Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2019 г. N 15АП-5502/19

город Ростов-на-Дону

10 октября 2019 г.

дело N А53-21441/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителей Тукусер А.Э. по доверенности от 01.10.2018, Тростянского Д.Н. по доверенности от 01.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бытсервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2019 по делу N А53-21441/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети"

к обществу с ограниченной ответственностью "Бытсервис"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Корниенко А.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бытсервис" о взыскании 5 398 696,34 руб. задолженности, 63 842,74 руб. неустойки за период с 21.04.2018 по 20.06.2018.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по оплате потребленного теплового ресурса за март-апрель 2018 года. Несвоевременная оплата потребленной тепловой энергии дает истцу право на взыскание неустойки за период с 21.04.2018 по 20.06.2018 в сумме 63 842,74 руб., начисленной на основании пункта 9.3 статьи 15 ФЗ N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Решением суда от 26.02.2019 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 5 398 696,34 руб., неустойку в размере 63 842,74 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 50 313 руб., а всего - 5 512 852,08 руб.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора на поставку тепловой энергии и горячей воды, факт поставки ресурса на заявленную ко взысканию сумму, что подтверждается договором энергоснабжения и поставки горячей воды N 4270 от 03.02.2014, актами выполненных работ, счетами-фактурами, счетами на оплату. Довод ответчика о включении истцом по двум многоквартирным домам потерь отклонил, поскольку истец принял в расчет объем потребленной ответчиком горячей воды, согласно показаниям прибора учета. Оспаривая объем, ответчик не предоставил подтвержденной документально информации об объеме теплоносителя по показаниям индивидуальных приборов учета либо расчетным способом (по нормативу или по среднему). Кроме того, ответчик не представил сведений об объеме теплоносителя на общедомовые нужды. Представленные ответчиком сведения о поквартирном учете не содержат объема теплоносителя по нормативу потребления. При этом узлы учета тепловой энергии в двух спорных многоквартирных домах фиксируют весь объем теплоносителя, который поступил в дом. При таких обстоятельствах истцом правомерно использованы сведения об объеме теплоносителя по показаниям общедомового прибора учета. Довод ответчика о том, что количество тепловой энергии, затраченной на подогрев воды, следует определять по показаниям прибора учета тепловой энергии, отклонен судом, поскольку общедомовой прибор учета горячей воды как коммунальной услуги в спорных многоквартирных домах не установлен. Учитывая, установленное наличие долга, суд признал обоснованным начисление пени, проверив расчет истца, признал его выполненным верно, отметил, что ответчиком расчет не оспорен.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не было учтено, что акты выполненных работы были подписаны ответчиком с возражениями по объему тепловой энергии по двум многоквартирным домам по адресу: ул. Пушкинская, 181, ул. Красноармейская д. 298/81.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

Судебное разбирательство откладывалось с целью получения от сторон дополнительных пояснений, которые были приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители истца доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснили, что в двух многоквартирного дома, в отношении которых между сторонами имеется спор по объему потребленного ресурса установлены старые общедомовые приборы учета, которые не были перепрограммированы собственниками и предполагают согласно паспортам узлов учета необходимость расчета полного объема потребленной тепловой энергии. В состав формулы такого расчета согласно разделу 7 ПУУ входит энтальпия холодной воды, используемой для подпитки систем теплоснабжения на источнике теплоты, с помощью которой корректируются оказания прибора учета. То есть такой порядок корректировки предусмотрен непосредственно в ПУУ ввиду выбранного при установке способа его программирования, показания ОДПУ без такой корректировки являются некорректными (неполными). Не имеют значения технические возможности самого прибора учета исходя из типа и модели такового, поскольку прибор учета программируется на различные варианты расчета, истец исходит из того, варианта, который фактически используется в дух спорных домах.

Также представители истца пояснили, что во исполнение указаний апелляционного суда истец подготовил процессуальный расчет (без изменения занимаемой по делу правовой позиции) по правилам, установленным в абзаце 3 пункта 54 Правил N 354 по нормативу, ввиду отсутствия у истца сведений об объемах индивидуального потребления ГВС собственниками помещений и непредставления таких сведений ответчиком. Согласно произведенному расчету объем потребленной тепловой энергии получается больше, нежели заявлено истцом. При расчете с учетом объемов индивидуального потребления указанный объем увеличится еще больше.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Ростовские Тепловые Сети" (теплоснабжающая организация) и обществом с ограниченной ответственностью "Бытсервис" (потребитель) заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды N 4270 от 03.02.2014, в соответствии с которым теплоснабжающая организация обязуется подавать потребителю через присоединительную сеть тепловую энергию и теплоноситель, а потребитель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель, соблюдать режим их потребления в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором (п. 1.1 договора).

Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки. Точка поставки указывается в Акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (Приложение N 3 к настоящему договору) (п. 1.1).

Потребитель обязан оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в соответствии с разделом 6 договора (п. 4.1.1. договора).

Качество, подаваемых тепловой энергии и теплоносителя, должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательным правилам (п. 2.1). Количество (договорные величины) подаваемых теплоснабжающей организацией тепловой энергии и горячей воды по всем объектам потребителя в календарном году с разбивкой по месяцам устанавливаются Приложением N 1 к настоящему договору. Количество потребленных потребителем в течение расчетного месяца тепловой энергии и горячей воды определяется в соответствии с разделом 5 настоящего договора (п. 2.2).

Объекты потребителя, величины договорных тепловых нагрузок для всех объектов потребителя с разбивкой по видам теплопотребления для каждого объекта приведены в Приложении N 2 к настоящему договору (п. 2.3).

В соответствии с п. 5.1 договора, учет тепловой энергии и теплоносителя, потребленных потребителем, производится на основании показаний прибора(ов) учета, допущенного(ых) в коммерческую эксплуатацию, в соответствии с действующими Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя.

Расчеты за тепловую энергию и теплоноситель производятся по тарифам, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области. С даты введения в действие тарифы становятся обязательными для теплоснабжающей организации и для исполнителей коммунальных услуг. В случае изменения существующих или установления новых тарифов, цена настоящего договора изменяется с момента ввода в действие измененных или установленных тарифов, что не требует заключения дополнительного соглашения к договору или перезаключения настоящего договора. Окончательная цена настоящего договора определяется по тарифам (ценам), сложившимся в течение срока их действий (п. 6.1 договора).

В соответствии с пунктом 6.4 настоящего договора оплата за потребленные тепловую энергию и теплоноситель производится потребителем до 20-го числа месяца, следующего за расчетным, на основании показаний допущенных в коммерческую эксплуатацию в установленном порядке, исправно работающих приборов учета тепловой энергии и теплоносителя или расчетным путем, определенным согласно п. 5.3 настоящего договора, и действующего тарифа путем акцептного списания денежных средств с расчетного счета потребителя по платежным требованиям теплоснабжающей организации.

Во исполнение указанного договора, истец за март - апрель 2018 года поставил ответчику тепловую энергию и теплоноситель на общую сумму 5 398 696, 34 руб., в обоснование чего были представлены счет-фактуры на сумму 2 236 592,16 руб. и акт приемки-передачи за апрель 2018 года на указанную сумму, на сумму 3 303 352,68 руб. и акт приемки-передачи за март 2018 года на указанную сумму.

Как указал истец, ответчик обязательства по договору теплоснабжения не исполнил, оплату тепловой энергии и теплоносителя за спорный период в полном объеме не произвел, в результате чего у последнего образовалась задолженность в сумме 5 398 696, 34 руб.

В претензии N 1368/1 от 22.05.2018, направленной ответчику 25.05.2018, истец просил погасить имеющуюся задолженность.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Отношения, возникшие между сторонами, регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствие с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствие со статьей 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации: оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В обоснование заявленных требований истец представил в материалы дела договор с приложениями, показания, расчеты, счета-фактуры за март и апрель 2018 года, акты, претензию с доказательствами их направления в адрес ответчика.

Ответчик в суде первой инстанции оспаривал количество тепловой энергии, выставленное к оплате за период март - апрель 2018 года по многоквартирным домам (далее - также МКД), расположенным по адресу: ул. Пушкинская, 181, ул. Красноармейская д. 298/81, считая что истец в состав платы включает тепловые потери, тем самым производит необоснованные доначисления.

Указанный довод судом первой инстанции отклонен, как не соответствующий действительности.

В апелляционной жалобе ответчик настаивал на указанном доводе, указывая, что судом не было учтено, что акты выполненных работы были подписаны ответчиком с возражениями по объему тепловой энергии по двум МКД по адресу: ул. Пушкинская, 181, ул. Красноармейская д. 298/81.

Возражая против доводов жалобы, истец указал на правильность произведенного расчета.

В судебном заседании от 25.07.2019 представитель ответчика представил возражения на ранее данные истцом пояснения о порядке работы теплосчетчика, представил описание типа средств измерений и руководство по эксплуатации теплосчетчика и вычислителя. Указал, что прибор учета рассчитан на применение как при открытой, так и при закрытой системе теплоснабжения, поэтому показывает единый объем тепловой энергии, потребленной как на нужды отопления, так и на нужды нагрева горячей воды. Счетчик дает возможность арифметически рассчитать объем тепловой энергии, потребленной только на нагрев горячей воды, поэтому расчет по нормативу возможен.

Определением от 25.07.2019 суд откладывал судебное разбирательство, предлагая истцу представить письменные возражения на данные ответчиком пояснения.

Во исполнение указанного определения суда от истца поступили письменные пояснения, из которых следует, что норматив расхода тепловой энергии, используемый на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, не учитывал потери тепла трубопроводами систем горячего водоснабжения, определяемые в соответствии с таблицей 5.2.

В судебном заседании 25.07.2019 представитель истца дополнительно указал суду, что установленный тепловычислитель, хотя и имеет теоретически возможность расчета при различных схемах подключения, но фактически запрограммирован на применение такой формулы, которая не позволяет вычислить потребленное количество тепловой энергии корректно.

Суд предложил истцу представить дополнительные письменные пояснения со ссылкой на страницы проекта узла учета или иного документа, которые будут достоверно подтверждать факт программирования вычислителя на расчет по определенной формуле, тождество которой одной из формул руководства по эксплуатции должно быть обосновано истцом суду, поскольку в судебном заседании истец утверждал о таком тождестве без должного обоснования.

Также суд отметил наличие в материалах дела выдержки из рабочего проекта узла учета тепловой энергии на один из домов (Красноармейская, 296-298/81), содержащей ссылку на прибор учета ЭСКО-Т-2 (л.д. 119 т. 2).

Суд также предложил истцу дополнительно обосновать возможность применения методики N 99/пр, при наличии специального нормативного регулирования для потребления коммунальных ресурсов в МКД и бесспорно доказать невозможность применения спорного прибора учета (ОДПУ) для расчетов и возможность применения заявленных истцом норм права в обход специального регулирования (например, невозможность расчета установленным Правилами N 354 способом по объективным обстоятельствам).

Во исполнение указанного определения истец указал, что узел учета тепловой энергии, теплоносителя многоквартирных жилых домов по адресам: ул. Красноармейская, 298/81; ул. Пушкинская,181 разработан до вступления в силу "Правил коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2013.г. N 1034.

Теплоснабжение указанных МКД осуществляется по открытой схеме, при которой разбор теплоносителя на нужды горячего водоснабжения ведётся непосредственно из тепловой сети.

Формула расчета количества тепловой энергии, предусмотренная в проекте на установку узла учёта тепловой энергии, теплоносителя, установленная в настроечной базе вычислителя количества тепловой энергии, рекомендована заводом-изготовителем приборов для закрытых схем теплоснабжения и не учитывает тепловую энергию, полученную в открытой системе горячего водоснабжения с невозвращённым теплоносителем.

Проектной документацией узла учета тепловой энергии и теплоносителя МКД по ул. Красноармейская, 298/81 и ул. Пушкинская,181 предусмотрено определение количества расходованной тепловой энергии по приведённой формуле, изложенной в п. 3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, зарегистрированных в Минюсте РФ 25.09.1995 N 954) и утративших силу в соответствии с Приказом Министерства энергетики РФ от 27.11.2014 г.

В связи с отменой вышеуказанных Правил и вступления в силу "Правил коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя" от 18.11.2013 г. N 1034, определение количества тепловой энергии за период с марта 2018 года по апрель 2018 года осуществлено в строгом соответствии с требованиями актуальной нормативной документации для открытых схем теплоснабжения, исходя из показаний приборов узла учета тепловой энергии МКД с корректировкой на фактические энтальпии исходной (холодной) воды теплоисточника.

В отопительный период количество потребления тепловой энергии и теплоносителя принимается в соответствии с предоставленными потребителем отчетом о суточных параметрах теплопотребления:

Количество тепловой энергии определяется в соответствии с графой Q0, с учетом корректировки (в сторону уменьшения) на фактическую температуру исходной (холодной) воды на теплоисточнике.

Количество теплоносителя определяется в соответствии с графой Мг.

В межотопительный период, принимая во внимание, что расходомеры на вводе в жилой дом (Mi и Мг по отчету о суточных параметрах теплоснабжения) не могут обеспечить измерение расходов теплоносителя с допустимой точностью (т.к. выбраны специализированной организацией и согласованы для измерения расхода только в отопительный период), количество тепловой энергии Q0 (по отчету о суточных параметрах теплоснабжения) определенное прибором учета на основании расходов Mi и Мг не достоверно, в связи, с чем для определения объема потребления теплоносителя, используются показания расходомеров, установленных на трубопроводах TBC(Vl) и циркуляции ГBC(V2), предоставляемых потребителем в ведомости расходов.

При этом количество тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения определяется на основании показаний указанных расходомеров и средних за учетный период значений фактических температур теплоносителя определяемых ОДПУ потребителя в соответствие с предоставленным отчетом о суточных параметрах теплоснабжения, с корректировкой (в сторону уменьшения) на температуру исходной воды, используемой для подпитки системы теплоснабжения по данным теплового источника.

Как указал истец, приборы учета по спорным домам должным образом не производят расчет всех необходимых данных для определения объема потребленного ресурса. Перепрограммирование приборов учета ответчиком не произведено, в связи с чем истец улучшает положение ответчика, принимая к учету данные отчетов о суточных параметров.

В обоснование указанного истцом представлен расчет, согласно которому фактически по МКД за апрель 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 640,3 м3 (теплоноситель), 33,3 Гкал (нагрев теплоносителя), 100,8 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 089813/0303 от 30.04.18) Фактически по МКД за март 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 596,6 м3 (теплоноситель), 32,7 Гкал (нагрев теплоносителя), 179,2 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 082124/0303 от 31.03.18).

Фактически по МКД за апрель 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 758,9 м3 (теплоноситель), 34,9 Гкал (нагрев теплоносителя), 110,30 Гкал,(отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 089813/0303 от 30.04.18). Фактически по МКД за март 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 736,7 м3 (теплоноситель), 35 Гкал (нагрев теплоносителя), 175,3 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 082124/0303 от 31.03.18)

Исходя из показаний УУТЭ жителями многоквартирных домов потребление теплоносителя значительно больше, чем расчет по нормативу.

Если же учитывать показания УУТЭ по теплоносителю, а нагрев рассчитывать в соответствии с Правилами N 354 как количество тепловой энергии. использованной на подогрев воды, определенный по установленным в предусмотренном законодательством порядке нормативам расхода тепловой энергии на подогрев воды для целей горячего водоснабжения, независимо от наличия коллективного (общедомового) прибора учета, которым фиксируется объем тепловой энергии, поступающей в систему горячего водоснабжения многоквартирного дома, то расчет будет следующим: фактически по МКД за апрель 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 640,3 м3 (теплоноситель), 33,3 Гкал (нагрев теплоносителя), 100,8 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 089813/0303 от 30.04.18) Фактически по МКД за март 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 596,6 м3 (теплоноситель), 32,7 Гкал (нагрев теплоносителя), 179,2 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 082124/0303 от 31.03.18). Фактически по МКД за апрель 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 758,9 м3- (теплоноситель), 34,9 Гкал (нагрев теплоносителя), 110,30 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 089813/0303 от 30.04.18) Фактически по МКД за март 2018 г. по показаниям УУТЭ выставлено 736,7 м3 (теплоноситель), 35 Гкал (нагрев теплоносителя), 175,3 Гкал (отопление) (данные отражены в расшифровке к счету на оплату N 082124/0303 от.31.03.18).

Согласно Акту периодической проверки готовности и эксплуатации узла коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя потребителя от 18.09.17г. По УУТЭ, установленному по адресу ул.Пушкинская 181, ТИП прибора - ВКТ 7.

Согласно Акту периодической проверки готовности и эксплуатации узла коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя потребителя от 13.10.17г. По УУТЭ, установленному по адресу ул.Красноармейская 298/81, ТИП прибора - эско-т.

Согласно Проекту УУТЭ по адресу ул.Пушкинская 181 в соответствии с разделом 7, Методикой подсчета расхода тепловой энергии и теплоносителя, Проекту УУТЭ по адресу ул.Красноармейская 298/81 в соответствии с разделом 5 Правила эксплуатации УУТЭ отражены формулы, по которым определялся объем потребленных ресурсов, и которые соответствуют п.3.2.1."Правил учета тепловой энергии и теплоносителя" (утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936), а именно:

- количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный Договором период по формуле:

Q = Qh + Qn + (Gn + Gtb + Gy) x (h2 - пхв) x 10,

где Qh - тепловая энергия, израсходованная потребителем, по показаниям теплосчетчика;

Qn - тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности;

Gn - масса сетевой воды, израсходованной потребителем на подпитку систем отопления по показаниям водосчетчика (учитывается для систем, подключенных к тепловым сетям по независимой схеме);

GrB - масса сетевой воды, израсходованной потребителем на водоразбор, по показаниям водосчетчика (учитывается для открытых систем теплопотребления);

Gy - масса утечки сетевой воды в системах теплопотребления. Ее величина определяется как разность между массой сетевой воды G1 по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды (G2 + GrB) по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения: Gy = (G1 - (G2 + GrB));

h2 - энтальпия сетевой воды на выводе обратного трубопровода источника теплоты;

hхв - энтальпия холодной воды, используемой для подпитки систем теплоснабжения на источнике теплоты.

Величины h2 и hхв определяются по соответствующим измеренным на узле учета источника теплоты средним за рассматриваемый период значениям температур и давлений.

В системах теплопотребления, где приборами учета определяется только масса (или объем) теплоносителя, при определении величины израсходованной тепловой энергии по выражению (3.1) значение Qh находится по формуле:

Qh = G1 x(hl -h2)x 10, (3.2)

где Gl - масса сетевой воды в подающем трубопроводе, полученная потребителем и определенная по его приборам учета;

h1 - энтальпия сетевой воды на выводе подающего трубопровода источника теплоты;

h2 - энтальпия сетевой воды на выводе обратного трубопровода источника теплоты.

Величины h1, h2 определяются по соответствующим измеренным на узле учета источника теплоты средним за рассматриваемый период значениям температур и давлений.

В связи с отменой вышеуказанных Правил и вступления в силу "Правил коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя" от 18.11.2013 г. N 1034, определение количества тепловой энергии за период с марта 2018 года по апрель 2018 года осуществлено в соответствии с требованиями актуальной нормативной документации для открытых схем теплоснабжения, исходя из показаний приборов узла учета тепловой энергии МКД с корректировкой на фактические энтальпии исходной (холодной) воды теплоисточника.

В соответствии с п.5, 6 Постановления Правительства РФ N 491 от 13.08.2006 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность" в состав общего имущества многоквартирного дома входят коллективные (общедомовые) приборы учета.

Соответственно, только ответчик мог перепрограммировать установленные в многоквартирных домах узлы учета в соответствии с требованиями Постановления N 1034.

Доказательств принятия мер, невозможности перепрограммирования, или перепрограммировании приборов учета в спорные периоды ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела представлено не было.

Доказательства того, что приборы учета были запрограммированы в соответствии с Правилами ВК-4936, напротив, были представлены истцом (договор теплоснабжения, Проекты УУТЭ).

Принимая во внимание указанные пояснения истца, суд апелляционной инстанции отмечает, что довод ответчика о том, что ему безосновательно вменены потери в сетях, не основан на применяемом истцом порядке расчета, поскольку истец не рассчитывает потери, но корректирует показания общедомововго прибора учета согласно заложенной в проекте узла учета формуле для целей правильного расчета полного объема тепловой энергии, израсходованной в соответствующий период. В расчете истца не начислены потери по каким-либо частям трубопровода.

В силу прямого указания п. 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии с п. 87 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075, двухкомпонентный тариф на горячую воду в открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) устанавливается для теплоснабжающих организаций, поставляющих горячую воду с использованием открытой системы теплоснабжения (горячего водоснабжения). При этом двухкомпонентный тариф на горячую воду в открытой системе теплоснабжения (горячего водоснабжения) состоит из компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию.

Разделом VII Приложения 2 к Правилам N 354 установлен порядок расчета размера платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению, предоставленную потребителю за расчетный период в жилом помещении (жилом доме, квартире) или нежилом помещении и на общедомовые нужды, в случае установления двухкомпонентных тарифов на горячую воду. В соответствии с п. 26 названного приложения размер платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению в i-м жилом или нежилом помещении определяется по формуле 23, которая содержит величину - объем (количество) тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению за расчетный период в i-м жилом или нежилом помещении. Указанная величина рассчитывается как произведение объема потребленной за расчетный период в i-м жилом или нежилом помещении горячей воды, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета в i-м жилом или нежилом помещении, и утвержденного норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению. Аналогичным образом определяется объем (количество) тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению за расчетный период на общедомовые нужды, приходящиеся на i-е жилое помещение или нежилое помещение в формуле 24 того же приложения.

Таким образом, в силу Правил N 354 количество тепловой энергии, использованной на подогрев воды, определяется по установленным в предусмотренном законодательством порядке нормативам расхода тепловой энергии на подогрев воды для целей горячего водоснабжения независимо от наличия коллективного (общедомового) прибора учета, которым фиксируется объем тепловой энергии, поступающей в систему горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома.

Указанный порядок не противоречит пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, предусматривающему определение объема потребляемых коммунальных услуг по показаниям приборов учета, и только при их отсутствии допускающему применение нормативов потребления коммунальных услуг, поскольку тепловая энергия не относится к числу потребляемых коммунальных услуг, а величины Qiп и Qiодн служат для распределения тепловой энергии, используемой на подогрев воды для горячего водоснабжения, между всеми потребителями в зависимости от объема потребления горячей воды.

Поскольку между сторонами имеется спор только по объему тепловой энергии, потраченной на подогрев горячей воды, а спора по объему тепловой энергии на отопление нет, суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, выраженную в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.05.2019 по делу N 305-ЭС19-1381, согласно которой соответствующие объемы тепловой энергии подлежат отдельному определению. При этом бремя доказывания фактических величин расхода тепловой энергии на отопление и на подогрев холодной воды лежит на лице, в управлении которого находится многоквартирный дом.

Руководствуясь абзацем 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, апелляционный суд учитывает, что общий объем (количество) произведенной исполнителем за расчетный период тепловой энергии, используемой в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению и (или) в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, определяется по показаниям приборов учета, установленных на оборудовании, с использованием которого исполнителем была произведена коммунальная услуга по отоплению и (или) горячему водоснабжению, а при отсутствии таких приборов учета - как сумма объемов (количества) тепловой энергии, используемой в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению и (или) в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, определенных по показаниям индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета тепловой энергии, которыми оборудованы жилые и нежилые помещения потребителей, объемов (количества) потребления тепловой энергии, используемой в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению и (или) предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, определенных в порядке, установленном настоящими Правилами для потребителей, жилые и нежилые помещения которых не оборудованы такими приборами учета, и объемов (количества) потребления тепловой энергии, используемой в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению на общедомовые нужды, определенных исходя из нормативов потребления горячей воды в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме и нормативов расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях горячего водоснабжения.

Поскольку установленные в спорных многоквартирных домах общедомовые приборы учета не позволяют определить отдельно количество тепловой энергии, потребленной на отопление и на нагрев воды, а также поскольку ответчиком не предоставлено сведений о показаниях индивидуальных приборов учета ГВС собственников помещений спорных домов за указанный в иске период, суд предложил истцу произвести расчет потребленной на цели подогрева воды тепловой энергии исходя из норматива индивидуального потребления ГВС, количества проживающих в доме и норматива тепловой энергии на нагрев воды в отсутствие фактической возможности корректного и полного следования формулам, установленным Правилами N 354.

Истец выполнил соответствующий процессуальный расчет, определив отдельно объем тепловой энергии на отопление и на подогрев воды по двум спорным домам (л.д. 60 т.3) и получив вместо первоначально заявленной по указанным домам суммы долга - 1 316 783 руб. сумму большую, а именно 1 400 222,36.

Согласно Постановлению мэра г. Ростова-на-Дону N 1313 от 12.12.2007 г. "О порядке определения размеров платы населением за отопление и горячее водоснабжение", количество тепловой энергии на подогрев 1 куб. м холодной воды равен 0,0625 Гкал/куб. м. Указанный норматив применен истцом при расчете.

Исходя из того, что ответчиком бремя доказывания не исполнено, сведения, необходимые для расчета исходя из объемов индивидуального потребления ГВС не предоставлены (а если бы и были предоставлены, то привели бы к увеличению суммы начислений), доводы истца о несоответствии программы, заложенной в ПУУ спорных домов, потребностям определения полного объема потребляемой тепловой энергии не опровергнуты и основаны лишь на технических характеристиках приборов учета как допускающих возможность их использования для такого расчета, без подтверждения факта перепрограммирования, суд приходит к выводу, что произведенный истцом расчет исковых требований в любом случае прав ответчика не нарушает, так как составляет сумму меньшую, нежели была бы получена при расчете с применением нормативов.

Поскольку ответчиком доказательства оплаты не представлены, постольку суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца за период март - апрель 2018 года в сумме 5 398 696,34 руб.

Истцом так же заявлены требования о взыскании пени за период с 21.04.2018 по 20.06.2018 в сумме 63 842,74 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае несоблюдения срока оплаты платежных документов, по какой бы то пи было причине, потребитель выплачивает теплоснабжающей организации неустойку, исчисляемую исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы не перечисленных (несвоевременно) перечисленных денежных средств за каждый день просрочки.

В соответствии с ч. 9.3 ст. 15 Закона о теплоснабжении в редакции Закона N 307-ФЗ управляющие организации, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена.

Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Кроме того, статьей 25 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ст. 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и ст. 155 Жилищного кодекса Российской Федерации установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов.

Согласно указанным нормам размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченные в срок суммы.

По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязанности по оплате потребленных ресурсов, переданной истцом ответчику за март-апрель 2018 года, установлен и подтвержден документально, требование о взыскании пени заявлено истцом правомерно.

По указанной причине подлежит отклонению довод ответчика о том, что ввиду необоснованности расчета не подлежит взысканию пеня в заявленном размере.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции признал его выполненным верно.

Ответчиком ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не заявлялось.

В отсутствие заявления ответчиком ходатайства о применении положений статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции не имел оснований для снижения неустойки по своему усмотрению, таких оснований у апелляционного суда также не имеется.

Каких-либо доводов о неправильности расчета пени апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ). Апеллянт спорил с пеней исключительно по причине оспаривания суммы долга.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания суммы неустойки.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. При подаче апелляционной жалобы ответчик сумму государственной пошлины оплатил.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2019 по делу N А53-21441/2018 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов