Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 09АП-53458/19

г. Москва

07 октября 2019 г.

Дело N А40-64541/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РегионФарма" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-64541/19, принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению: 1.ООО "РегионФарма", 2.ООО "Дагмедтехника", 3.ООО "Глобалмедтех", 4.ООО "Медфармаснаб"

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1.Министерство здравоохранения Республики Дагестан, 2.Государственное бюджетное учреждение Республики Дагестан "Республиканский онкологический диспансер"

о признании решения незаконным и отмене Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 1-11-113/00-22-18 от 15.02.2019 года

при участии:

от заявителей:	1.Акашев К.А. по доверенности от 12.03.2019; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.Дыдымов З.О. по доверенности от 28.08.2018;
от заинтересованного лица:	Тесленко А.В. по доверенности от 27.05.2019, Лапухтин Д.В. по доверенности от 20.11.2018;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РегионФарма" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения незаконным и отмене Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 1-11-113/00-22-18 от 15.02.2019 года.

Определением от 24 мая 2019 г. объединены в одно производство находящиеся в производстве Арбитражного суда г. Москвы дела N А40-123698/19-72-962 по заявлению ООО "Дагмедтехника" о признании решения незаконным и отмене Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 1-11-113/00-22-18 от 15.02.2019 года и А40-64541/19-153-385 с присвоением номера объединенного дела N А40-64541/19-153-385.

Определением от 19 июня 2019 года объединены дела N А40-64541/19-153-385, NА40-119785/2019-144-820 по заявлению ООО "Медфармаснаб" о признании решения незаконным и отмене Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 1-11-113/00-22-18 от 15.02.2019 года и N А40- 123351/19-120-981 по заявлению ООО "Глобалмедтех" о признании решения незаконным и отмене Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 1-11-113/00-22-18 от 15.02.2019 года в одно производство для их совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "РегионФарма" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, поскольку заявитель считает решение незаконным в связи с неправильным применением нормы материального и процессуального права, нарушением прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, ООО "РегионФарма" заявило ходатайство о назначении проведении экспертизы в целях выяснения наличия или отсутствия завышения цены контрактов.

Представители ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В материалы дела от ООО "Медфармаснаб" поступил отзыв, в приобщении которого апелляционным судом отказано, в связи с несоблюдением требований ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "РегионФарма" поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить, удовлетворить ходатайство о назначении экспертизы по дела.

В судебном заседании представитель ООО "Медфармаснаб" поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя, решение просил отменить, поддержал ходатайство о назначении экспертизы, представил пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель антимонопольного органа в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, решение суда просил оставить без изменения, в удовлетворении ходатайства просил отказать.

Принимая во внимание заявленные требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, судом апелляционной инстанции на основании ст. 159, 266, 268 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч.1 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, заявляя ходатайство о проведении экспертизы, истцом не согласован вопрос о возможности проведения экспертизы в указанном экспертном учреждении и сроках ее проведения, денежные средства за экспертизу на депозит суда не перечислены.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Оспариваемым решением Комиссия ФАС России признала:

- ООО "Регионфарма", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами- конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

- Министерство здравоохранения Республики Дагестан, ООО "Регионфарма", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание Министерством здравоохранения Республики Дагестан преимущественных условий участия в торгах для ООО "Регионфарма", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб".

- Государственное бюджетное учреждение Республики Дагестан "Республиканский онкологический диспансер", ООО "Регионфарма", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание Государственным бюджетным учреждением Республики Дагестан "Республиканский онкологический диспансер" преимущественных условий участия в торгах для ООО "Регионфарма", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб".

Не согласившись с указанным решением ООО "РегионФарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Медфармаснаб", ООО "Глобалмедтех" обратились в суд с заявлениями, ссылаясь на то, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителей признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа и пришел к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Полномочия по вынесению оспариваемого решения у ответчика имеются, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства, а также что у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно п.9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, руководствуясь положениями приведенных выше норм права, исследовав все представленные доказательства, в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком установлено заключение Заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем, а, следовательно, наличие оснований для вынесения оспариваемого решения.

На основании представленных в материалы дела доказательств, суд установил, что при отсутствии фактической состязательности между обществами, в условиях антиконкурентного соглашения между ними, а также в условиях антиконкурентного соглашения указанных хозяйствующих субъектов с Минздравом РД и ГБУ РД "РОД", общества действовали не самостоятельно, а по заранее достигнутой договоренности.

В силу положений статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, а равно статьи 64 АПК РФ под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном законом порядке и на основании которых устанавливаются наличие либо отсутствие того или иного события.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, оказание услуг по техническому, сервисному обслуживанию и ремонту медицинских изделий, выполнение работ по монтажу, пусконаладке и введению в эксплуатацию поставленных медицинских изделий для медицинских организаций Республики Дагестан, Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Дагестан и Минздрава РД в период с 2015 по 2018 гг. Аналитический отчет от 12.11.2018 г. приобщен к материалам дела.

На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции фактические и иные обстоятельства дела, а также доказательства по делу были изложены в заключении об обстоятельствах дела (далее- Заключение), принятом Комиссией 10.12.2018.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к верному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт того, что участники рассматриваемых ОАЭФ (ООО "Регионфарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", ООО "Медфармаснаб") вступили в устное антиконкурентное соглашение (картель), целью которого было поддержание цен на торгах (Соглашение 1), при этом указанные хозяйствующие субъекты также заключили устное антиконкурентное соглашение с Минздравом РД, целью которого было создание преимущественных условий участия ООО "Регионфарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", ООО "Медфармаснаб" в торгах, заказчиком (организатором) в которых являлся Минздрав РД (Соглашение 2), а также указанные хозяйствующие субъекты заключили устное антиконкурентное соглашение с ГБУ РД "РОД", целью которого являлось создание для них преимущественных условий участия в торгах, заказчиком (организатором) которых являлся ГБУ РД "РОД" (Соглашение 3).

Материалами дела подтверждается, что реализация Соглашения 1 происходила путем отказа ООО "Регионфарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", ООО "Медфармаснаб" от совместного участия в торгах (отказа от конкурентной борьбы), а также согласованного направления коммерческих предложений заказчику (организатору) торгов.

Исключение составили 4 ОАЭФ, в которых ответчики реализовали соглашение путем подачи предложений с минимальным снижением НМЦК.

В ряде случаев контракты, заключенные по итогам исследованных торгов, реализовывались ответчиками совместно -путём приобретения друг у друга медицинских изделий, необходимых для поставки заказчикам, что следует из ответов банков на запросы ФАС России. Указанная информация отнесена к категории "ДСП" и имеется в материалах дела N 1-11-113/00-22-18.

Реализация Соглашений 2 и 3 происходила путем систематического обмена информацией между представителями заказчика (организатора) торгов и представителей хозяйствующих субъектов (ООО "Регионфарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", ООО "Медфармаснаб"), подготовки в ряде случаев аукционной документации представителями хозяйствующих субъектов самостоятельно с последующей передачей представителям заказчика (организатора) торгов, что подтверждается идентичными свойствами файлов, приведенными в Таблице N 2, а также электронной перепиской между представителями ответчиков. Вышеописанная система совместных действий участников картеля друг с другом, а равно система взаимоотношений с представителями заказчиков (организаторов) торгов обеспечивала поддержание цен (минимальное снижение НМЦК, цены контракта) при проведении 1010 ОАЭФ.

Как следует из совокупности документов, имеющихся в материалах дела, факт заключения и участия в антиконкурентных соглашениях подтверждается анализом документов, представленных ЭТП; анализом документов, представленных ответчиками и иными организациями по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела N 1-11-113/00-22-18; документами (информацией), полученными ФАС России в ходе проведения внеплановых выездных проверок в отношении Минздрава РД, ГБУ РД "РОД", ООО "Регионфарма", ООО "Медфармаснаб", ООО "Глобалмедтех", ООО "Дагмедтехника"; результатами проведения анализа состояния конкурентной среды. О заключении и реализации Соглашения 1 также свидетельствуют документы (информация), имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-113/00-22-18.

Кроме того, судом верно установлено, что при проведении закупок, исследуемых в рамках рассмотрения дела N 1-11-113/00-22-18, заказчиками которых являлись Минздрав РД и ГБУ РД "РОД", формирование заявок на осуществление ОАЭФ, начальной (максимальной) цены контрактов, подготовка аукционной документации, в том числе государственных контрактов, и осуществление всех значимых действий, не входящих в полномочия Комитета, осуществлялись Минздравом РД и ГБУ РД "РОД", соответственно.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы ФАС России о наличии в действиях ООО "РегионФарма", ООО "Дагмедтехника", ООО "Глобалмедтех", ООО "Медфармаснаб" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Коллегия соглашается с оценкой представленных сторонами доказательств судом первой инстанции и выводами, сделанными по итогам данной оценки.

Таким образом, оценив в совокупности и в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, суд пришел к верному и обоснованному выводу о доказанности наличия вменяемого ответчиком соглашения в действиях заявителей.

Судом установлено, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы соответствуют требованиям Федерального закона от 26.11.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм права и оценкой представленных доказательств, не свидетельствует о наличии судебной ошибки.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащими удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-64541/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева