Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2019 г. N 01АП-6617/19

08 октября 2019 г.

Дело N А43-13777/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01.10.2019.

Полный текст постановления изготовлен 08.10.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" (ОГРН 1141696025256, ИНН 1657140408) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2019 по делу N А43-13777/2019,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" об отмене заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.03.2019 N 503-ФАС52-10/19,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Государственный научно-исследовательский институт "Кристалл".

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" - Доценко Т.Г. по доверенности от 29.03.2019 сроком действия один год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Сергеева Е.А. по доверенности от 29.05.2019 N НБ-10/2621 сроком действия один год.

Акционерное общество "Государственный научно-исследовательский институт "Кристалл", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей общества с ограниченной ответственностью "БарсПрофи", Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Акционерным обществом "Государственный научно-исследовательский институт "Кристалл" (далее - АО "ГосНИИ "Кристалл", Заказчик) на сайте электронной площадки www.etp.zakaz.rf 17.01.2019 размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку мыла твердого туалетного по ГОСТ 28546-2002 - 100 гр с начальной ценой 13 руб./шт с учетом НДС и мыла туалетного твердого 200 гр с начальной ценой 23,53 руб./шт с учетом НДС (номер извещения 31907422598).

Начальная (максимальная) цена договора - 329 388 рублей.

Объем закупаемой продукции определен техническим заданием (9500 штук мыла туалетного твердого фасовка по 100 гр по 13 руб. за штуку и 8750 штук мыла туалетного твердого фасовка по 200 гр по 23,53 руб. за штуку).

В установленные извещением сроки подано 7 заявок на участие в закупке, решением закупочной комиссии Заказчика все участники допущены к дальнейшему участию в запросе котировок (протокол от 31.01.2019 N 17).

Закупочной комиссией Заказчика 31.01.2019 осуществлена оценка и сопоставление заявок в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 4.13 извещения, с учетом единственного критерия оценки - "Цена договора". Принято решение признать общество с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" (далее - ООО "БарсПрофи", Общество) победителем вышеуказанного запроса котировок с предложенной ценой договора - 218 000 (двести восемнадцать тысяч) руб. (протокол от 31.01.2019 N 17-2).

Соответствующие протоколы 04.02.2019 опубликованы на сайте www.zakupki.gov.ru

На основании пункта 33 раздела 6 "Информационная карта" извещения об осуществлении закупки по запросу котировок в электронной форме договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогов протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

АО "ГосНИИ "Кристалл" 04.02.2019 в адрес ООО "БарсПрофи" направлен проект договора N 11/041/19.

Согласно карточке договора 11.02.2019 ООО "БарсПрофи" подписан электронной цифровой подписью договор.

Однако, одновременно 11.02.2019 от ООО "БарсПрофи" в адрес АО "ГосНИИ "Кристалл" поступил договор в бумажном виде, на последней странице которого проставлена подпись и печать со стороны ООО "БарсПрофи", а также проставлена надпись "с дополнительным соглашением". Помимо этого от ООО "БарсПрофи" поступило письмо от 11.02.2019 N 44-к, в котором указано на необходимость изменить условия договора. К указанному письму было приложено дополнительное соглашение с внесенными изменениями, не соответствующими проекту договора.

Заказчик 12.02.2019 направил в адрес ООО "БарсПрофи" протокол разногласий N 1 к проекту договора N 11/041/19, в котором сообщил, что договор должен быть заключен на условиях, указанных в документации о закупке. Заказчик уведомил ООО "БарсПрофи" об отказе от заключения дополнительного соглашения к договору N 11/041/1.

ООО "БарсПрофи" ответ на протокол разногласий в адрес Заказчика не направило.

Закупочной комиссией АО "ГосНИИ "Кристалл" 25.02.2019 принято решение признать участника закупки ООО "БарсПрофи" уклонившимся от заключения договора на основании пункта 4.18.17(1) извещения.

Руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" АО "ГосНИИ" Кристалл" направило информацию в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) для включения в реестр сведений об ООО "БарсПрофи".

Изучив представленные документы, комиссия Управления 20.03.2019 оформила заключение N 503-ФАС52-10/19, согласно которому признала ООО "БарсПрофи" уклонившимся от заключения договора с АО "ГосНИИ "Кристалл" на право заключения договора на поставку мыла твердого туалетного (извещение N 31907422598).

ООО "БарсПрофи" не согласилось с заключением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене заключения Управления от 20.03.2019 N 503-ФАС52-10/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено АО "ГосНИИ "Кристалл".

Решением от 07.06.2019 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявленного требования отказал.

ООО "БарсПрофи" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

По утверждению заявителя жалобы, судом проигнорирован факт отсутствия подписи АО "ГосНИИ "Кристалл" на проекте рассматриваемого договора и отказ самого АО "ГосНИИ "Кристалл" от подписания названного договора, составленного и направленного АО "ГосНИИ "Кристалл".

ООО "БарсПрофи" обратило внимание на то, что проект договора повторно АО "ГосНИИ "Кристалл" не направлялся, а лишь направлен протокол разногласий, что противоречит документации о закупки (пункты 1.18.1-4.18.3, пункт 33 Информационной карты).

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

АО "ГосНИИ "Кристалл" в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя АО "ГосНИИ "Кристалл".

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) реестр недобросовестных поставщиков представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Исходя из части 1 статьи 1, части 7 статьи 3 Закона о закупках, включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом - созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса - предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.

Из пункта 5 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила), вытекает, что процедура включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр начинается с направления соответствующих сведений (документов) заказчиком в адрес уполномоченного органа.

На основании пунктов 4 и 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) уполномоченным органом, на который возложена обязанность по ведению реестра недобросовестных поставщиков, является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через территориальные органы.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" полномочиями по проверке сведений, предоставляемых в соответствии с Правилами, наделены комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (пункт 1).

В рассматриваемом случае оспоренное ООО "БарсПрофи" заключение носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "БарсПрофи".

Согласно пункту 9 статьи 4 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Целью закупки в рамках Закона о закупках является в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках закреплены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Часть 29 статьи 3.4 Закона о закупках предусматривает, что договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

В силу пункта 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

По результатам рассмотрения протокола разногласий заказчик дорабатывает проект договора при условии обоснованности полученных замечаний, либо формирует уведомление с указанием причин отказа и направляет уведомление участнику закупки (пункт 4.18.13 Извещения, пункт 15.11.27 ЕПоЗ).

Пункт 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) разъясняет, что изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Порядок проведения запроса котировок в электронной форме определены Законом о закупках и действующим в АО "ГосНИ "Кристалл" Единым положением о закупочной деятельности Государственной корпорации "Ростех" (далее - ЕПоЗ). Порядок проведения запроса котировок отражен в разделе 15 ЕПоЗ.

Как следует из материалов дела, ООО "БарсПрофи" приняло участие в закупке (извещение N 31907422598), проводимой АО "ГосНИИ "Кристалл".

Согласно протоколу от 31.01.2019 N 17-2 участник 1 (ООО "БарсПрофи") признан победителем с предложенной ценой договора 218 000 руб. в соответствии с ценовым предложением (от 22.01.2019) и коммерческим предложением (от 22.01.2019).

В коммерческом предложении ООО "БарсПрофи" указано в числе прочего количество единиц поставляемого товара, его цена за единицу.

В техническом предложении (от 22.01.2019 N 14-к) указано наименование каждой единицы поставляемого товара и её функциональные характеристики, а также количество товара.

Заявкой от 22.01.2019 N 13-к участник процедуры закупки подтвердил свое согласие участвовать в закупке на условиях, установленных извещением N 31907422598, а также поставить товар на условиях проекта договора, представленного в составе извещения, со всеми приложениями к нему.

Подача заявки означает, что участник процедуры закупки изучил ЕПоЗ и безоговорочно согласен с условиями участия в закупке, содержащимися в извещении (пункт 15.6.2 ЕПоЗ).

В силу пунктов 4.18.12 (1), 4.18.12 (3) извещения N 31907422598 проект договора, заключаемого по итогам состоявшейся процедуры закупки, формируется заказчиком путем включения в проект договора, размещенного в составе извещения условий исполнения договора, предложенных победителем закупки (лицом, с которым заключается договор) и являющихся критериями оценки, цены каждой единицы продукции. Аналогичные условия закреплены в пункте 20.2.18 ЕПоЗ.

В соответствии с пунктом 4.18.2 названного извещения при проведении закупки преддоговорные переговоры не проводятся.

Пунктом 4.18.13 извещения предусмотрено, что в случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Пунктом 20.2.14 (4) ЕПоЗ предусмотрен аналогичный порядок и условия направления протокола разногласий.

В рассматриваемом случае ООО "БарсПрофи", подписав 11.02.2019 электронной цифровой подписью направленный заказчиком проект договора, одновременно 11.02.2019 направило в адрес заказчика договор в бумажном виде, на последней странице которого проставлена подпись и печать со стороны ООО "БарсПрофи", а также проставлена надпись "с дополнительным соглашением". Помимо этого от ООО "БарсПрофи" поступило письмо от 11.02.2019 N 44-к, в котором указано на необходимость изменить условия договора. К указанному письму приложено дополнительное соглашение с внесенными изменениями, не соответствующими проекту договора, заявке участника и извещению об осуществлении закупки (изменено количество товара и его характеристики по массовой доле содопродуктов).

ООО "БарсПрофи" в письме от 11.02.2019 N 44-к сообщило о необходимости подписания заказчиком дополнительного соглашения в течение 2 рабочих дней, в противном случае ООО "БарсПрофи" направит соглашение о расторжении договора (2 л.д.55).

Тем самым ООО "БарсПрофи" фактически направило в адрес заказчика акцепт на иных условиях (по сути - протокол разногласий).

Заказчик 12.02.2019 направил в адрес ООО "БарсПрофи" протокол разногласий N 1 к проекту договора N 11/041/19, в котором сообщил, что договор должен быть заключен на условиях, указанных в документации о закупке. Заказчик уведомил ООО "БарсПрофи" об отказе от заключения дополнительного соглашения к договору N 11/041/1.

ООО "БарсПрофи" ответ на протокол разногласий в адрес Заказчика не направило.

Между тем подпунктом 22 раздела 6 "Информационная карта" извещения установлен запрет подачи альтернативных предложений.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество однозначно и недвусмысленно не акцептовало все условия заказчика, не выразило безусловное согласие заключить договор на предусмотренных извещением и документацией о закупке условиях.

Закупочной комиссией АО "ГосНИИ "Кристалл" 25.02.2019 принято решение признать участника закупки ООО "БарсПрофи" уклонившимся от заключения договора на основании пункта 4.18.17(1) извещения.

ООО "БарсПрофи" не изменило своей позиции и направило в адрес заказчика (письмом от 27.02.2019 N 47) соглашение о расторжении договора по взаимному согласию сторон.

Пунктом 4.18.15 извещения определено, что внесение изменений в заключенный договор осуществляется в соответствии с нормами Положения о закупке. Раздел 21.2 ЕПоЗ предусматривает случаи внесения изменений в договор при его исполнении.

Пунктом 4.18.17 определено, что участник закупки признается уклонившимся от заключения договора, в случае непредставления подписанного им договора в предусмотренные извещением сроки (1) (в данном случае - до 24.02.2019), предъявления встречных требований по условия договора (4).

Таким образом, победитель процедуры закупки уклонился от заключения договора, так как по истечению установленного извещением срока договор им не подписан и предъявлены встречные требования по условиям договора.

Проставление электронной цифровой подписи в карточке договора по рассматриваемой закупке не свидетельствует о безусловном принятии ООО "БарсПрофи" оферты. Напротив, по материалам дела установлено, что своими действиями ООО "БарсПрофи" уклонялся от подписания договора на условиях, установленных извещением о закупке и изложенных в проекте договора.

При таких антимонопольный орган правомерно вынес заключение N 503-ФАС52-10/19 о признании ООО "БарсПрофи" уклонившимся от заключения договора с заказчиком на поставку мыла твердого туалетного (извещение N 31907422598) ввиду нарушения им порядка заключения договора.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "БарсПрофи" в удовлетворении требования об отмене заключения Управления от 20.03.2019 N 503-ФАС52-10/19.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ООО "БарсПрофи". Излишне уплаченная по платежному поручению от 20.06.2019 N 796 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2019 по делу N А43-13777/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "БарсПрофи" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 20.06.2019 N 796.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева