Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2019 г. N 09АП-51484/19

город Москва

4 октября 2019 г.

Дело N А40-272712/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01.10.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 04.10.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.

судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 г.

по делу N А40-271712/2018 по исковому заявлению (заявлению) истец: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ" (123298, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА МАРШАЛА БИРЮЗОВА, ДОМ 1, КОРПУС 1, Э 2 ПОМ I КОМ 43 ОГРН:1037739172118, ИНН:7727155923,Дата регистрации: 22.01.2003) ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАЯК" (140011, ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, ГОРОД ЛЮБЕРЦЫ, УЛИЦА ШОССЕЙНАЯ, ДОМ 42, ЭТАЖ 2, КАБ. 5 ОГРН:1185027000432, ИНН:5027260213, Дата регистрации:17.01.2018) Третье лицо АО "ОЭК" О взыскании суммы авансового платежа в размере 1 549 163 руб.42 коп., пени за несоблюдение сроков работ в размере 3 666 353 руб.12 коп., пени за нецелевое использовании аванса в размере 415 175 руб.80 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Молодцова Н.В. по доверенности от 09.01.2019.

от ответчика: Бутасов В.В. по доверенности от 26.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ" с иском к ООО "МАЯК" о взыскании суммы авансового платежа в размере 1 549 163 руб.42 коп., пени за несоблюдение сроков работ в размере 3 666 353 руб.12 коп., пени за нецелевое использовании аванса в размере 415 175 руб.80 коп.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании убытков в размере 2 189 688,08 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 г. взыскано

с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАЯК" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР

СТРОЙ" неосновательное обогащение в размере 1 260 311 руб. 92 коп. (Один миллион двести шестьдесят тысяч триста одиннадцать рублей девяносто две копейки), расходы по государственной пошлине в размере 11 450 руб. (Одиннадцать тысяч четыреста пятьдесят рублей). В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных требований.

Представитель ООО "ПСК "ТЕПЛО ЦЕНТР СТРОЙ" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "МАЯК" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно п. 9.4. Договора за нецелевое использование авансового платежа Подрядчик имеет право начислить и взыскать с Субподрядчика пени в размере 0,2% от использованной нецелевым образом суммы.

Пени за нецелевое использование аванса согласно расчету истца составили: 1 549 163,42 руб. х 134 дня (04.05.2018 г. по 14.09.2018 г.) х 0,2% = 415 175,80 руб.

Согласно п. 1 ст. 718 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных Договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. Ответственность за неисполнение встречных обязательств возлагается на сторону, не исполнившую свои обязательства по Договору (ст. 328 Гражданского кодекса РФ).

Согласно письму истца N 3223 от 24.08.2018 ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" на основании дополнительного соглашения N 1 от 16.04.2018 г. к договору подряда N ЭК/463-РС-16 от 08 ноября 2016 г., выполняет комплекс работ по строительству ПКЛ 20 кВ в коллекторе "Никулино" на объекте: "Электроснабжение РП 26кВ N 22-1, N22-2 от ПС "Никулино" и ПС "Котловка 2 этап".

На основании ТУ N 971-Гор от 18.08.2017, выданных ГУП "Москоллектор" силами ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" разработана и согласована в установленном порядке рабочая документация N ПСК-ЭК/463-РС-16/2-ТКР-ЭСЗ, АО "ОЭК" получен ордер N 33-Гор от 11.012.018г. на производство работ по прокладке ПКЛ 20кВ в коллекторе "Никулино", а также заключен договор N2758-А от 01.04,2018 г. на услуги по технической эксплуатации коллекторов с ГУП "Москоллектор". После снятия запрета на работы в коллекторах, на период проведения Чемпионата Мира по футболу FIFA 2018, ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" незамедлительно приступило к выполнению работ по прокладке проектируемых ПКЛ 20 кВ.

В результате совместного обследования коллектора "Никулино", состоявшегося

14.08.2018 г., представителями ООО "ПСК "Тепло центр Строй", ДКС АО "ОЭК" и ГУП "Москоллектор" (РЭК-3) установлено, что в результате перекладки существующих, ранее проложенных кабельных линий в коллекторе "Никулино", прокладка проектируемых ПКЛ- 20кВ по вышеуказанному проекту и ордеру на ПК 172 тал. ПК 70 - ПК 172 тал. ПК 0 затруднена (невозможна). Выявлено несоответствие минимальных требований к расстоянию между полками-консолями и основанием коллектора. Для дальнейшего выполнения работ по прокладке ПКЛ 20кВ силами ООО "ПСК "Тепло Центр Строй" в коллекторе "Никулино" по ранее согласованному проекту и ордеру, необходимо выполнить дополнительный объём работ по перекладке полосы заземления, а также переносу расположенных выше полок и консолей (с 1-ой по 8-ю) на участке ПК 172 гал.

ПК 70 - ПК 172 гал. ПК 0, либо проложить ПКЛ 20кВ с отступлением от проекта на

альтернативное полка-место. Изменение ранее согласованных технических решений повлечет за собой: получение новых ТУ от ГУП "Москоллектор", разработку и согласование откорректированного проекта, заключению нового договора АО "ОЭK" на услуги по технической эксплуатации коллектора "Никулино", получение нового ордера и организацию нового допуска персонала в коллектор. Выполнение вышеперечисленных мероприятий требует большого количества времени, а следовательно смещение сроков включения и ввода в эксплуатацию объекта в целом.

Согласно п. 2.2.2. договора Ответчик должен предоставить Истцу проект ПСК- ЭК/463- ЭСЗ (далее-проект) со штампом "В производство работ". Ответчик не исполнил свое обязательство по договору по передаче Истцу откорректированного проекта со штампом "В производство работ".

Истец письмом Исх N ПС-72 от 23.08.2018 г. запросил у Ответчика письменный ответ касаемо проведения дальнейших работ (Приложение 12). Ответа от Ответчика не поступило.

Однако Письмом N 3224 от 24.08.2018 (приложение 13), адресованном в АО "ОЭК" (заказчику Ответчика), Ответчик подтверждает всю вышеописанную сложившуюся ситуацию (об отсутствии допуска, а также о некорректном проекте и невозможности выполнять работы по нему). Это письмо свидетельствует об информированности Ответчика о препятствиях, возникших в ходе выполнения работ.

Актом от 06.09.2018 г., выявлено, что в связи с нарушением в строительной части металлоконструкций коллектора "Никулино" выполнение работ по проекту невозможно и данное обстоятельство могло быть обнаружено только после инструментального обследования коллектора, что не предусмотрено договором, а следовательно при визуальном осмотре коллектора в момент подписания акта приема передачи коллектора выявить это было невозможно.

Как следует из материалов дела, истцу были известны обстоятельства препятствующие выполнению работ в срок.

Основываясь на изложенном, просрочка исполнения обязательств Ответчиком по проведению пусконаладочных работ произошла вследствие неисполнения встречных обязательств по договору Истцом.

При изложенных обстоятельствах, оснований для начисления пени ответчику в размере 3 666 353,12 руб. не имеется. Требование о взыскании пени за нецелевое использование аванса также не подлежит удовлетворению, поскольку истцом не представлены доказательства нецелевого использования аванса.

Требование Истца о взыскании пени за нецелевое использование аванса неправомерно, поскольку Истцом не представлены суду доказательства нецелевого использования аванса. В то время, как Ответчик предоставил суду доказательства оплаты и поставки строительных материалов на объект, а также доказательства привлечения рабочей бригады, которым по вине Истца Ответчик вынужден был оплачивать простой в связи с длительным ожиданием начала работ на объекте.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Законодательством запрещены действия (бездействия) и соответствующие правовым 4 нормам, но осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотреблением правом в иных формах.

Статья 10 Гражданского кодекса на всех граждан и юридических лиц, включая государственные органы. При этом при разрешении спора учитывается добросовестность и разумность действий участников гражданского оборота. Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса).

Конституционный Суд Российской Федерации в своём определении от 21 июня 2011 г. N 807-О-О также указал, что установленный в статье 10 Гражданского кодекса запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в статье 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающий какие-либо конституционные права и свободы.

Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные правовые средства. Однако, осуществляя субъективные права, они должны учитывать, что при этом они могут выйти за рамки собственно частных отношений и затронуть сферу публичных интересов. И когда имеет место очевидное игнорирование этих интересов, может иметь место злоупотребление предоставленными субъективными правами.

Согласно п.4.1.договора начало выполнения работ в коллекторе "Никулино" - не ранее получения допуска в коллектор. Судом установлено, а в материалах дела имеются доказательства того, что просрочка выполнения обязательств Ответчиком произошла вследствие неисполнения встречных обязательств по договору Истцом, как то:

Существенная задержка оформления допуска на объект - с 22.01.18г.по 27.04.18г. Ответчик вынужден был сменить рабочую бригаду, ожидавшую начало работ более трех месяцев, т.к. Истец не сообщал точных сроков начала работ и оформления допуска на

Истец не оказывал содействие Ответчику. Комиссия в составе представителей АО "ОЭК" (Заказчик Истца) и ГУП "Москоллектор" составили Акт осмотра коллектора перед прокладкой от 14.08.2018 г., в котором пришла к выводу о необходимости прокладки кабельной линии по альтернативному полка-месту (а значит о необходимости согласования нового проекта). Ответчик письмом Исх. N ПС-72 от 23.08.18г. запросил у Истца письменный ответ (одобрение) на предложение о возможном варианте прохождения сложной трассы, и о принятом им решении, касаемо проведения дальнейших работ по новой трассе. Истец ответа не дал. Однако, в материалах дела имеются доказательства того, что Истец на следующий день пишет письмо своему заказчику (АО "ОЭК"), текст которого подтверждает всю осведомленность Истца о причинах простоя в работе и о том, что Истец несет за это ответственность. (Письмо 3224 от 24.08.18г.).

Истец передал Ответчику в работу некорректно выполненный проект. В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что проект ПСК-ЭК/463-ЭСЗ выполнен с ошибками, выполнение работ по данному проекту категорически невозможно (Акт осмотра коллектора перед прокладкой от 14.08.2018 г. за подписью представителей АО "ОЭК" и ГУП "Москоллектор" РЭК, Акт от 06.09.2018 г. за подписью инженера-проектировщика Истца). Продолжать работу по ошибочному проекту Ответчик не имел права. Новый проект в работу Истец так и не передал Ответчику.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 по делу N А40-271712/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова В.Я. Гончаров