Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2019 г. N 09АП-47931/19

г. Москва

07 октября 2019 г.

Дело N А40-274694/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СГК-Трубопроводстрой-5"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019, принятое судьей Нагорной А.Н. (75-4208) по делу N А40-274694/18

по заявлению ООО "СГК-Трубопроводстрой-5"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

третье лицо: ИФНС России N 27 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Алексеева О.В. по дов. от 20.09.2019;
от ответчика:	Павельева Е.В. по дов. от 02.09.2019; Григорян С.С. по дов. от 02.09.2019; Сафонова М.В. по дов. от 02.09.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СГК-Трубопроводстрой-5" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 01.06.2018 г. N 10-21/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 01.06.2018 г. N 10-21/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса (далее - НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 22 882 088 руб. и к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 4 322 725 руб. (всего штрафов 27 204 813 руб.), ему доначислены налоги в сумме 109 229 918 руб., в том числе налог на прибыль организаций 57 205 220 руб. и налог на добавленную стоимость 52 024 698 руб., пени в за их неуплату в размере 35 713 717 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в размере 1 130 441 руб. (всего пени 37 024 158 руб.), предложено их уплатить, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, полагая, что данное решение в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) принято с нарушением законодательства о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - УФНС России по г. Москве).

Решением УФНС России по г. Москве от 10.08.2018 N 21-19/174416@ решение Инспекции от 01.06.2018 г. N 10-21/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" было оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества без удовлетворения, что послужило основанием к его обращению в суд с требованиями по настоящему делу.

Основанием к принятию решения от 01.06.2018 г. N 10-21/6 в оспариваемой части послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение у ООО "ИнвестСтрой" комплекса работ в отсутствие реального совершения данных операций.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что решение от 01.06.2018 г. N 10-21/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость является законным и обоснованным.

Кроме того, суд указал, что контрагент ООО "СтройИнвест" привлечен Обществом для получения необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота без намерения осуществления реальных строительных работ.

Доводы Общества о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности отклонены судом, поскольку обстоятельства дела свидетельствуют о согласованности действий Общества и ООО "ИнвестСтрой" по получению необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС

По мнению суда, спорный контрагент ООО "ИнвестСтрой" не имел возможности выполнить для Общества комплекс работ, предусмотренных договором от 15.11.2013N 126/ТПО-5 ввиду отсутствия квалифицированного технического персонала и необходимого оборудования в проверяемый период.

Суд согласился с доводами Инспекции о том, что строительные работы выполнены собственными силами Общества ввиду наличия обособленного подразделения, большого штата сотрудников и необходимой специализированной техники на местах строительства магистрального газопровода.

Суд первой инстанции указал, материалами дела подтверждено, что контрагенты второго звена не обладали признаками хозяйствующих субъектов и не осуществляли операций, свойственных для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно Решению Арбитражного суда Республики Татарстана от 20.12.2018 (дело N А65- 25637/2018) контрагенты второго и последующих звеньев признаны фиктивными организациями.

По мнению суда, заключение специалиста Белоусова А.А. является недопустимым доказательством, поскольку не подтверждает факт выполнения строительных работ контрагентом ООО "ИнвестСтрой".

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о юридической, экономической и иной подконтрольности Общества и его контрагентов первого и последующих звеньев.

В материалах дела отсутствуют доказательства юридической, экономической и иной подконтрольности спорного контрагента ООО "ИвестСтрой" проверяемому налогоплательщику, равно как и обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделок.

Согласно анализу банковской выписки, Инспекцией установлено, доля поступивших денежных средств от Общества на счета ООО "ИвестСтрой" составила 37.86% от общей суммы поступлений, что никак не может свидетельствовать о возможной финансовой подконтрольности. Факты наличия юридической и иной подконтрольности не выявлены.

Согласно разъяснениям ФНС России, изложенным в Письме от 23.03.2017 г. N ЕД-5-9/547@ (данное письмо обязательно к исполнению для налоговик органов): налоговым органом следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операций с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

Представленное Инспекцией постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда г. Самары от 01.03.2019 по делу N А65-25637/2018 не может быть принято во внимание, поскольку установленный судом в данном деле, транзит денежных средств от организации ООО "Эрель Газстрой" в адрес предполагаемых субподрядчиков Общества второго и третьего звеньев отношения к настоящему делу не имеет.

Согласно постановлению по делу от 01.03.2019 N А65-25637/2018 в отношении ООО "Эрель Газ строй", заказчиком строительства спортивно-культурного комплекса является ПАО "ЛУКОЙЛ", в то время как в деле по заявлению ООО "СГК-ТПС-5" строительные работы выполнялись на объектах ПАО "Газпром", что говорит об отсутствии фактов умышленного создания Обществом цепочки движения денежных средств.

Указанное обстоятельство является дополнительным доказательством того, что движение денежных средств от ООО "ИнвестСтрой" в адрес его контрагентов никак не связано с действиями ООО "СГК-ТПС-5".

Более того, доказательств того, что выведенные из оборота денежные средства вернулись на счета Общества или получены его должностными лицами, Инспекцией не представлено.

Кроме того, судом необоснованно отклонены доводы Общества о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО "ИнвестСтрой".

При заключении договора с ООО "ИнвестСтрой" со стороны Общества предприняты разумные меры по установлению фактов реального его существования: получены документы, подтверждающие регистрацию и полномочия руководителя данного контрагента, а именно:

- Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (Том 1 стр. 142);

- Свидетельство о гос. регистрации юридического лица (Том 1 стр. 143);

- Карточка клиента (Том 1 стр. 144-145);

- Бухгалтерская отчетность (Том 1 стр. 146-150);

- Налоговая отчетность (Том 2 стр. 1);

- Свидетельство СРО НП "Основастрой" (Том 2 стр. 2-5).

Кроме того, в "Вестнике государственной регистрации" сообщения о принятии решения о ликвидации ООО "ИнвестСтрой", а также о принятых регистрирующим органом решении о предстоящем исключении спорного субподрядчика из ЕГРЮЛ также не имеется.

Таким образом, ООО "ИнвестСтрой" является действующей организацией, т.е. фактически осуществляет финансово-хозяйственную деятельность до настоящего времени, при этом представляет отчетность в налоговый орган и не имеет задолженности по уплате налогов.

ООО "ИнвестСтрой" перед заключением договора представлено свидетельство о членстве в СРО НП "Основастрой", полученное спорным контрагентом задолго до заключения договора с ООО "СГК-ТПС-5" - 14.05.2013.

Необходимо отметить, согласно официальному сайту СРО НП "Основастрой" ООО "ИнвестСтрой" является членом указанной саморегулируемой организации.

Более того, согласно опубликованным на указанном сайте результатам проверок членов СРО на декабрь 2013 - март 2014 года указанная организация прошла проверку, что подтверждается отметкой "Требованиям СРО соответствует".

Оснований полагать, что спорный контрагент не соответствовал требованиям, применяемым к членам СРО, у Общества не имелось.

Указанная позиция Общества согласуется с судебной практикой.

Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда опо делу N А40- 194989/17 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.03.2019 N Ф05- 1694/2019 оставлено без изменений) суд отметил: "Следует учесть, что факт наличия квалифицированного технического и инженерного персонала подтверждается наличием свидетельства о допуске к определенным видом работ, которое невозможно получить законным способом, не имея в штате организации сотрудников. Одновременно, при вступлении в СРО ответственность лица подлежит страхованию, у СРО имеется компенсационный фонд, таким образом, возможные убытки от действий субподрядной организации в любом случае будут компенсированы за счет средств страховки и компенсационного фонда, что делает выводы Инспекции голословными или свидетельствует о незнании законодательства". Аналогичная позиция содержится в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 07.09.2017 N Ф06-23837/2017 по делу N А57-26509/2016.

Также необходимо отметить, что расходы Общества в связи со взаимоотношениями с ООО "ИнвестСтрой" составили всего около 1 %. Следовательно, у Общества не имелось оснований проводить более глубокую проверку контрагента, т.к. сделка с ООО "ИнвестСтрой" не являлась для ООО "СГК-ТПС-5" существенной. Аналогичная позиция содержится в Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.01.2019 N Ф09-8898/18 по делу N А47-1505/2018, где суд отметил: "При заключении договора от 29.09.2014 N 68 общество "Гарантстрой" представило свидетельство о членстве СРО, а также свидетельство о допуске к определенному виду работ. При этом налоговым органом не приведено каких-либо аргументов в подтверждение того, что рассматриваемые сделки являлись значимыми для деятельности налогоплательщика либо имели крупный размер, в связи с чем обществу следовало проявить особую степень осмотрительности в выборе такого контрагента".

В решении Инспекция не приводит исчерпывающих и полноценных доказательств в подтверждение действий Общества по получению необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений со спорным субподрядчиком.

Так, руководитель и иные должностные лица ООО "ИнвестСтрой" допрошены не были. Почерковедческая экспертиза, подтверждающая доводы о том, что первичные документы подписаны не генеральным директором Стеценко О.Л., а иным неустановленным лицом, Инспекцией не представлена.

Указанная позиция Общества соответствует сложившейся судебной практике.

В постановлении ФАС Поволжского округа от 05.06.2014 по делу N А06-5919/2013 суд, удовлетворяя требования налогоплательщика, отметил, что спорные счета-фактуры содержат все необходимые реквизиты. Доказательства подписи документов неустановленными лицами отсутствуют, почерковедческая экспертиза не проводилась. Налоговым органом не опровергнут факт поставки и оплаты товара.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что довод Инспекции о невозможности ООО "ИнвестСтрой" исполнить свои обязательства по договору основан на формальных обстоятельствах.

Контрагентом ООО "ИнвестСтрой" работы были физически выполнены в полном объеме. Без их проведения дальнейшее строительство невозможно.

Своевременность и оперативность проведения работ крайне важна, поскольку сезон длится всего лишь пять месяцев. В случае, если "зимники" будут сделаны с опозданием, это приведет к простою 1500 - 2000 сотрудников.

Для своевременного завершения работ по строительству зимников необходимо одновременно более 300 машин, которые задействованы всего лишь в течение двух-трех недель в году.

В связи с коротким сроком использования таких транспортных средств, приобретение их в собственность нецелесообразно, а такие компании как ООО "ИнвестСтрой" организовывают одновременный выход большого количества машин, так как обладают необходимыми контактами с большим количеством собственников специализированной транспортной техники в местах строительства магистрального газопровода.

Для ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" данный подрядчик выполнял несущественный объем работы относительно всего генподряда.

Так, доля расходов на спорного подрядчика составила менее 1 процента от всех расходов генподряда.

Довод Инспекции о том, что ООО "ИнвестСтрой" не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, а документооборот с ООО "СГК-ТПС-5 " является фиктивным, необоснован.

Из представленных Инспекцией выписок по расчетному счету контрагента Общества - ООО "ИнвестСтрой" следует, что контрагентом в период 2013 - 2015 велась активная финансово-хозяйственная деятельность. На счета ООО "ИнвестСтрой" поступали платежи за строительные работы от таких организаций, как ООО "СИТИ ИНВЕСТ СТРОЙ" ИНН 7810158214, ООО "СЗСМ У" ИНН 7841356664, ООО "ГРАНД СЕРВИС" ИНН 7802224689, ООО "КАСКАД" и т.д.

Так, ООО "ИнвестСтрой" регулярно исчислялись и уплачивались налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц. Помимо налоговых платежей контрагентом ежемесячно уплачивались и страховые взносы в ФСС, ФФОМС, ПФР.

Кроме того, Обществом понесены расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Также представляется сомнительным, что организация, обладающая по мнению Инспекции признаками фирмы - "однодневки", регулярно перечисляет денежные средства на благотворительность. Так, согласно банковской выписке ООО "ИнвестСтрой" регулярно производит платежи в местную религиозную организацию Приход церкви Покрова Пресвятой Богородицы в селе Покровское Фировского района Тверской и Каширской Епархии, в Ростовской региональное отделение Общероссийской общественной организации "РОССИЙСКИЙ КРАСНЫЙ КРЕСТ".

Судом не принято во внимание, что выводы о выполнении строительных работ на объектах магистральных газопроводов силами Общества основаны на предположениях.

Инспекция, не оспаривая факт выполнения спорных работ на объектах заказчика Общества, не приводит бесспорных доказательств выполнения ООО "СГК-ТПС-5" всего объема спорных работ именно силами Общества, наличия у него достаточного числа квалифицированных работников, материальных ресурсов, необходимых для проведения работ, которые были предметом договоров Общества со спорным субподрядчиком. В оспариваемом решении Инспекции не приведен детальный расчет производственных и трудовых затрат, необходимых для выполнения спорных строительных работ.

Указанная позиция Общества согласуется с многочисленной арбитражной практикой. В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20.09.2018 N Ф09-5724/18 по делу N А47-12972/2016 суд отметил, что доводы инспекции о выполнении работ самим обществом при отсутствии неопроверэюимых доказательств достаточности имеющихся в его распоряжении сил и средств, являются предположением, не опровергающим презумпцию добросовестности последнего. При рассмотрении дела налоговым органом не представлено обоснованных расчетов количества рабочей силы необходимого для выполнения соответствующего объема строительно-монтажных работ исходя из наличия в штате общества рабочих мест по соответствующим специальностям; не произведен анализ трудозатрат по спорным сделкам с учетом нормативной трудоемкости отдельных видов работ и с учетом "договорной нагрузки" налогоплательщика, являющегося подрядчиком одновременно на нескольких объектах. Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.12.2017 N Ф04-5374/2017 по делу N А75-16719/2016.

Таким образом, неполнота контрольных мероприятий, в результате которых остался неразрешенным вопрос о соответствии объема принятых обязательств объему принадлежащих ООО "СГК-ТПС-5" ресурсов, не может быть истолкована против Общества.

В Решении Инспекция делает выводы о самостоятельном выполнении строительных работ, основываясь на том, что у Общества имеется обособленное подразделение "Бованенково- Ухта" ИНН 8904064757, созданное для выполнения строительных работ на объектах магистральных газопроводов. Общее количество справок по форме 2-НДФЛ, представленных данным обособленным подразделением составляет 8 554.

Между тем, вывод о наличии необходимого количества сотрудников не может быть сделан исключительно на основании представленных справок по форме 2-НДФЛ без учета должностных обязанностей и анализа выполненного объема работ; кроме того, учитывая продолжительность строительных объектов и расстояния между ними, Инспекцией кадровые документы на наличие направления сотрудников Общества в командировки и отпуска также не проверялись.

По запросу ООО "СГК-ТПС-5" проведена экономическая экспертиза, согласно которой экспертом установлено, что Общество в 2014 г. самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций, не могло выполнять комплекс работ, связанных с устройством технологического проезда, устройством временного зимнего вдольтрассового проезда, содержанием и ремонтом вдольтрассового проезда, расчисткой трассы газопровода от леса и кустарника при прокладке системы магистральных газопроводов Бованенково-Ухта.

В результате проведенных исследований, специалистом установлено, что количества штатных сотрудников ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" в 2014 году было недостаточно для выполнения работ/оказания услуг по договорам/контрактам, заключенным обществом с генеральным подрядчиком проекта, связанного со строительством магистрального газопровода "Бованенково-Ухта".

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.11.2017 N Ф07- 11114/2017, Ф07-11112/2017 по делу N А13-242/2015 суд отметил, что Инспекция не привела в оспариваемом решении и не представила в ходе судебного разбирательства доказательства, свидетельствующие о наличии у Общества достаточного количества квалифицированных работников и техники для производства строительно-монтажных работ силами заявителя. Расчет производственных и трудовых затрат, необходимых для выполнения спорных работ, Инспекцией на основании табелей учета рабочего времени и штатного расписания Общества не составлялся.

Более того, следует отметить, что Общество также выполняло работы по договору с ООО "Орион-строй", которые проводились в 2014 году, о чем свидетельствует представленный в Инспекцию от ЗАО "Ямалгазинвест" акт приемки законченного строительного объекта приемочной комиссией N 627 от 31.12.2014. Следовательно, Инспекцией не принято во внимание, что сотрудники Общества были также задействованы для выполнения работ на участке генерального подрядчика ООО "Орион-Строй".

Вопрос о выполнении работ самим налогоплательщиком неоднократно рассматривался в арбитражных судах. Рассматривая подобные вопросы, суды утверждают о том, что налоговым органом в данном случае должны приводиться конкретные доказательства со ссылкой на документы, подтверждающие действительное выполнение работ самим налогоплательщиком, а не привлеченной субподрядной организацией (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.03.2018 N Ф07-1344/2018 по делу N А44-839/2017, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.03.2018 N Ф06-30682/2018 по делу N А57- 2149/2017).

Таким образом, доводы проверяющих о выполнении спорных работ самим Обществом (т.е. собственными силами) носят предположительный характер и не подтверждены материалами проверки.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что контрагенты 2-го звена не обладали признаками самостоятельного хозяйствующего субъекта и не осуществляли операций, свойственным реальным хозяйствующим субъектам не соответствуют действительности.

В отношении ООО "Стройиндустрия".

Из представленных Инспекцией выписок по расчетному счету контрагента Общества - ООО "Стройиндустрия" следует, что контрагентом в период 2013 - 2015 велась активная финансово-хозяйственная деятельность. На счета ООО "ИнвестСтрой" поступали платежи за строительные работы от таких организаций, как ООО "МиВан" ИНН 7842452723, а также за работы по монтажу башенных кранов от ООО "Гантри-Кран Сервис" ИНН 7802798980.

Так, ООО "Стройиндустрия" регулярно исчислялись и уплачивались налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, страховые взносы в ФСС, ФФОМС, ПФР.

Кроме того, Обществом в 2013 - 2015 гг. понесены расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что у ООО "Стройиндустрия" отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным и несоответствующим действительности.

В отношении ООО "Ремстрой".

Из представленных Инспекцией выписок по расчетному счету контрагента Общества - ООО "Ремстрой" следует, что контрагентом в период 2013 - 2015 велась активная финансово-хозяйственная деятельность. На счета ООО "Ремстрой" поступали платежи за строительные работы от таких организаций, как ООО "Спецавтотранс", ООО "Строительная компания "Монолитстрой" и т.д.

Так, ООО "Ремстрой" регулярно исчислялись и уплачивались налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, страховые взносы в ФСС, ФФОМС, ПФР. Кроме того, Обществом в 2013 - 2015 гг. понесены расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что у ООО "Стройиндустрия" отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным и несоответствующим действительности.

В отношении ООО "Промгаздиагностика".

Из представленных Инспекцией выписок по расчетному счету контрагента Общества - ООО "Промгаздиагностика" следует, что контрагентом в период 2013 - 2015 велась активная финансово-хозяйственная деятельность. На счета ООО "Промгаздиагностика" поступали платежи за строительные работы от таких организаций, как ООО "КОМПЛЕКТСНАБ" ИНН 7814593377, ООО "Магнит" ИНН 7806507938 и т.д.

Так, ООО "Промгаздиагностика" регулярно исчислялись и уплачивались налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, страховые взносы в ФСС, ФФОМС, ПФР.

Кроме того. Обществом в 2013 - 2015 гг. понесены расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что у ООО "Промгазд и агностика" отсутствуют платежи, свидетельствующие о ведении финансово-хозяйственной деятельности, является несостоятельным и несоответствующим действительности.

Обстоятельства, изложенные в решении суда по делу N А65-25637/2018 являются выводами суда, сделанными на основании исследования определенных доказательств по конкретному делу, а не обстоятельствами, которые не подлежат доказыванию стороной в порядке статьи 64 АПК РФ в рамках настоящего дела.

Следовательно, при проверке обоснованности и соответствия законодательству решения Инспекции, оспоренного Обществом в рамках настоящего дела, доводы и доказательства, исследованные в рамках дела N А65-25637/2018, не имеют преюдициального значения.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20.12.2018 N Ф09-8204/18 по делу N А76-15684/2017 суд отметил: "Обстоятельства номинальности контрагентов, установленные в рамках иных судебных дел, вопреки мнению налогового органа не являются преюдициальными для рассматриваемого спора и не способны слуэюить бесспорным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку подлежат oifeime в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, представленными сторонами, объем и характер которых в данных делах различен".

Помимо изложенного, необходимо отметить следующее.

Согласно представленной банковской выписке по счетам ООО "ИнвестСтрой" Обществом установлено, что денежные средства предполагаемым субподрядчикам второго звена перечислялись задолго до заключения договора с ООО "СГК-Трубопроводстрой-5".

Так, согласно выписке ООО "ИнвестСтрой" осуществляет платежи в адрес ООО "Ремстрой" по договору от 25.03.2013 N Р5/03, в адрес ООО "Стройиндустрия" по договору от 11.03.2013 N С01, при этом договор между ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" и ООО "ИнвестСтрой", заключен 15.11.2013.

Кроме того, договор между ООО "ИвестСтрой" и ООО "Промгаздиагностика" заключен 04.02.2014, т.е. когда работы уже были сданы Обществу.

Таким образом, ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" не могло повлиять на взаимоотношения между субподрядчиком первого звена и его контрагентов. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что во взаимоотношениях Общества и ООО "ИнвестСтрой" отсутствуют признаки взаимозависимости и аффилированности.

Таким образом, доводы Инспекции о применении ООО "СГК-Трубопроводстрой" схемы получения необоснованной налоговой выгоды считаем несостоятельными.

Следовательно, представленное Инспекцией постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда г. Самары от 01.03.2019 по делу N А65-25637/2018 подтверждает довод Общества о том, что схема транзита денежных средств от контрагентов второго звена в адрес фирм, обладающими признаками "однодневок", отношения к деятельности ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" не имеет.

Суд первой инстанции указал, что выводы специалиста Белоусова А.А. не имеют отношения к рассматриваемому делу, аргументируя указанный вывод тем, что данное заключение не доказывает факт выполнения строительных работ ООО "ИнвестСтрой", соответственно не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Указанное заключение приобщено к материалам дела, Инспекция в Решении указала, что Общество обладало необходимой штатной численностью и специальной техникой для самостоятельного выполнения спорных работ.

В этой связи, по запросу ООО "СГК-ТПС-5" проведена экономическая экспертиза, согласно которой экспертом установлено, что Общество в 2014 г. самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций, не могло выполнять комплекс работ, связанных с устройством технологического проезда, устройством временного зимнего вдольтрассового проезда, содержанием и ремонтом вдольтрассового проезда, расчисткой трассы газопровода от леса и кустарника при прокладке системы магистральных газопроводов Бованенково-Ухта.

В результате проведенных исследований, специалистом установлено, что количества штатных сотрудников ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" в 2014 году было недостаточно для выполнения работ/оказания услуг по договорам/контрактам, заключенным обществом с генеральным подрядчиком проекта, связанного со строительством магистрального газопровода "Бованенково-Ухта".

Таким образом, заключение специалиста является относимым доказательством по делу.

В соответствии со статей 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В подтверждение наличия специальных познаний и навыков в области бухгалтерских и экономических исследований, специалистом представлены следующие документы:

Диплом о высшем экономическом образовании "Омский государственный университет" БВС N 0442328 от 30.06.2000;

Диплом о специальном образовании - экономист-финансист "Профессиональный нефтехимический лицей N 56" МО N 057497 от 26.06.1997;

Диплом об окончании курса - бухгалтер коммерческих структур N 39 от 14.09.1998 г.. Центр непрерывного образования г. Омск;

Свидетельство N 97 от 30.11.2001 г. о праве производства экономических экспертиз, выданное Федеральной службой налоговой полиции РФ.

Стаж работы в судебно-экспертной деятельности данного специалиста составляет более 17 лет.

Таком образом, Обществом получены все необходимые документы, подтверждающие наличие необходимых знаний и навыков для проведения экономического исследования. Оснований полагать обратное у Общества не имеется. Кроме того, Инспекцией не представлено доказательств того, что документы, представленные специалистом Белоусовым А.А. не соответствуют действительности.

Необходимо отметить, что к заключению специалиста не применяются требования, установленные для проведения экспертиз. Выводы специалиста, являющиеся письменными доказательствами по делу, согласуется с иными представленными Обществом документами. Доказательств, опровергающих выводы специалиста, материалы дела не содержат.

Указанная позиция Общества согласуется с судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского от 09.12.2015 по делу N А-40-33706/15, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.11.2015 по делу N А-45-3034/2014, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.10.2015 по делу N А65-30249 /2014, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.04.2015 по делу N А-65- 14983/2014, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.03.2014 по делу N А-51-12630).

Кроме того, Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела.

В этой связи, полученные от специалиста являются одним из доказательств отсутствия у ООО "СГК-Трубопроводстрой-5" материальных, технических и трудовых ресурсов для проведения спорных работ, которые подлежат оценке судом в соответствии с правилами статей 57, 68,71 АПК РФ.

Таким образом, материалы дела не содержат совокупности обстоятельств, установленных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, и необходимых для признания налоговой выгоды необоснованной. Напротив, представленные Обществом документы и доказательства свидетельствуют о реальности взаимоотношений со спорными контрагентами и проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО "ИнвестСтрой".

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 по делу N А40-274694/18 отменить.

Признать недействительным решение МИФНС России N 45 по г. Москве от 01.06.2018 г. N 10-21/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предъявления налоговых претензий по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова