Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2019 г. N 09АП-41995/19

г. Москва

11 октября 2019 г.

Дело N А40-53306/19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А. Чеботаревой, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-53306/19

по заявлению ООО "РКФ" (ОГРН: 1065190101800, ИНН: 5190158698)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

третье лицо: Росрыболовство РФ

о признании недействительным заключения.

при участии:

от заявителя:	Токарев А.С. по дов. от 11.02.2019; Ширвель И.С. (ген.дир. реш. N 3/19 от 12.04.2019)
от ответчика:	Савин В.О. по дов. от 26.03.2019; Соловьев П.А. по дов. от 19.02.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РКФ" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заключения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 05.12.2018 N ЦА/99438/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2019 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. Антимонопольный орган считает, что решение принято с нарушением норм материального права, выводы суда, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица Росрыболовство РФ, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в отсутствии представителя Росрыболовство РФ в соответствии со статьями 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, ООО "РКФ" является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе:

- N ФАР-АМ-345 от 11.06.2010 г. со сроком действия до 11.06.2020 года (окунь, Северо-Западная Атлантика, район регулирования НАФО, подрайон 3LN, в размере 24,826%) - приобретены истцом на аукционе в 2010 г.

- N ФАР-АМ-346 от 11.06.2010 г. со сроком действия до 11.06.2020 года (окунь, Северо-Западная Атлантика, район регулирования НАФО, подрайон 3LN, в размере 24,826%) - приобретены истцом на аукционе в 2010 г.

- N ФАР-РМ-13/0437 от 22.07.2013 г. со сроком действия до 04.12.2018 года (палтус, Западная Гренландия (к югу от 68 с.ш.), в размере 14,576%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Транско-Север" в форме присоединения к истцу (единственный учредитель ООО "Транско-Север" - Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 29.04.2013) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-13/0436 от 22.07.2013 г. со сроком действия до 08.12.2018 (палтус, Открытая часть района СЗА (НАФО), в размере 2,872%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Транско-Север" в форме присоединения к истцу (единственный учредитель ООО "Транско-Север" - Ширвель И.С., договор купли-продажи долей от 29.04.2013) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-3046 от 06.09.2011 г. со сроком действия до 04.12.2018 года (палтус, Открытая часть района СЗА (НАФО), в размере 5,004%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав в форме присоединения ООО "Севзапморепродукт" к Обществу (единственный учредитель ООО "Севзапморепродукт" Ширвель И.С., договор купли-продажи долей от 16.02.2011);

- N ФАР-РМ-12/0532 от 05.07.2012 г. со сроком действия до 09.12.2018 года (палтус, открытая часть района СЗА(НАФО), в размере 7,478%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Палтус" в форме присоединения к Обществу (единственный учредитель ООО "Палтус" - Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 11.03.2012) к ООО "РКФ";

- N ФАР-РМ-14/1020 от 13.11.2014 г. со сроком действия до 09.12.2018 (палтус, Западная Гренландия (к югу от 68 с.ш.), в размере 17,689%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Сигма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Сигма" с последующим присоединением к Обществу в форме слияния (акционеры ЗАО "Сигма" Ширвель И.С. - 1% акций и истец -99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/1019 от 13.11.2014 г. со сроком действия до 09.12.2018 года (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,373%) - приобретенные Заявителем в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Гамма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Гамма" с последующим присоединением к истцу в форме слияния (акционеры ЗАО "Гамма" Ширвель И.С. - 1% акций, ООО "РКФ" - 99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/1018 от 13 ноября 2014 г. со сроком действия до 9 декабря 2018 года (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,803%) - приобретенные истцом в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Гамма" с последующей реорганизацией в ЗАО "Гамма" с последующим присоединением к истцу в форме слияния (акционеры ЗАО "Гамма" Ширвель И.С. - 1% акций, ООО "РКФ" - 99% акций, договор купли-продажи акций от 28.11.2013);

- N ФАР-РМ-14/0635 от 11 августа 2014 г. со сроком действия до 9 декабря 2018 года (морской окунь, Открытая часть района СЗА (НЕАФК), в размере 0,138%)- приобретенные истцом в порядке реорганизации обладателя прав ООО "Альфа" в 3 форме присоединения к истцу (единственный учредитель ООО "Альфа" Ширвель И.С, договор купли-продажи долей от 10.02.2014) к ООО "РКФ";

- N ФАР-АМ- 1296,1297,1298 от 30 ноября 2017 г. до 31 декабря 2027 г. - Камбала длинная, Открытая часть района СЗА(НАФО), в размере 100% приобретены истцом на аукционе в 2017 г.

Указанные выше договоры, определяющие право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, были продлены Росрыболовством РФ до 31 декабря 2033 г.

В соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон о рыболовстве), а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. N 775, Общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, ООО "РКФ" является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно частям 2, 3 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 502 от 03.06.2016, предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Федеральной антимонопольной службой выявлен факт нахождения ООО "РКФ" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из информации, полученной от Управления ФНС по Мурманской области (письмо от 11.09.2018), установлено, что 17.11.2006 года было создано ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (ИНН 5190158698), которое решением единственного участника от 01.11.2013 переименовано в ООО "РКФ".

Учредителями ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" являлись:

- ООО "ВАКЕИРО ФИШИНГ" (ИНН 5190157415, доля в уставном капитале ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" - 51%; создано 18.10.2006; учредители - 14 граждан Испании, в том числе Бакеиро Сотело Хосе Пабло; с 25.04.2008 переименовано в ООО "СЕВЕРНАЯ РЫБА"; ликвидировано 02.04.2012);

- Захаров Виктор Нефедович (ИНН 519015135230; доля в уставном капитале ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" - 49%; запись о смерти 16.02.2013).

08.02.2008 состоялся переход доли Захарова В.Н. к ООО "ЗАХАРОВВАКЕИРО" в размере 49% к Ширвель Ирине Сергеевне (ИНН 519010138276).

26.08.2008 также состоялся переход доли ООО "ВАКЕИРО ФИШИНГ" (ООО "СЕВЕРНАЯ РЫБА") в размере 51% к Ширвель И.С.

Согласно информации, представленной в ФАС России отделом ЗАГС г.Мурманска 06.08.2015 между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе Пабло был зарегистрирован брак.

По информации из открытых источников гражданин Испании Jose Pablo Baqueiro Sotelo (Хосе Пабло Бакеиро Сотело) входит в совет директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания, зарегистрирована по адресу: Calle Gaiteiro Ricardo Portela 6 36202 Vigo).

В состав совета директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." входит также гражданин Испании Alfonso Baqueiro Sotelo (Альфонсо Бакеиро Сотело). Одновременно Хосе Пабло Бакеиро Сотело и Альфонсо Бакеиро Сотело занимают в компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." руководящие должности - "administrador solidario" (управляющий компании с правом единоличного представительства, несущий солидарную ответственность).

Из информации, полученной от ООО "РКФ" (письмо от 28.08.2018), а также из информационной системы регистрации судов и прав на них "Электронный реестр судов" ФАС России установлено, что Обществу, на праве собственности принадлежат морские суда: "НОВАЯ ЗЕМЛЯ/NOVAYA ZEMLYA", бортовой номер - М-0341 (далее - "Новая Земля"); "СЕВЕРНАЯ ЗЕМЛЯ "/SEVERNAYA ZEMLYA", бортовой номер - М-0340 (далее - "Северная Земля").

Указанные суда до 09.09.2009 были зарегистрированы в Виго, Испания ("Новая Земля" под названием PLAYA DE ARNELES, Виго, Испания/PLAYA DE ARNELES, Vigo, Spain; "Северная Земля" под названием APHEJIEC/ARNELES).

Антимонопольный орган установил, что права в отношении указанных морских судов были приобретены Заявителем на основании заключенных с компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." контрактов. Данные контракты были подписаны уполномоченным лицом Альфонсо Бакеиро Сотело, входящим в состав директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.".

Предметом указанных контрактов является аренда соответствующих судов. При этом, по условиям указанных контрактов "по окончании десяти лет их действия арендатор ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕЙРО" (в настоящее время ООО "РКФ") мог стать их собственником и использовать их исключительно для осуществления рыболовецких операций в районе управления и охраны рыбных запасов Российской Федерации и вокруг него, а также в районах рыбного промысла в международных водах, регулируемых или не регулируемых международными соглашениями".

Контракты определяют цену судов, а также порядок выплаты их полной стоимости.

Контракты предусматривают, что ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕЙРО" (в настоящее время ООО "РКФ") обязуется использовать судно для рыбного промысла в соответствии с техническими и профессиональными параметрами, принятыми при эксплуатации рыболовецких судов, в районах, в которых действуют обязательные, выданными по закону лицензии и разрешения. Для удостоверения в этом продавец (компания "PESQUERA VAQUEIRO S.L.") назначает одного из членов команды мостика, зарплату которого и другие возникающие вознаграждения берет на себя ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕЙРО" (в настоящее время ООО "РКФ").

Причиной расторжения контрактов служит, в том числе существенное изменение деятельности, передача большинства акций компании ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕЙРО" (в настоящее время ООО "РКФ") или передача без согласия компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." управления коммерческими делами другим лицам, не являющихся компаньонами.

При невыполнении данных контрактов компания "PESQUERA VAQUEIRO S.L." вправе объявить в момент, в который посчитает нужным, о расторжении данных договоров, требуя при этом немедленного возврата судов независимо от любого полагающегося возмещения, убытков и ущерба.

В соответствии с документами и сведениями, представленными ООО "РКФ" письмом от 22.11.2018 N 79, 01 января 2011 г. между ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (в настоящее время ООО "РКФ") и компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." было заключено агентское соглашение N 1/2011 (т.3 л.д.9), срок действия которого 2011 - 2020 гг. (далее - агентское соглашение), по которому агентом ("PESQUERA VAQUEIRO S.L.") осуществляется оказание агентских услуг морским судам "Новая Земля" и "Северная Земля" судовладельца (ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО", в настоящее время ООО "РКФ"). Данное агентское соглашение было подписано уполномоченным лицом Альфонсо Бакеиро Сотело, входящим в состав директоров компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.".

В предмете указанного агентского соглашения указано, что судовладелец назначает агента, а агент принимает на себя обязательства по оказанию агентских услуг судам "Новая Земля", "Северная Земля" в любой точке мира в пределах полномочий ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (в настоящее время ООО "РКФ"), за исключением зон, исключенных согласно решениям и санкциям ООН, в том случае, если не получено согласие обеих сторон на вхождение в указанные зоны.

Исходя из положений данного агентского соглашения (раздел 2 Соглашения), агент обязан, в том числе:

- предпринимать все необходимые действия для обслуживания судов;

- обеспечивать капитанов судов наличными денежными средствами, обеспечивать снабжение продовольствием, водой, смазочными материалами и топливом в соответствии с инструкциями и только по распоряжению, полученному непосредственно от судовладельца;

- оказывать услуги на судах судовладельца по обслуживанию судов, рыбодобычи и последующей ее переработки;

- организовывать ремонт, техническое обслуживание и инспектирование судов;

- обеспечивать надлежащее содействие членам экипажа судов судовладельца, включая медицинское обслуживание, а также их репатриацию в Российскую Федерацию.

При этом согласно агентскому соглашению агент должен выплатить наличные средства капитану судна по получении инструкций судовладельца.

Агентским соглашением предусмотрено, что судовладелец продает, а агент покупает рыбопродукцию, произведенную судами "Новая Земля" и "Северная Земля". Оплата за рыбопродукцию осуществляется после фактической отгрузки с учетом удержания агентского вознаграждения и платежей от имени судовладельца за содержание, управление и эксплуатацию судов.

Кроме того, стороны договорились о подчинении юрисдикции и компетенции судов и трибуналов города Вито (Испания), отказываясь при этом от собственной юрисдикции.

ФАС России установлено, что реализация договоренностей о взаимодействии ООО "ЗАХАРОВ-ВАКЕИРО" (в настоящее время ООО "РКФ") и компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." подтверждается счётами на судовое обслуживание за агентирование судов за период 2015-1018 гг., инвойсами, представленными ООО "РКФ" в антимонопольный орган письмом от 22.11.2018 N 79, а также полученными ФАС России банковскими выписками по операциям на счетах ООО "РКФ" в банках.

Согласно указанным документам, установлено, что компания "PESQUERA VAQUEIRO SX." обеспечивает оказание ООО "РКФ", в том числе следующих услуг: поставка провизии, сетей, дизельного топлива, смазочных материалов, запчастей, целлофана, оказание ремонтных работ, страхование, оплата билетов, телефона и др.

Согласно информации, представленной ООО "РКФ" письмом от 28.08.2018 N 59, большая часть добываемой рыбопродукции ООО "РКФ" отгружается компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.":

- в 2015 г. - 80 % от общего объема отгруженной продукции;

- в 2016 г. - 76 % от общего объема отгруженной продукции;

- в 2017 г. - 70% от общего объема отгруженной продукции.

Приведенные обстоятельства позволили ФАС России прийти к выводу об отсутствии самостоятельности в осуществлении ООО "РКФ" своей предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку фактически результаты предпринимательской деятельности ООО "РКФ" зависят от действий иностранной компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания, зарегистрирована по адресу: Calle Gaiteiro Ricardo Portela 6 36202 Vigo), которая является юридическим лицом, учрежденным и действующим в соответствии с законодательством Республики Испания.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "РКФ" фактически находится под контролем компании "PESQUERA VAQUEIRO S.L.", которая в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 166-ФЗ и частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ является иностранным инвестором, в связи с чем антимонопольным органом вынесено заключение N ЦА/99438/18.

Не согласившись с вынесенным заключением, Общество обратилось в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Удовлетворяя заявленное требование, Арбитражный суд г.Москвы исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 17.11.2006 и 16.05.2007 соответственно, между Обществом и "PESQUERA VAQUEIRO S.L" были заключены договоры БЕРБОУТ ЧАРТЕР (аренды траловых судов) "Новая земля" бортовой номер М-0341 и "Северная земля" бортовой номер М-0340.

Предметом данных договоров была аренда названых судов сроком на 10 лет с правом приоритетного выкупа. При этом, договора аренды были досрочно прекращены сторонами 15.07.2009 г. и 25.06.2009 г. соответственно, вследствие заключения договоров покупки названых судов, где арендодатель выступает продавцом, а арендатор покупателем.

Регистрация судов в Российской Федерации и фактическая передача по договорам покупки была осуществлена с момента подписания договоров покупки судов в 2009 г.

Более того, выписками из государственного судового реестра Российской Федерации подтверждено, что данные суда являются собственностью Общества.

Суд указал, что антимонопольным органом не приведено каких-либо обоснований тому, что вышеуказанные обстоятельства даже косвенно подтверждают контроль компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания) над ООО "РКФ".

01.01.2011 г. в период исполнения оплаты названых судов, истец в качестве судовладельца заключил агентское соглашение N 1/2011 с продавцом судов, выступающим по агентскому договору как агент. Предметом договора является оказание агентом услуг по обслуживанию названых судов, включающее в себя материальное и техническое обеспечение судов и команды судна при навигации и нахождении в иностранных портах. За услуги агента и его расходы при исполнении договора стороны определили следующий порядок оплаты: Судовладелец должен оплатить расходы агента в течение 30 дней. (п.4.2 договора).

Также стороны предусмотрели альтернативный способ оплаты договора и расходов агента. Так судовладелец по своему усмотрению может осуществить расчет с агентом денежными средствами или рыбопродукцией. При этом, излишне полученную рыбопродукцию агент должен оплатить судовладельцу в течение 30 дней (п.5.1 договора).

Местом рассмотрения споров и юрисдикцией стороны определили город Виго (Испания). Так условия о форме расчета не допускают права выбора расчёта агентом "PESQUERA VAQUEIRO S.L". Такое право предоставлено судовладельцу ООО "РКФ". Соответственно только судовладелец может определять порядок и способ оплаты агентского договора по своему усмотрению, что является правом, а не обязанностью.

Суд также указал, что место рассмотрения споров не может иметь какое-то отношение к влиянию иностранного инвестора.

Более того, как указал суд, антимонопольным органом не дана оценка дополнительному соглашению N 1, заключенному 26.11.2018 между судовладельцем ООО "РКФ" и агентом "PESQUERA VAQUEIRO S.L", имеющему обратную силу и распространяющееся на отношения сторон, как до момента подписания данного соглашения, так и после.

Стороны в новой формулировке изложили порядок и способ оплаты агентского договора, исключающей двойственное понимание, так же стороны изменили подсудность рассмотрения споров.

Кроме того, суд указал, что единственным участником Общества на дату приобретения им соответствующих прав являлась Ширвель Ирина Сергеевна. 06.08.2015 г. между Ширвель И.С. и Бакеиро Сотело Хосе Пабло, то есть после приобретения Ширвель И.С. 100% доли ООО "РКФ" (26.08.2008 г.), заключен брак в Российской Федерации. Таким образом, все имущество, принадлежащее Ширвель И.С. до брака, является только ее собственностью в соответствии со ст. 36 Семейного кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, суд отметил, что Компания "PESQUERA VAQUEILO S.L" не является инвестором, в раскрываемом понимании пп. 1 п. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ, поскольку не осуществляет каких-либо инвестиций в имущество Заявителя или в его деятельность, стороны связаны исключительно гражданско-правовым договором агентского обслуживания, предметом которого является возмездное техническое и материальное обеспечение имущества истца на возмездной рыночной основе, без какой либо взаимной зависимости, при этом, в основу заключения ФАС России от 05.12.2018 N ЦА/99438/18 положены косвенные и неотносимые доказательства контроля компанией "PESQUERA VAQUEIRO S.L." (Испания) (далее - P.V.S.L.) над ООО "РКФ".

Таким образом, суд пришел к выводу о незаконности вынесенного ФАС России заключения и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Апелляционная коллегия, повторно исследовав обстоятельства дела и оценив имеющиеся доказательства, полагает возможным не согласиться с выводами суда.

Как следует из обстоятельств дела, ООО "РКФ" на праве собственности принадлежат морские суда: "НОВАЯ ЗЕМЛЯ/NOVAYA ZEMLYA" (Новая земля), "СЕВЕРНАЯ ЗЕМЛЯ/SEVERNAYA ZEMLYA" (Северная земля), которые ранее были приобретены ООО "РКФ" на основании заключенных с Компанией контрактов.

Так, между указанными субъектами в 2006, 2007 гг. соответственно были заключены договоры аренды судов (бербоут чартер), в рамках которых был предусмотрен механизм осуществления последующего выкупа морских судов.

Кроме того, 01.01.2011 между хозяйствующими субъектами было заключено агентское соглашение по оказанию Компанией агентских услуг судам Новая земля, Северная земля (далее - Агентское соглашение).

Между тем, как верно указывает ФАС России, положения заключенных между сторонами договоров имеют ограничительный характер для Заявителя и не могли быть приняты последним при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности, исключающих факт наличия контроля со стороны P.V.S.L.

Так, в договоре аренды от 16.05.2007 (т.1 л.д.60) содержалось условие, которое было сохранено в договоре купли-продажи морского судна Северная земля от 15.07.2009 (т.3 л.д. 78), при котором арендатор мог стать собственником морского судна и использовать его (уже будучи собственником) исключительно на определенных условиях и территориях.

Аналогичное условие содержалось в договорах аренды и последующей купли-продажи в отношении морского судна Новая земля.

Более того, согласно представленным договорам, P.V.S.L. имела возможность назначать одного из членов команды мостика (в том числе собственного капитана) на указанных суднах, а также разрешать вопросы, связанные с функционированием экипажа судов.

Кроме того, согласно Агентскому соглашению, оплата услуг по договору может быть осуществлена продажей рыбной продукции судовладельца агенту с последующим удержанием последним денежных сумм в рамках выполнения агентских услуг по договору. Антимонопольным органом установлено, что указанный способ оплаты фактически использовался в качестве основного.

Реализация договоренностей о взаимодействии ООО "РКФ" и компании P.V.S.L. подтверждается счетами на судовое обслуживание за агентирование судов за период 2015-2018 гг., инвойсами, предоставленными ООО "РКФ" в ФАС России письмом от 22.11.2018 N 79, а также полученными ФАС России банковскими выписками по операциям на счетах ООО "РКФ" в банках.

Согласно информации, предоставленной ООО "РКФ" письмом от 28.08.2018 N 59, большая часть добываемой указанным субъектом рыбопродукции отгружается компании P.V.S.L.: в 2015 г. - 80 % от общего объема отгруженной продукции; в 2016 г. - 76 % от общего объема отгруженной продукции; в 2017 г. - 70 % от общего объема отгруженной продукции.

Таким образом, исследовав условия договоров и соглашения, апелляционный суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что условия договоров, включаемые в заключенные между ООО "РКФ" и P.V.S.L. соглашения, имели ограничительный характер для Заявителя и посредством их реализации позволяли P.V.S.L. фактически самостоятельно или под контролем осуществлять вылов рыбной продукции с их последующей реализацией.

При этом, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что в состав совета директоров Компании входит и осуществляет в ней руководящие функции совместно с Альфонсо Бакеиро Сотело гражданин Испании Бакеиро Сотело Хосе Пабло, который от лица Компании подписал договоры купли-продажи морских судов Новая земля, Северная земля в качестве "управляющего с солидарной ответственностью, действующего от имени в интересах торговой компании "Pesquera Vaqueiro, S. A.".

При этом согласно информации из отдела ЗАГС администрации города Мурманска (исх. от 10.11.2018 N 7316) между Бакеиро Сотело Хосе Пабло и гражданкой Российской Федерации И.С. Ширвель 06.08.2015 был зарегистрирован брак.

Кроме того, в соответствии с информацией, представленной в адрес ФАС России из УФНС по Мурманской области (вх. N 13-20/01/3023 ДСП от 11.09.2018), в состав учредителей ООО "Вакеиро Фишинг", которому ранее принадлежала доля в уставном капитале ООО "Захаров-Вакеиро" (с 01.11.2013 переименовано в ООО "РКФ") в размере 51 %, входил в том числе Бакеиро Сотело Хосе Пабло. Оставшаяся доля в уставном капитале ООО "Захаров-Вакеиро" в размере 49% ранее принадлежала Захарову Виктору Нефедовичу.

В период с 08.02.2008 по 26.08.2008 состоялись переходы долей Захарова В.Н., ООО "Вакеиро Фишинг" в ООО "Захаров - Вакеиро" в пользу Ширвель И.С. Таким образом, в результате указанных действий, единоличным владельцем ООО "РКФ" стала Ширвель И.С.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона N 57-ФЗ понятие "группа лиц" используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе следующему признаку: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Учитывая вышеизложенное, выводы ФАС России о том, что И.С.Ширвель входит в одну группу лиц с Бакеиро Сотело Хосе Пабло, который также входит в состав совета директоров и осуществляет руководящие функции в P.V.S.L, с которой, в свою очередь, у ООО "РКФ" заключены вышеуказанные договоры и соглашения, является обоснованным.

Вывод суда об отсутствии влияния Хосе Пабло Бакеиро Сотело в отношении Ширвель Ирины Сергеевны, в связи с тем, что брак между указанными лицами был зарегистрирован после заключения ООО "РКФ" договоров с Росрыболовством о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов является ошибочным, поскольку разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов получались ООО "РКФ", в том числе после регистрации указанного брака.

Апелляционный суд отмечает, что сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из обстоятельств дела следует, что в соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. N 775, Общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Исследовав условия агентского соглашения N 1/2011 от 01.01.2011, принимая во внимание совокупность вышеуказанных обстоятельств, апелляционная коллегия не находит обоснованным вывод суда о самостоятельности ООО "РКФ" при определении способа и порядка оплаты за услуги по Агентскому соглашению.

Апелляционный суд признает также ошибочным вывод суда о том, что P.V.S.L. не является иностранным инвестором, так как не осуществляет никаких инвестиций в имущество Заявителя или в его деятельность, поскольку Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" признание субъекта иностранным инвестором не ставится в зависимость исключительно от фактически осуществленных инвестиций. В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ определяющее значение имеет возможность (право) в соответствии с законодательством государства, в котором учреждено иностранное юридическое лицо, осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации, а не их реальное исполнение.

В части вывода суда о том, что антимонопольным органом не дана оценка дополнительному соглашению N 1 к агентскому соглашению от 01.01.2011 N 1/2011, заключенному 26.11.2018 между судовладельцем ООО "РКФ" и агентом P.V.S.L., апелляционная коллегия соглашается с доводами ФАС России о том, что указанное дополнительное соглашение лишь в очередной раз подтверждает факт наличия контроля над Обществом, поскольку имеет обратную силу и содержит условия, в том числе: о возможности выбора судовладельцем оплаты услуг агента рыбной продукцией или денежными средствами, об отсутствии у агента приоритетного права выкупа/получения рыбной продукции или наличия исключительного права "покупателя", "агента", "дилера", "дистрибьютора", о невозможности агента вмешиваться в хозяйственную деятельность судовладельца. Таким образом, дополнительное соглашение фактически изменяет условия ведения Обществом предпринимательской деятельности в прошедший период, т.е. до 16.11.2018.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Совокупность установленных ФАС России обстоятельств не позволяют прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над Обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции не было оснований для признания заключения ФАС России от 05.12.2018 недействительным, апелляционная жалоба ФАС России подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2019 по делу N А40-53306/19 отменить.

В удовлетворении заявленного ООО "РКФ" требования отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева Л.А. Москвина