым В.В. в отношении ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" составлен протокол N 120/07-31/2019 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании протокола заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" к административной ответственности.

13.08.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Часть 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Действующим законодательством предусмотрено, что застройщиком признаётся юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (часть 16 статьи 1 ГрК РФ).

В рассматриваемом случае, земельный участок принадлежит заинтересованному лицу на праве безвозмездного пользования, что подтверждается договором безвозмездного срочного пользования земельным участком от 22.12.2014 N 141/3/БСПЗ(К)-941 с учётом дополнительного соглашения от 16.12.2015 N 1, согласно пункту 3.1.1 которого участок передан ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" для выполнения работ по проектированию, строительству и реконструкции объектов в рамках реализации государственных контрактов для нужд Минобороны России.

Из выданного Минобороны России на основании пункта 69.1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденного указом Президента РФ от 16.08.2004 N 1082, по заявлению предприятия в порядке статьи 51 ГрК РФ разрешения на строительство от 25.02.2014 N RU55301000-153/117 (со сроком действия - до 31.07.2019), следует, что ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" является застройщиком (заказчиком) рассматриваемого в деле объекта.

Разрешение на строительство является главным документом, который даёт застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства (часть 1 статьи 51 ГрК РФ).

Кроме того, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" распоряжением Правительства РФ от 03.03.2010 N 272-р определено единственным исполнителем, оказывающим услуги заказчика (застройщика) в части проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов Минобороны России.

Из положений распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.06.2011 N 1119-р "О внесении изменений в устав федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 N 290-р" (далее - Устав), следует, что предприятие создано в целях выполнения работ и оказания услуг в сфере проектирования, строительства и организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства (пункт 10 Устава).

Пунктом 11 указанного распоряжения установлено, что для достижения цели, указанной в пункте 10 настоящего Устава, предприятие в установленном законодательством Российской Федерации порядке осуществляет следующие виды деятельности, в том числе: обеспечение проектно-сметной и разрешительной документацией в отношении строительства и капитального ремонта объектов, в том числе объектов государственного оборонного заказа, выполнение работ по предпроектной подготовке, проектированию и организации строительства объектов, организация проектных, изыскательских, исследовательских, природоохранных, строительных, ремонтных, монтажных и иных работ, определение порядка и условий строительства.

Согласно подпункту "д" пункта 12 Устава предприятие вправе в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации выступать застройщиком, заказчиком, исполнителем работ и услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования и организации строительства.

Обязанности по осуществлению строительного контроля, организации, координации строительства в соответствии с действующими градостроительными требованиями, по контролю исполнения предписаний и обеспечению устранения нарушений возложены на предприятие как на застройщика в соответствии с подпунктом 3 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пунктом 16 части 1, часть 15 статьи 48, статьей 49, 51, 52, частей 2, 4 статьи 53 ГрК РФ, пунктами 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 Положения о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, пунктами 4.4, 7.1, 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", пунктов 8, 10 РД-11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора".

Согласно действующему законодательству как застройщик (заказчик, технический заказчик) так и лицо, осуществляющее строительство, обязаны проводить строительный контроль в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации (часть 1 статьи 53 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 4.4 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" базовыми функциями застройщика является получение разрешения на строительство; обеспечение строительства проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке; извещение о начале любых работ на строительной площадке органа государственного строительного надзора, которому подконтролен данный объект; обеспечение строительного контроля застройщика (заказчика); организация наладки и опробования оборудования, пробного производства продукции и других мероприятий по подготовке объекта к эксплуатации; принятие решений о начале, приостановке, консервации, прекращении строительства, о вводе законченного строительством объекта недвижимости в эксплуатацию; комплектование, хранение и передача соответствующим организациям исполнительной и эксплуатационной документации.

Согласно пункту 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" строительный контроль заказчика (застройщика) выполняет: проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве (сертификатов в установленных случаях) на применяемые им материалы, изделия конструкций и оборудование, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний; контроль соблюдения лицом, осуществляющим строительство, правил складирования и хранения применяемых материалов, изделий конструкций и оборудования; при выявлении нарушений этих правил представитель строительного контроля застройщика (заказчика) может запретить применение неправильно складированных и хранящихся материалов; контроль соответствия выполняемого лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля требованиям 7.1.6; контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, в том числе оценку достоверности геодезических исполнительных схем выполненных конструкций с выборочным контролем точности положения элементов; контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированная приемка исправленной документации, передача ее лицу, осуществляющему строительство; контроль исполнения лицом, осуществляющим строительство, предписаний органов государственного надзора и местного самоуправления; извещение органов государственного надзора обо всех случаях аварийного состояния на объекте строительства; оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требования о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов; заключительную оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия законченного строительством объекта требованиям законодательства, проектной и нормативной документации.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2011 N 213-О-О, введение законодателем нормы, возлагающей обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка не только на лиц, осуществляющих строительство, обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Из вышеизложенного следует, что застройщик (заказчик) при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства обязан обеспечить, в том числе и через лиц, непосредственно выполняющих работы, соответствие строящегося или реконструируемого объекта обязательным законодательным требованиям, общую организацию строительного производства, ведение исполнительной документации, строительный контроль за выполнением строительно-монтажных работ, техническое сопровождение строительства, а также устранение выявленных государственными надзорными органами нарушений, поскольку действующим законодательством именно на застройщика (заказчика) возложена обязанность по предъявлению законченного строительством или реконструкцией объекта органам государственного строительного надзора (пункт 25 РД-11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора" (в ред. от 14.07.2015).

Безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством установления соответствующих требованиям безопасности проектных значений параметров зданий и сооружений и качественных характеристик в течение всего жизненного цикла здания или сооружения, реализации указанных значений и характеристик в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта и поддержания состояния таких параметров и характеристик на требуемом уровне в процессе эксплуатации, консервации и сноса (часть 1 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений").

Из материалов дела следует, что в целях реализации работ по обозначенному объекту, между Министерством обороны Российской Федерации от имени Российской Федерации и ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" был заключен государственный контракт от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013

Согласно пункту 1.1 государственного контракта от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП- 15/2013 исполнитель (ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России") по заданию государственного заказчика (Минобороны России) обязался оказывать услуги заказчика (застройщика), по организации проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов государственного заказчика (Минобороны России).

В соответствии с пунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 государственного контракта от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013 исполнитель (ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России") обязался:

2.1.1 Своевременно и надлежащим образом оказать услуги своими силами и в сроки, определяемые государственным заказчиком в государственных контрактах, заключаемых с исполнителями (генподрядчиками, генпроектировщиками) работ на проектирование, строительство и техническое перевооружение Объектов;

2.1.2 Обеспечивать устранение недостатков, выявленных при сдаче-приемке оказанных услуг.

В приложении N 2 к государственному контракту от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП- 15/2013 в строке 24 указаны шифр "БЗ-35-СЛ", наименование "Базовый военный городок N 35" и местоположение объекта "г. Омск, пос. Светлый, в/г N 35".

Перечень оказываемых услуг закреплён в приложении N 2 к государственному контракту от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013.

В рамках реализации работ между Минобороны России и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (в настоящее время ФГУП "ГВСУ N 14", генподрядчик) заключен государственный контракт от 10.10.2013 N ДГЗ-БЗ- 35-СЛ, который расторгнут в сентябре 2017 года.

Затем между Минобороны России от имени Российской Федерации (государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (новый генподрядчик) заключен новый государственный контракт по государственному оборонному заказу от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000.

Согласно пункту 1.10 государственного контракта от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000, заказчик - лицо, привлеченное государственным заказчиком в целях осуществления контроля и надзора за производством работ, на основании государственного контракта заключенного между государственным заказчиком (Минобороны России) и заказчиком (ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России").

В пункте 2.6 контракта от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000, так и в предыдущем контракте от 10.10.2013 указаны реквизиты заказчика (застройщика) - ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России". Объём переданных функций закреплен в разделах 7, 10 контрактов (от 10.10.2013, от 20.09.2017).

При этом, отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения государственного контракта согласуются с пунктом 2 статьи 764 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что по государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, к коим, в том числе, относится казенное предприятие.

Ссылка заинтересованного лица на наличие иной судебной практики разрешения данной категории споров отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе, не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данные судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" является застройщиком рассматриваемого в деле объекта, выполняет обозначенные функции как самостоятельное юридическое лицо, является надлежащим субъектом, которому может быть адресовано предписание.

Согласно части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является модифицированной проектной документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора, в том числе, является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

На основании части 3.1 статьи 54 ГрК РФ федеральный государственный строительный надзор при строительстве, реконструкции объектов обороны может осуществляться иными федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 69.1 Указа Президента Российской Федерации от 16.08.2004 N 1082 "Вопросы Министерства обороны Российской Федерации" Министерство обороны Российской Федерации осуществляет федеральный государственный строительный надзор при строительстве и реконструкции объектов обороны и безопасности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 Административного регламента, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300, в Министерстве обороны Российской Федерации государственную функцию по осуществлению федерального государственного строительного надзора осуществляют органы государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации: отделы государственного архитектурно-строительного надзора.

В силу части 5 статьи 54 ГрК РФ к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом следующих особенностей организации и проведения проверок:

1) проверки проводятся без формирования ежегодного плана проведения плановых проверок;

2) проверки проводятся на основании, в том числе поступивших в орган государственного строительного надзора:

а) извещения от застройщика (заказчика) или лица, осуществляющего строительство, направленного в соответствии с частями 5 и 6 статьи 52 настоящего Кодекса, а также об устранении нарушений, об окончании строительства;

3) основанием для проведения проверки помимо основания, указанного в пункте 1 настоящей части, является:

а) программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора;

б) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного строительного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований.

Согласно части 6 статьи 54 ГрК РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Целью выдачи предписания является устранение выявленного нарушения и предупреждение его последствий.

В рассматриваемом случае при проведении проверки 120 отделом ГАСН установлен факт неустранения предприятием в полном объеме нарушений, содержащихся в пунктах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 предписания от 11.01.2019 N 11/1.

Так, согласно пункту 1 строительно-монтажные работы на казарме N 3 по устройству свайного фундамента с монолитными ленточными ростверками и монолитной плитой в подвальной части здания (осмотр свай до погружения, погружение пробных (контрольных) свай, испытание свай статической и динамической нагрузкой, массовая забивка свай на свайном поле, подрезка и рубка оголовков свай, устройство арматурных каркасов ленточного ростверка, бетонирование ростверков, обратная засыпка пазух ростверка песком, устройство монолитной плиты), монтаж металлических конструкций (колонн, ферм, прогонов, болтовых соединений, обшивка стен листами ЦСП, монтаж оконных блоков) в период с 09.04.2016 по 17.08.2016 выполнялись в отсутствие обязательной оценки соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) в форме государственного строительного надзора (нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", часть 5 статьи 52 ГрК РФ).

Доказательств проведения соответствующей оценки в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 2 - строительно-монтажные работы на казарме N 3 с 09.04.2016 выполнялись в отсутствие обязательной оценки соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) в форме государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации до 21.11.2016.

Вопреки доводам апелляционной жлобы, поскольку положительное заключение государственной экспертизы N 39-1-4-0015-16 получено 21.11.2016, указанное свидетельствует о нарушении требований пункта 2 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

В силу пункта 3 - строительно-монтажные работы на объекте не выполнялись с марта 2017 года по март 2018 года, при этом мероприятий по консервации объекта и приведению объекта и территории, использованной для строительства, в состояние, обеспечивающее прочность, устойчивость и сохранность основных конструкций и безопасность объекта для населения и окружающей среды не проводилось.

Согласно пункту 4 - - в связи с фактическим возобновлением строительства в мае 2018 года при отсутствии мероприятий по консервации объекта капитального строительства не произведено техническое обследование объекта с привлечением специализированной организации имеющей соответствующую государственную лицензию на предмет определения объёма работ по восстановлению утраченных или разрушенных за период простоя объекта конструктивных элементов и деталей объекта, не обеспечено внесение изменений по результатам такого обследования в ранее подготовленную проектную документацию с последующим проведением государственной экспертизы и государственной экологической экспертизы этих изменений, если законодательством Российской Федерации предусмотрено проведение такой экспертизы, либо подготовку новой проектной документации

Указанные в пунктах 3 и 4 предписания нарушения свидетельствуют о нарушениях требований части 4 статьи 52 ГрК РФ, статьи 35 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", п. 6.15.1 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" и пункта 12 Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства Россиксой Федерации от 30.09.2011 N 802, пунктов 4.1, 4.2 СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений".

В соответствии с пунктом 5 - исполнительная документация на выполненные работы, общие и специальные журналы учёта выполнения работ, документы о проведённых обследованиях, проверках, контрольных испытаниях, измерениях, документы поставщиков, подтверждающие соответствие материалов, работ, конструкций, технологического оборудования и инженерных систем объекта утверждённой проектной документации, прошедшей экспертизу, и требованиям нормативных документов, в том числе требованиям пожарной безопасности и санитарно-эпидемиологическим требованиям не представлены (отсутствуют в полном объёме), предприятием не производится контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, документов о качестве на применённые материалы.

Указанное свидетельствует о нарушении требований части 6 статьи 52, статьи 53 ГрК РФ, пункта 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", пункта 6 Положения о проведении строительного контроля, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, пунктов 3, 4, 5, 6 РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации...", пункта 3.23 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", статьи 34 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", части 3 статьи 134 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"

В качестве мер по устранению нарушений ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" необходимо было обеспечить с привлечением независимой специализированной организации, имеющей соответствующий допуск, проведение строительно-технической экспертизы (обследования) на предмет соответствия выполненных работ (в т.ч. применённых материалов, изделий) требованиям утверждённой и получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, технических регламентов и иных нормативно-правовых актов (в том числе законодательства Российской Федерации в области охраны окружающей среды, пожарной безопасности, санитарно-эпидемиологического благополучия населения). Обследование должно было удовлетворять требованиям ГОСТ 31937-2011, СП 13-102-2003. По результатам строительно-технической экспертизы, обследования необходимо было представить заключение в 120 отдел ГАСН.

Помимо прочего, по результатам строительно-технической экспертизы (обследования) в случае выявления отклонений от утверждённой проектной документации, получившей положительное заключение, необходимо было обеспечить внесение изменений в проектную документацию с последующим проведением государственной экспертизы изменённых проектных решений, в случае невозможности внесения изменений в проектную документацию обеспечить выполнение работ в изначально проектном варианте (часть 15 статьи 48, часть 7 статьи 52 ГрК РФ).

Вместе с тем в адрес 120 отдела ГАСН в срок до 14.05.2019 предприятие не представило согласованное им заключение по результатам строительно-технической экспертизы (обследования), по результатам строительно-технической экспертизы (обследования) не внесены изменения в проектную документацию (листы с изменениями со штампами в производство работ не представлены), не проведена оценка допущенных отклонений уполномоченным органом государственной экспертизы. В изначальном проектном варианте работы не выполнены.

Фактически на объекте продолжаются дальнейшие строительные работы с отклонениями от требований утверждённой проектной документации.

В силу пункта 9 - предприятием не соблюдается запрет о выполнении последующих строительных работ до составления актов об устранении нарушений, в частности, с момента выдачи предшествующего предписания, после 02.08.2018 фактически выполнены последующие работы: по монтажу внутренних систем отопления (выполнена разводка труб, установлены радиаторы), вентиляции, слаботочных и электрических сетей; монтаж листов ГКЛО на стены и потолок;

по бетонированию полов; по утеплению стен вентиляционной камеры; по монтажу плит ЦСП по фасаду здания; по монтажу навесного фасада и т.п. (нарушение требований части 6 статьи 52 ГрК РФ, пункта 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства").

По предписанию застройщик не обеспечил соблюдение запрета о выполнении последующих строительных работ до составления актов об устранении ранее выявленных нарушений, не произвёл контроль за устранением нарушения.

Между тем, несмотря на выдачу предписания, до устранения нарушений и составления актов об устранении нарушений после 11.01.2019 на объекте были выполнены последующие работы: в полном объёме закрыт тепловой контур здания (навешаны стеновые панели, установлены окна, двери, навесной вентилируемый фасад); выполнена чистовая отделка помещений (лестничные клетки, поэтажные коридоры, остальные помещения здания); на момент проверки выполнялась установка дверей, сборка мебели, установка сантехники, благоустройство территории (общая физическая готовность объекта с момента предыдущей проверки изменилась с 50% до 71%).

При этом ссылка заинтересованного лица на дело N А4612180/2019 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в предмет его спора входило установление исполнения предписания, выданного по казарме N2, в то время как в рамках настоящего дела спор связан со строительством казармы N 3.

Согласно пункту 20 - допущенная в производство работ проектная документация, представленная при проведении проверки на строительной площадке и на регистрацию в 120 отдел, г. Новосибирск, имеет разночтения между собой - согласно л. 17 альбома проектной документации Ц-42/15-106-КР.3 (разрез В-В, аксонометрическая схема) подъём по лестничным маршам осуществляется по направлению движения против часовой стрелки, однако на листе 2 альбома проектной документации Ц-42/15-106-АР3 и на листе 2 альбома проектной документации Ц-42/15-106-МПБ3.ГЧ) подъём лестничных маршей осуществляется по часовой стрелке; согласно листу АЛ1 альбома Ц-42/15-106-КМЗ(АЛ) по лестничным маршам предусмотрены дополнительные косоуры (деталь 1), однако в проектной документации они отсутствуют (л. 17 альбома проектной документации Ц-42/15-106-КР.3) и т.д. Таким образом, заказчиком (застройщиком) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" не произведён контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированная приёмка исправленной документации, передача её лицу, осуществляющему строительство (нарушение требований пунктов 5.4, 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", части 15 статьи 48 ГрК РФ, пункта 3 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений").

По предписанию застройщик не произвёл контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированную приёмку исправленной документации, утверждённую установленным порядком в производство работ проектную документацию не передал лицу, осуществляющему строительство и в 120 отдел ГАСН (часть 5 статьи 52 ГрК РФ).

В силу пункта 30 - в представленной проектной документации отсутствуют сведения о мероприятиях, направленных на предотвращение поступления радона в воздух помещений объекта капитального строительства (нарушение требований пункта 2 статьи 15 Федерального закона от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения", раздел 8 МУ 2.6.1.2398-08).

Пункт 2 статьи 15 Федерального закона от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" указывает, что проектирование и строительство зданий и сооружений ведется с учетом предотвращения поступления радона в воздух этих помещений.

Радон является радиоактивным инертным газом и образуется в результате радиоактивного распада радия (Пояснения к ТН ВЭД).

Согласно пункту 4.1.2 СанПиН 2.6.1.2800-10 "Гигиенические требования по ограничению облучения населения за счет природных источников ионизирующего излучения" требования по обеспечению радиационной безопасности населения распространяются на регулируемые природные источники излучения: изотопы радона и продукты их радиоактивного распада в воздухе помещений, гамма-излучение природных радионуклидов, содержащихся в строительном сырье, материалах и изделиях, природные радионуклиды в питьевой воде, минеральных удобрениях и агрохимикатах, а также в продукции, изготовленной с использованием минерального сырья и материалов, содержащих природные радионуклиды.

По предписанию застройщик не обеспечил выполнение нормативного требования, не представил сведения о мероприятиях, направленных на предотвращение поступления радона в воздух помещений объекта капитального строительства, не произвёл контроль за устранением нарушения.

Доказательств того, что вмененные предприятию нарушения не соответствуют действующим нормам законодательства, материалы дела не содержат.

Предписание от 11.01.2019 N 11/1 предприятием в судебном порядке не оспаривалось, не признано судом недействительным и не отменено. Предприятие не обращалось с какими-либо заявлениями о разъяснении положений предписания, с ходатайствами о продлении срока выполнения предписания с обоснованием объективной невозможности его выполнения в установленный в нем срок, в связи с чем предписание подлежало обязательному исполнению.

Доводы предприятия о том, что при установленных нарушениях привлечение к административной ответственности возможно только за неисполнения первого предписания признаются апелляционным судом ошибочными, как основанными на неправильном толковании права.

В силу части 2 статьи 25 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" юридические лица, не исполняющие в установленный срок предписаний органов государственного контроля (надзора) об устранении выявленных нарушений обязательных требований несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом ответственность наступает за неисполнение каждого предписания органа государственного контроля (надзора).

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Как следует из части 2 статьи 26.2 КоАП РФ, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт невыполнения в полном объеме вышеуказанных требований предписания подтверждается материалами дела. Следовательно, наличие события административного правонарушения, вменяемого предприятию, подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" заключается в том, что оно должно выполнять законные требования контролирующих органов, чего заинтересованным лицом в полной мере обеспечено не было.

Доказательств, свидетельствующих о том, что предприятие предприняло все зависящие от него меры для устранения содержащихся в предписании замечаний в материалы дела не представлено.

Доказательств отсутствия объективной возможности исполнить предписание к установленному в нем сроку ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" также не представило.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии вины предприятия в совершении вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, наличие в действиях предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, является установленным.

Вопреки доводам ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", обязанность по осуществлению строительного контроля, организации и координации строительства в соответствии с действующими градостроительными требованиями возложена на предприятие как на застройщика (заказчика) подпунктом 3 части 1 статьи 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пунктом 16 части 1, частью 15 статьи 48, статьями 49, 51, 52, частями 2, 4 статьи 53 ГрК РФ, пунктами 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 Положения о проведении строительного контроля, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, пунктами 4.4, 7.1, 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", пунктами 8, 10 РД11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора" (в редакции от 14.07.2015).

Согласно действующему законодательству, как застройщик (заказчик, технический заказчик) так и лицо, осуществляющее строительство, обязаны проводить строительный контроль в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации (части 1 и части 2 статьи 53 ГрК РФ).

В соответствии с государственным контрактом от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013, разрешением на строительство от 25.02.2014 N ЯИ55301000-153/117 (со сроком действия - до 31.07.2019) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" взяло на себя обязательства застройщика по рассматриваемому в деле объекту и стало участником градостроительных отношений.

Являясь субъектом строительной деятельности и непосредственным участником строительства (п. 5.2 СП 48.13330.2011 "Организация строительства"), а также членом саморегулируемой организации в области строительства, следовательно, имеющий в своём штате квалифицированных специалистов с профильным образованием, застройщик (заказчик) обязан знать и добросовестно выполнять требования действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

В рассматриваемом случае, административная ответственность следует не за неисполнением каких-либо норм гражданского законодательства, а за неисполнение публично-правовых норм, установленных законом. В любом случае, необходимо отметить, что императивно установленные обязанности (по закону) не могут быть диспозитивно изменены участниками гражданско-правовой сделки, в противном случае, такое условие сделки будет являться ничтожным, как противоречащее закону.

У предприятия имелась возможность для выполнения оспариваемого предписания.

Доводы предприятия о том, что строительный контроль должен осуществлять генеральный подрядчик, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Так, в соответствии с пунктами 10.17, 10.18 государственного контракта от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000, если заказчик (предприятие) не удовлетворен ходом и качеством работ, то он излагает свое мнение в журнале производства работ. Генподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных заказчиком в журнале производства работ.

Согласно пункту 11.8 государственного контракта от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000 в случае если будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные скрытые работы, подлежащие закрытию, заказчик дает предписание об устранении выявленных недостатков, которые являются обязательными для исполнения генподрядчиком. Генподрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок 3 рабочих дня, следующих за датой получения предписания, если иной срок не установлен заказчиком в предписании, переделать эти работы и повторно предъявить их к приемке. Если генподрядчик в кратчайший (технически возможный и согласованный с заказчиком) срок не исправит некачественно выполненные работы, Заказчик вправе привлечь третьих лиц для исправления за соответствующую оплату некачественно выполненных работ.

В соответствии с пунктом 11.10 государственного контракта от 20.09.2017 N 1719187375582554164000000 заказчик (предприятие) может потребовать произвести дополнительное освидетельствование не принятых им скрытых работ.

В силу пункта 2.1.2 государственного контракта от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013 исполнитель (ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России") обязан обеспечивать устранение недостатков, выявленных при сдаче-приемке оказанных услуг.

Кроме того, государственный контракт от 20.11.2013 N ДГЗ/ФКП-15/2013, разрешение на строительство являлись действующими в течение всего срока отведенного для выполнения предписания, соответственно статус предприятия как застройщика является действующим, в силу чего доводы подателя жалобы о том, что предмет строительного контроля прекращен в связи с прекращением работ с 2015 года, признаются судом апелляционной инстанции ошибочными.

Таким образом, у застройщика (заказчика) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" имелись предусмотренные законом, распоряжениями правительства, государственными контрактами права на требование устранения нарушений генеральным подрядчиком, а также самостоятельное устранение выявленных нарушений вплоть до привлечения к работам иных лиц, следовательно, выданное предписание для предприятия реально исполнимо.

Из всего вышеизложенного следует, что ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" надлежащих мер по устранению отраженных в предписании нарушений, в том числе предусмотренными государственными контрактами способами, не принималось.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 48, 49, 52, 54 ГрК РФ, Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предприятия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения предприятия от административной ответственности по статье 2.9 КоАП РФ судом не установлено, равно как и оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения к административной ответственности заявителем не нарушен.

При изложенных обстоятельствах, удовлетворив требования 120 отдела ГАСН Минобороны России, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Суд апелляционной инстанции не разрешает вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2019 по делу N А46-12187/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер