Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2019 г. N 09АП-42585/19

г. Москва

04 октября 2019 г.

Дело N А40-14721/19

Резолютивная часть постановления объявлена "02" октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" октября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПФ "Вертикаль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2019 года,

принятое судьей Е.В. Титовой (шифр судьи 134-118) по делу N А40-14721/19

по иску АО "ЛСР. Недвижимость-М"

к ООО ПФ "Вертикаль"

о взыскании денежных средств

от истца: Гульбасова Е.М. - дов. от 23.04.2019

от ответчика: Баймашев Ш.Р. - дов. от 15.01.2019

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения требований АО "ЛСР. Недвижимость-М" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО ПФ "Вертикаль" неустойки в размере 823 300,10 руб.

Заявление мотивировано тем, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по договору.

Решением суда от 05.07.2019 г. исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с ООО ПФ "Вертикаль" в пользу АО "ЛСР. Недвижимость-М" пени в размере 538 135,84 руб., а также расходы по госпошлине в размере 12 730,76 руб.

Возвращена АО "ЛСР. Недвижимость-М" госпошлина из федерального бюджета в размере 3 176 руб.

ООО ПФ "Вертикаль", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправильно установил стоимость выполненных ответчиком работ, работы выполнены ответчиком на 14 905 100,97 руб., в связи с чем размер неустойки меньше, нежели взыскал суд.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для снижения суммы неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда истец заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между АО "ЛСР. Недвижимость-М" (далее - "Заказчик/Истец") и ООО ПФ "Вертикаль" (далее - "Подрядчик/Ответчик") заключен Договор N ДО-0882/17 от 22.09.2017 г. (далее - "Договор") на выполнение строительно-монтажных работ по реставрации деревянного профиля изнутри квартир (под ключ), восстановлению оконных и балконных дерево-алюминиевых блоков, стеклопакетов, замене оконных и балконных дерево-алюминиевых на корпусах "А", "Б", "В", "Г" Жилого комплекса с подземной автостоянкой и социальной инфраструктурой "Донской Олимп", возводимый по адресу: г. Москва, ул. Серпуховский Вал, вл. 19, 21 (далее - "Объект"), в редакции Дополнительных соглашений N 1 от 11.10.2017 г., N 2 от 15.12.2017 г., N 3 от 18.01.2018 г., N 4 от 22.01.2018 г., N 5 от 19.02.2017 г., N 6 от 25.06.2018 г., N 7 0т 02.07.2018 г., N 8 от 28.06.2018 г., N 9 от 01.08.2018 г., N 10 от 01.08.2018 г., N 11 от 10.08.2018 г., N 12 от 13.08.2018 г., N 13 от 14.08.2018 г., N 14 от 21.08.2018 г. (далее - "Дополнительные соглашения").

Стоимость работ по Договору и Дополнительным соглашениям составила 17 923 904,56 (семнадцать миллионов девятьсот двадцать три тысячи девятьсот четыре рубля 56 копеек), в т.ч. НДС 18 %, а именно: согласно Спецификации N 1 (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 1 от 11.10.2017 г.) стоимость работ составила 878 239,19 (восемьсот семьдесят восемь тысяч двести тридцать девять рублей 19 копеек), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 15.12.2017 г. к Договору, в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 13.08.2018 г.) стоимость дополнительных работ составила 2 867 370,64 (два миллиона восемьсот шестьдесят семь тысяч триста семьдесят рублей 64 копейки), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 3 от 18.01.2018 г. к Договору, в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 13.08.2018 г.) стоимость дополнительных работ составила 628 070,76 (шестьсот двадцать восемь тысяч семьдесят рублей 76 копеек), в т.ч. НДС 18%; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 4 от 22.01.2018 г. к Договору, в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 13.08.2018 г.) стоимость дополнительных работ составила 3 748 509,74 (три миллиона семьсот сорок восемь тысяч пятьсот девять рублей 74 копейки), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 6 от 25.06.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 4 179 426,53 (четыре миллиона сто семьдесят девять тысяч четыреста двадцать шесть рублей 53 копейки), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 7 от 02.07.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 381 295,60 (триста восемьдесят одна тысяча двести девяносто пять рублей 60 копеек), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 8 от 28.06.2018 г. к Договору, в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 13.08.2018 г.) стоимость дополнительных работ составила 1 715 194,17 (один миллион семьсот пятнадцать тысяч сто девяносто четыре рублей 17 копеек), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 9 от 01.08.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 118 800 (сто восемнадцать тысяч восемьсот рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 10 от 01.08.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 956 869,92 (девятьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот шестьдесят девять рублей 91 копейки), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 11 от 10.08.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 345 348,02 (триста сорок пять тысяч триста сорок восемь рублей 02 копейки), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 13 от 14.08.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 1 241 985,12 (один миллион двести сорок одна тысяча девятьсот восемьдесят пять рублей 12 копеек), в т.ч. НДС 18 %; согласно Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 14 от 21.08.2018 г. к Договору) стоимость дополнительных работ составила 862 794,87 (восемьсот шестьдесят две тысячи семьсот девяносто четыре рубля 87 копеек), в т.ч. НДС 18 %.

В целях финансирования работ по Договору Истцом было оплачено 15 334 805,90 (пятнадцать миллионов триста тридцать четыре тысячи восемьсот пять рублей 90 копеек), в т.ч. НДС 18 %.

Объем и стоимость предъявленных Ответчиком работ по Актам составили 12 577 195,89 (двенадцать миллионов пятьсот семьдесят семь тысяч сто девяносто пять рублей 89 копеек), в т.ч. НДС 18 %.

В соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 1 от 11.10.2017 г. окончание выполнения работ должно быть осуществлено в срок до "18" октября 2017 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 2 от 15.12.2017 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "31" января 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 4 Дополнительного соглашения N 3 от 18.01.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "31" января 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 4 от 22.01.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "28" февраля 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 6 от 25.06.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "08" августа 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 7 от 02.07.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "16" августа 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 8 от 28.06.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "20" июля 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 9 от 01.08.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "28" августа 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 10 от 03.08.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "03" сентября 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 11 от 10.08.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "15" октября 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 13 от 14.08.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "30" сентября 2018 г., окончание выполнения дополнительных работ в соответствии с п. 3 Дополнительного соглашения N 14 от 21.08.2018 г. к Договору должно быть осуществлено в срок до "03" октября 2018 г.

Как установлено судом первой инстанции, в рамках выполнения работ по Договору Подрядчиком неоднократно допущены нарушения сроков выполнения работ более чем на 15 (пятнадцать) календарных дней (в том числе отдельных видов работ).

В соответствии с вышеизложенным, АО "ЛСР. Недвижимость-М" письмом исх. N 5196 от "09" ноября 2018 г. направил Подрядчику требование об оплате начисленных пени по Договору.

Указанные требования Истца оставлены Ответчиком без рассмотрения.

Согласно п. 9.1 Договора в случае нарушения Подрядчиком обязательств по Договору, включая нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Договором, в том числе сроков на устранение выявленных дефектов и недостатков, Подрядчик по письменному требованию Заказчика выплачивает последнему пени в размере 0,05 (ноль целых пять сотых) % от стоимости невыполненных (выполненных ненадлежащим образом) в установленный срок работ, за каждый день просрочки, но не более 10 (десять) % от суммы неисполненного обязательства.

Как установлено судом первой инстанции, по состоянию на 09.01.2019 г., объем согласованных Договором и Дополнительными соглашениями работ не выполнен на сумму 5 346 708,67 (пять миллионов триста сорок шесть тысяч семьсот восемь рублей 67 копеек), а именно:

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 2 от 15.12.2017 г. к Договору на сумму 585 940,50 (пятьсот восемьдесят пять тысяч девятьсот сорок рублей 50 копейки), в т.ч. НДС 18 %;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 3 от 18.01.2018 г. к Договору на сумму 69 300 (шестьдесят девять тысяч триста рублей 00 копейка), в т.ч. НДС 18%;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 4 от 22.01.2018 г. к Договору на сумму 1 086 886,24 (один миллион восемьдесят шесть тысяч восемьсот восемьдесят шесть рублей 24 копейки), в т.ч. НДС 18 %;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 6 от 25.06.2018 г. к Договору на сумму 242 345,17 (двести сорок две тысячи триста сорок пять рублей 17 копеек), в т.ч. НДС 18%;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 7 от 02.07.2018 г. к Договору на сумму 381 295,60 (триста восемьдесят одна тысяча двести девяносто пять рублей 60 копеек), в т.ч. НДС 18 %;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 8 от 28.06.2018 г. к Договору на сумму 407 216,13 (четыреста семь тысяч двести шестнадцать рублей 13 копеек), в т.ч. НДС 18%;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 9 от 01.08.2018 г. к Договору на сумму 118 800 (сто восемнадцать тысяч восемьсот рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18%;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 10 от 03.08.2018 г. к Договору на сумму 459 096,29 (четыреста пятьдесят девять тысяч девяносто шесть рублей 29 копеек), в т.ч. НДС 18%;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 13 от 14.08.2018 г. к Договору на сумму 1 241 985,12 (один миллион двести сорок одна тысяча девятьсот восемьдесят пять рублей 12 копеек), в т.ч. НДС 18 %;

- не выполнены работы по Дополнительному соглашению N 14 от 21.08.2018 г. к Договору на сумму 788 493,64 (семьсот восемьдесят восемь тысяч четыреста девяносто три рубля 64 копейки), в т.ч. НДС 18 %.

Как указал суд в решении, просрочка Подрядчиком выполнения принятых на себя обязательств на 09.01.2019 г. по Договору составила 448 (четыреста сорок восемь) календарных дней. Сумма начисленных пеней за период с 19.10.2017 г. по 09.01.2019 г. по Договору составляет: 823 300,10 (восемьсот двадцать три тысячи триста рублей 10 копеек).

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт нарушения ответчиком обязательств по контракту подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как установлено судом первой инстанции, ответчиком не представлены обстоятельства, доказывающие отсутствие его вины в нарушении исполнения обязательства.

Между тем, суд посчитал, что расчет неустойки произведен истцом неверно.

Так, суд первой инстанции самостоятельно осуществил перерасчет неустойки с учетом 10 % ограничения от суммы невыполненных работ, указанных в уточненном исковом заявлении по каждому дополнительному соглашению. При перерасчете размер пени, подлежащей взысканию, составил 538 135,84 руб.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца сумму пени 538 135,84 руб., поскольку ответчик не исполнил свои обязательства в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309-310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как указал ответчик, фактически он выполнил работы на общую сумму 14 905 100,97 руб., а соответственно стоимость невыполненных работ составила 3 018 803,59 руб.

В материалы дела истцом вместе с отзывом на исковое заявление (т.4 л.д. 9-11) представлены документы, подтверждающие выполнение работ на "неучтенную судом" при определении объема выполненных работ сумму в размере 2 327 905,08 руб.:

- Акт о приемке выполненных работ N 5Б от 14.12.2018 г. на сумму 335 393 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 19-22), Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5Б от 14.12.2018 г. на сумму 335 393 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 50);

- Акт о приемке выполненных работ N 4Б от 14.12.2018 г. на сумму 853 482 рубля 47 копеек (т.4 л.д. 23-26); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4Б от 14.12.2018 г. на сумму 853 482 рубля 47 копеек (т.4 л.д. 51);

- Акт о приемке выполненных работ N ЗА от 14.12.2018 г. на сумму 210 500 рублей 33 копейки (т.4 л.д. 36-39); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N ЗА от 14.12.2018 г. на сумму 210 500 рублей 33 копейки (т.4 л.д. 56);

- Акт о приемке выполненных работ N 6В от 14.12.2018 г. на сумму 94 813 рублей 50 копеек (т.4 л.д. 44-46), Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6В от 14.12.2018 г. на сумму 94 813 рублей 50 копеек (т.4 л.д. 59);

- Акт о приемке выполненных работ N 5В от 14.12.2018 г. на сумму 34 650 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 27-28); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5В от 14.12.2018 г. на сумму 34 650 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 52);

- Акт о приемке выполненных работ N 4А от 14.12.2018 г. на сумму 51 037 рублей 72 копейки (т.4 л.д. 29-30); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4А от 14.12.2018 г. на сумму 51 037 рублей 72 копейки (т.4 л.д. 53);

- Акт о приемке выполненных работ N 5В от 14.12.2018 г. на сумму 150 166 рублей 05 копеек (т.4 л.д. 16-18); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5В от 14.12.2018 г. на сумму 150 166 рублей 05 копеек (т.4 л.д. 49);

- Акт о приемке выполненных работ N 5Г от 14.12.2018 г. на сумму 32 200 рублей 00 копеек (т.4 л.д. 14-15); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5Г от 14.12.2018 г. на сумму 32 200 рублей 00 копеек (т.4 л.д. 48);

- Акт о приемке выполненных работ N 4А от 14.12.2018 г. на сумму 82 287 рублей 43 копеек (т.4 л.д. 42-43); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4Аот 14.12.2018 г. на сумму 82 287 рублей 43 копеек (т.4 л.д. 58);

- Акт о приемке выполненных работ N 3Б от 14.12.2018 г. на сумму 49 890 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 12-13); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3Б от 14.12.2018 г. на сумму 49 890 рублей 80 копеек (т.4 л.д. 47);

- Акт о приемке выполненных работ N 2Б от 14.12.2018 г. на сумму 133 800 рублей 45 копеек (т.4 л.д. 31-32); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2Б от 14.12.2018 г. на сумму 133 800 рублей 45 копеек (т.4 л.д. 54);

- Акт о приемке выполненных работ N 2А от 14.12.2018 г. на сумму 188 370 рублей 06 копеек (т.4 л.д. 33-35); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2А от 14.12.2018 г. на сумму 188 370 рублей 06 копеек (т.4 л.д. 55);

- Акт о приемке выполненных работ N 2Б от 14.12.2018 г. на сумму 111 312 рублей 47 копеек (т.4 л.д. 40-41); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2Б от 14.12.2018 г. на сумму 111 312 рублей 47 копеек (т.4 л.д. 57).

Указанные акты неоднократно направлялись ответчиком истцу, в том числе письмами N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, б/н от 21.12.2018 г., которые им получены 21.12.2018 г. и 27.12.2018 г.; а также письмом N 101 от 23.05.2019 г., полученным 07.06.2019 г.

Однако, истец, работы, предусмотренные в вышеуказанных актах, не принял.

Письмом исх. N 52 от 14.01.2019 г. (т.4 л.д.60) истец сообщил об отказе от подписания полученных актов. Причина отказа - непредставление исполнительной документации, предусмотренной п. 5 Технического задания.

В ответ ООО ПФ "Вертикаль" направило письмо исх. N 11 от 22.01.2019 г. (т.4 л.д. 61-64), в котором не согласилось с отказом истца в принятии работ и указало на исключение обязанности ответчика предоставлять исполнительную документацию согласно новой редакции Технического задания к Договору подряда N ДО-0882/17 от 22.09.2017 г., утвержденной Дополнительным соглашением N 5 от 19.02.2018 г. (т.4 л.д. 62). Данное соглашение вступило в силу с даты подписания и применяется к правоотношениям сторон, возникшим с 22.09.2017 г. (пункт 3 Дополнительного соглашения N 5 от 19.02.2018 г. (т.4 л.д. 62).

Снова не согласившись с возражениями ответчика, АО "ЛСР. Недвижимость-М" направило в адрес ООО ПФ "Вертикаль" отказ в подписании спорных актов - письмо исх. N 947 от 06.03.2019 г. (т.4 л.д. 65), в котором сообщило о том, что спорные акты не могут быть подписаны по причине некачественно выполненных работ. При этом, истец не указал, какие работы выполнены некачественно либо в чем заключается некачественное выполнение работ.

В этой связи ответчик направил истцу письменное обращение - письмо N 101 от 23.05.2019 г. (т.4 л.д. 66-69), с требованием разъяснить, в чем заключается некачественное выполнение работ по спорным актам КС-2, КС-3. Предложил провести при необходимости совместное исследование результатов спорных работ. Дополнительно направил спорные акты, потребовал повторно принять работы и подписать приложенные акты. Письмо направлено заказным письмом с описью вложения РПО N60000701023539. Получено истцом 07.06.2019 г.

В ответ на вышеуказанное письмо истец направил в адрес ответчика очередной отказ от подписания спорных актов (Письмо N 2776 от 24.06.2019 г.), в котором сослался на невозможность подписания по причине расторжения договора, неисполнения Подрядчиком принятых на себя обязательств, а также невыполнение на момент расторжения договора работ, указанных в представленных Актах и Справках.

Таким образом, истец три раза отказался от принятия спорных работ и подписания актов на сумму 2 327 905,08 руб., при этом каждый раз по разным причинам:

1) ввиду отсутствия исполнительной документации;

2) ввиду некачественно выполненных работ;

3) ввиду расторжения договора и невыполнения работ по спорным актам.

Апелляционный суд, учитывая вышеизложенное, в частности, что Техническим заданием к Договору подряда N ДО-0882/17 от 22.09.2017 г., утвержденным Дополнительным соглашением N 5 от 19.02.2018 г., исключена обязанность ответчика предоставлять исполнительную документацию, что истцом не указано какие работы выполнены ответчиком некачественно либо в чем заключается некачественное выполнение работ, что спорные работы выполнены в период действия договора, приходит к выводу (указанные обстоятельства истцом не опровергнуты), приходит к выводу, что мотивы отказа в подписании актов КС-2 являются необоснованными.

В силу абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма защищает подрядчиков от необоснованного уклонения заказчиками в приемке работ и подписании актов.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что из пояснений представителя истца в судебном заседании следует, что спорные работы на объекте выполнены, при этом доказательств того, что работы выполнены иной организацией, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом не было представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что спорные работы на сумму 2 327 905,08 руб., содержащиеся в вышеуказанных актах КС-2 и справках КС-3, считаются принятыми истцом.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ по Договору составила 14 905 100,97 руб., соответственно, сумма невыполненных работ составила 3 018 803,59 руб., в связи с чем расчет неустойки произведен истцом и судом первой инстанции неверно.

Ответчик представил контррасчет неустойки, с учетом стоимости выполненных и невыполненных работ по каждому дополнительному соглашению к договору.

Согласно данному контррасчету общая сумма неустойки составляет 788 186 руб. 33 коп. Однако, с учетом установленного п. 7.1 договора ограничения размера неустойки (10% от суммы неисполненного обязательства), размер подлежащей взысканию неустойки составляет 301 880 руб. 36 коп.

Данный контррасчет апелляционным судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела и условиями договора.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом ответчика о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в материалы дела не представлено надлежащих доказательств явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом апелляционный суд учитывает относительно невысокий размер договорной неустойки, длительность неисполнения ответчиком обязательств, а также установленное договором ограничение предельного размера неустойки.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 301 880 руб. 36 коп.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2019 года по делу N А40-14721/19 изменить.

Взыскать с ООО ПФ "Вертикаль" в пользу АО "ЛСР. Недвижимость-М" пени в размере 301 880 руб. 36 коп., а также расходы по госпошлине по иску в размере 7 138 руб.

В остальной части иска отказать.

Возвратить АО "ЛСР. Недвижимость-М" госпошлину из федерального бюджета в размере 3 176 руб.

Взыскать с АО "ЛСР. Недвижимость-М" в пользу ООО ПФ "Вертикаль" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 317 руб. 08 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина