Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 05АП-7010/19

г. Владивосток

16 октября 2019 г.

Дело N А24-3645/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей О.Ю. Еремеевой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.Ф.Пашковым,

рассмотрев в открытом в судебном заседании апелляционную жалобу

Отдела федеральной службы войск Национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-7010/2019

на решение от 05.08.2019

судьи А.А. Копыловой

по делу N А24-3645/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия

"Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской

Федерации" (ИНН 7707311363, ОГРН 1027707007129)

к Управлению Федеральной службы войск национальной гвардии

Российской Федерации по Камчатскому краю (ИНН 4101177322,

ОГРН 1164101057328)

о признании незаконными и отмене пунктов 1, 7, подпункта 8.2 пункта 8

предписания от 28.02.2019 N 870/9-399

при участии:

от ФГУП "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации": Проняев М.М., по доверенности от 28.12.2018 сроком действия до 31.12.2019 года, паспорт, диплом ВСГ 1539732 от 28.09.2007;

от отдела ФСВНГ РФ по Камчатскому краю: Янценков Ю.Г., по доверенности от 30.01.2019 сроком действия до 31.12.2019 года, служебное удостоверение, диплом АВБ 0353468 от 17.07.2000.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" (далее - заявитель, ФГУП "УВО Минтранса России", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением к Управлению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю (далее - заинтересованное лицо, Управление Росгвардии по Камчатскому краю, Управление) о признании незаконными и отмене пунктов 1, 7, подпункта 8.2 пункта 8 предписания от 28.02.2019 N 870/9-399.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.08.2019 заявленные требования федерального государственного унитарного предприятия "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" удовлетворены в части. Признан недействительным пункт 1 предписания Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю от 28.02.2019 N 870/9-399. В части признания недействительным пункта 8.2 предписания от 28.02.2019 N 870/9-399 отказано. По требованию предприятия о признании недействительным пункта 7 предписания Управления от 28.02.2019 N 870/9-399 производство прекращено.

Кроме того, названным решением с Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю в пользу предприятия взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Росгвардии по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 05.08.2019 изменить в части признания незаконным пункта 1 предписания от 28.02.2019 N 870/9-399 и в части взыскания расходов по уплате госпошлины по удовлетворенным требованиям в размере 3 000 рублей. Принять в указанной части новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях.

В обоснование своей правовой позиции Управление приводит доводы о том, что нормы численности работников вневедомственной охраны определяются законодательно в соответствии с установленными постановлением Правительства Российской Федерации положениями исходя из необходимости исполнения работниками обязанностей по охране объектов в течение суток и являются обязательными, а не рекомендованными. При этом Управлением при осуществлении проверки было установлено, что штат предприятия не доукомплектован 34 штатными единицами работников, в связи с чем выдано соответствующее предписание. По мнению апеллянта, недоукомплектация штата повлекла неэффективную охрану объектов предприятия. Полагает ошибочным вывод суда о содержании в пункте 1 предписания нечетких формулировок и указаний, поскольку административный орган не вправе указывать конкретный способ устранения нарушений.

В судебном заседании Представитель отдела ФСВНГ РФ по Камчатскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель предприятия на доводы апелляционной жалобы возражал по доводам представленного через канцелярию суда письменного отзыва на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам дела. Решение Арбитражного суда Камчатского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом установлено, что судебный акт первой инстанции обжалуется в части признания недействительным пункта 1 спорного предписания от 28.02.2019.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части признания недействительным пункта 1 предписания, возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела коллегия суда установила следующее.

На основании приказа Управления Росгвардии по Камчатскому краю от 18.01.2019 N 19 проведена плановая выездная проверка в отношении команды "Камчатка" Приморского филиала ФГУП "УВО Минтранса России" (далее - Команда).

По результатам проверки составлен акт проверки от 28.02.2019 N 870/9-400, в котором отражены следующие выявленные при проведении проверки нарушения: в нарушение части 3 статьи 5 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране", пункта 9 Положения о ведомственной охране Минтранса России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2001 N 743, штатного расписания Приморского филиала ФГУП "УВО Минтранса России" от 04.02.2019 N 3/1 численность работников Команды не соответствует заявленной штатной численности; в нарушение требований части 7 статьи 8 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране", подпункта 3 пункта 2 Положения о ведомственной охране Минтранса России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2001 N 743, в перечень охраняемых объектов подразделениями ФГУП "УВО Минтранса России", утвержденный приказом Минтранса России от 03.08.2016 N 222, не включены 2 объекта (аэропорт Петропавловск-Камчатский (Елизово) АО "Международный аэропорт Петропавловск-Камчатский (Елизово) и ТЗК ООО "Компания "Солнечный ветер"), охраняемые отделением "Елизово" Команды; в нарушение части 2 статьи 9 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране", пункта 1 раздела 2 постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.1999 N 1436 работники суточных смен Команды не обеспечены устройствами, снаряженными слезоточивыми раздражающими средствами, электрошоковыми устройствами, бронежилетами и защитными шлемами.

Выявленные нарушения явились основанием для выдачи предприятию предписания от 28.02.2019 N 870/9-399, пунктом 1 которого предприятию в срок до 28.05.2019 было предписано устранить нарушение требований части 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 14.04.1999 N 77-ФЗ, пункта 9 Положения о ведомственной охране Минтранса России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.10.2001 N 743, и штатного расписания, выразившееся в недоукомплектовании команды 34 единицами.

По заявлению предприятия срок исполнения предписания был продлен до 28.08.2019.

ФГУП "УВО Минтранса России" полагая, что пункты 1, 7, подпункт 8.2 пункта 8 предписания от 28.02.2019 N 870/9-399 не соответствуют законодательству Российской Федерации, не являются исполнимыми, нарушают права и законные интересы, обратилось с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования о признании пункта 1 предписания недействительным, суд исходил из того, что предписание в части данного пункта является неисполнимым, содержит нечеткие формулировки.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит в обжалуемой части отмене в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 03.07.2016 N 226-ФЗ "О войсках национальной гвардии Российской Федерации" (далее - Закон N 226-ФЗ) войска национальной гвардии наделены полномочиями осуществлять в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, контроль за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны, если иной порядок не установлен федеральным законом.

На основании части 3 статьи 9 Закона N 226-ФЗ должностные лица подразделений войск национальной гвардии вправе выдавать руководителям и должностным лицам организаций, объекты которых охраняются войсками национальной гвардии в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - руководителям и должностным лицам иных организаций предписания о соблюдении установленных требований инженерно-технической укрепленности объектов и об обеспечении безопасности граждан, выдавать в ходе осуществления контроля за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны, а также за обеспечением безопасности объектов топливно-энергетического комплекса, если иное не установлено федеральным законом, обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в их охранной деятельности, в сфере оборота оружия и обеспечении сохранности государственной и муниципальной собственности.

Приказом Росгвардии от 21.12.2018 N 651 утвержден Административный регламент Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по осуществлению федерального государственного контроля за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны, в силу пункта 5 которого предметом государственного контроля является соблюдение подразделениями охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделениями ведомственной охраны (их филиалами, представительствами, обособленными структурными подразделениями) обязательных требований законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих организацию и осуществление деятельности подразделений охраны.

По смыслу статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона.

Предписание должно содержать указание на нарушенную норму закона, четкую формулировку относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения, а также быть исполнимым.

Следовательно, существенным обстоятельством, подлежащим выяснению при рассмотрении дела, является установление законности вынесенного предписания.

Исполнимость предписания является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому выдано предписание, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемое предписание выдано инспектором по ОП ОГК Управления Росгвардии по Камчатскому краю по результатам проведенной плановой выездной проверки в связи с выявленными нарушениями законодательства о ведомственной охране, то есть, компетентным должностным лицом Росгвардии в пределах предоставленных ему полномочий.

Оценивая законность выданного предписания в оспариваемой части, коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона Российской Федерации от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" (далее - Закон N 77-ФЗ) под ведомственной охраной понимается совокупность создаваемых имеющими право на создание ведомственной охраны федеральными государственными органами и организациями органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств.

Согласно статье 5 Закона N 77-ФЗ нормы численности работников ведомственной охраны, структура органов ведомственной охраны, порядок организации деятельности ведомственной охраны, в том числе при осуществлении физической охраны объектов, охраны объектов с использованием технических средств охраны, охраны имущества при его транспортировке, определяются положениями о ведомственной охране, которые разрабатываются имеющими право на создание ведомственной охраны федеральными государственными органами и организациями и утверждаются Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 11.10.2001 N 743 "Об утверждении Положения о ведомственной охране Министерства транспорта Российской Федерации" нормы численности работников ведомственной охраны, несущих службу на постах, определяются исходя из необходимости исполнения ими обязанностей по охране объектов в течение суток (суточный пост) и устанавливаются из расчета 6,5 единицы на суточный пост, а при охране объектов, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - из расчета 7,2 единицы на суточный пост.

Под нормой численности понимается установленная численность работников определенного профессионально-квалификационного состава, необходимая для выполнения конкретных производственных или управленческих функций или объемов работ в данных организационно-технических условиях.

Вышеуказанные нормативы численности являются императивно установленными и носят обязательный характер.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в ходе осуществленной Управлением проверки были проверены посты предприятия, охраняющие аэропорты Камчатки в с. Тиличики, п. Тигиль, п. Палана, п. Оссора, с. Усть-Хайюзово, п. Усть-Камчатск, выявлен факт недоукомлектованности. Так, например, при количестве постов 2,5 в охране аэропорта п. Палана, исходя из действующих нормативов, штат охраны должен составлять 18 человек, тогда как фактически осуществляют службу 11 человек.

Кроме того, административным органом проверено штатное расписание предприятия N 3/1 от 04.02.2019 и установлено, что численность структурного подразделения команда "Камчатка" должна составлять 111 единиц, тогда как фактическая численность работников составляет 77 человека. Следовательно, не укомплектовано 34 единицы (более 31 %).

Недоукомплектование штата охраны повлекло ненадлежащее исполнение обязанностей, о чем свидетельствует, в частности, предоставленное в материалы дела письмо УФСБ России по Камчатскому краю, из которого усматривается, что из семи проверочных мероприятий по изучению эффективности системы мер антитеррористической защиты объектов транспортной инфраструктуры семь раз было осуществлено условное проникновение.

Поскольку законодательно установленные нормативы численности ведомственной охраны направлены в первую очередь на выполнение задач ведомственной охраной, к которым относится: защита охраняемых объектов от противоправных посягательств; обеспечение на охраняемых объектах пропускного и внутриобъектового режимов; предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений на охраняемых объектах, следовательно, предписание в части оспариваемого пункта, направленное на устранение нарушений укомплектованности штата охраны, выдано законно.

Выводы суда о том, что пункт 1 оспариваемого предписания не содержит конкретные указания и четкие формулировки относительно действий, которые необходимо совершить заявителю в целях исполнения указанного пункта, критически оцениваются коллегией суда в силу следующего.

Установленное административным органом нарушение выразилось в недоукомплектовании штата, следовательно, объективными и разумными мерами, направленными на устранение данного нарушения, будут действия по комплектации численности Команды.

При этом предприятие, как работодатель, вправе само определить по какой форме занятости будут привлечены недостающие работники. Управление не вправе выдавать строго определенное в данной части предписание и определять характер необходимых действий, тем самым, ограничивая предприятие в выборе способа комплектации штата.

Указанное согласуется с изложенной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 58-АД11-4 правовой позицией.

Кроме того, коллегия отмечает, что предприятие в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательства осуществления каких-либо фактических действий по исполнению предписания в данной части, несмотря на то, что в ходатайстве о продлении срока исполнения предписания (л.д. 94) сообщило, что работы по устранению выявленных нарушений им проводятся. Также как суду не представлены доказательства невозможности доукомплектования штата согласно указанной в штатном расписании численности.

С учетом изложенного, в отсутствие объективных доказательств невозможности исполнения предписания, учитывая его законный характер, коллегия суда приходит к выводу о том, что требования заявителя в части признания недействительным пункта 1 спорного предписания не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение в обжалуемой части на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом ее удовлетворения и отказа в заявленных требованиях предприятия, судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на предприятие.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за апелляционную жалобу судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.08.2019 по делу N А24-3645/2019 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным пункта 1 предписания Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю от 28.02.2019 N 870/9-399 отказать.

Исключить из резолютивной части решения абзац пятый о взыскании с Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Камчатскому краю в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.Н. Палагеша