Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 13АП-23765/19

г. Санкт-Петербург

16 октября 2019 г.

Дело N А21-12884/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Аносовой Н.В., Пряхиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Утяшевой Т.П.

при участии:

от истца (заявителя): Ботов В.П. - доверенность от 10.09.2019

от ответчика (должника): Пушечников А.А. - доверенность от 26.07.2019

от 3-го лица: 1) не явился, извещен 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23765/2019) ООО "АэрКон-современные технологии строительства" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.06.2019 по делу N А21-12884/2017(судья Педченко О.М.), принятое

по иску ООО "АэрКон-современные технологии строительства"

к ООО "БСК"

3-е лицо: 1) Государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства"; 2) ГБУ КО "Балтберегозащита"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аэрэкон-Современные технологии строительства" (ОГРН: 1113926027577; далее - Общество, ООО "АэрЭкон-СТС") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Балтийская строительная компания" (ИНН: 3906190204; ОГРН: 1083925000356; далее - Компания, ООО "БСК") о взыскании суммы задолженности в размере 5 401 181,00 руб. и пеню в размере 270 059,05 руб., а всего сумму 5 671 240,05 руб.

Компания подала встречный иск о взыскании с Общества 892 500 руб. неустойки, возникшей в связи с просрочкой исполнения обязательств по Договору субподряда от 28.03.2017 г.

Определением суда от 18.04.2018 г. третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства"(далее- РУ ЗКС) и Государственное бюджетное учреждение Калининградской области "Балтберегозащита"(далее- Балтберегозащита).

Решением суда от 18.06.2019 с ООО "Балтийская строительная компания" в пользу ООО "Аэрэкон-Современные технологии строительства" взыскано 1 836 692 руб. долга и 91 834, 60 руб. пени.

Встречные исковые требования ООО "Балтийская строительная компания" удовлетворены частично. С ООО "Аэрэкон-Современные технологии строительства" в пользу ООО "Балтийская строительная компания" 500 000 руб. пени, 20 850 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 10 201, 61 руб. в возмещение расходов на экспертизу.

В остальной части встречные исковые требования ООО "Балтийская строительная компания" оставлены без удовлетворения.

В результате зачета с ООО "Балтийская строительная компания" в пользу ООО "Аэрэкон-Современные технологии строительства" взыскано 1 397 474, 99 руб.

ООО "АэрЭкон-СТС" с указанным решением в части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 3 564 489 руб. не согласилось и направило апелляционную жалобу на указанную часть решения Арбитражного суда Калининградской области от 18.06.2019г.г. по мотивам неправильного применения норм материального права при несоответствии обстоятельствам дела. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается, что ответчик поручил выполнение работ, не предусмотренных первоначальной проектно-сметной документацией.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Компанией (генеральный подрядчик) и Обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда от 28.03.2017 г. (далее- договор), предметом которого является выполнение субподрядчиком работ, указанных в Приложении N 1 к договору в рамках строительства объекта "Стадион Чемпионата мира ФИФА в г.Калининграде, Солнечный бульвар". Инженерное благоустройство территории к стадиону"(далее -Объект) и предоставлению документов для ввода Объекта в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, составленной на основании проектной документации по строительству Объекта.

Из п.1.4 договора следует, что генеральный подрядчик оплачивает выполненные работы по договору в пределах твердой цены договора, установленной п.3.1 договора, при условии соответствия выполненных работ требованиям договора и приложений к нему.

Согласно п.2.2 договора начало выполнения работ- в течение 3 календарных дней с момента подписания договора.

В п. 2.3 договора предусмотрен срок окончания выполнения работ 2 календарных месяца с момента начала работ.

В Приложении N 2 к договору стороны согласовали календарный график выполнения работ, согласно которому срок окончания работ по договору - 30.04.2017 г.

В п. 3.1 договора предусмотрено, что цена договора составляет 10 500 000,00 руб., в том числе НДС 10%.

Сторонами договора 28.03.201г. согласована локальная смета N 06-01-01(ЛОС3) от 27.03.2017 г.. на сумму 10 500 000,00 руб..

Порядок оплаты работ генеральным подрядчиком предусмотрен в п.3.4 договора в следующем порядке:

- генеральный подрядчик вправе предоставить аванс в размере 2 000 000,00 руб. после начала работ по договору. Сумма аванса засчитывается пропорционально от стоимости выполненных в текущем месяце работ и должна быть зачтена полностью не позднее одного месяца до даты окончания работ по договору;

- оплата выполненных работ производится в течение 10 дней по факту выполнения работ, на основании подписанных генеральным подрядчиком и субподрядчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актов выполненных работ по форме КС-2, выполненных в соответствии с документацией, при условии приемки данных работ Заказчиком;

- окончательный расчет осуществляется в течении 10 банковских дней после подписания генеральным подрядчиком и субподрядчиком акта приемки выполненных работ по договору.

Пунктом 8.5.1 договора предусмотрена ответственность субподрядчика в виде пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока выполнения обязательства.

Пунктом 8.6.2 договора предусмотрена ответственность генерального подрядчика в виде пени в размере 0,1% от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока выполнения обязательства, но не более 5% от цены договора.

Компания перечислила Обществу сумму 5 000 000,00 руб. платежными поручениями N 377 от 12.04.2017 г. (2 0000 000,00 руб.) и N 1014 от 28.09.2017 г. (3 000 000,00 руб.).

Обращаясь в суд с иском, Общество указало, что во исполнение договора направило Компании 24.08.2017 г. для подписания соответствующие документы о сдаче-приемке выполненных работ, а еще ранее 24.07.2017 г., 07.08.2017 г. и 15.08.2017 г. генеральному подрядчику была передана вся исполнительная документация. Общая сумма выполненных работ составила 11 015 735,73 руб.. Компания не подписала документы о приемке и не предъявила каких-либо претензий по работам, поэтому согласно п.6.1 договора работы считаются принятыми генеральным подрядчиком.

Общество, уточняя исковые требования, указало, что согласно проведенной по делу экспертизе( с учетом дополнений), установлено, что фактически Обществом выполнены работы на сумму 10 401 181,00 руб.. С учетом оплаченной Компанией суммы 5 000 000,00 руб. задолженность Компании составила 5 401 181,00 руб., которую и просит взыскать Общество с Компании. Кроме того, Общество предъявило требование о взыскании с Компании пени в размере 270 059,05 руб. на основании п.8.6.2 договора (5% от суммы задолженности в размере 5 401 181,00 руб.) за просрочку оплаты за период с 29.09.2017 г. по 05.06.2019 г. (614дн.).

Компания предъявила встречный иск о взыскании с Общества 892 500,00 руб. пени на основании п.8.5.1 договора за просрочку выполнения работ за период с 01.06.2017 г. по 24.08.2017 г.(85 дней).

Частичное удовлетворение исковых требований явилось поводом для обращения истца с жалобой, при оценке доводов которой апелляционный суд учел следующее.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ передача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Следовательно, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их передачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформленный актом о приемке выполненных работ.

На основании положений статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Следовательно, изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Суд в оспариваемом решении правомерно учел, что работы по договору на сумму 10 500 000,00 руб. Обществом не выполнены в полном объеме в соответствии с условиями договора; документально подтверждено, что данные, указанные Субподрядчиком в спорных актах о приемке выполненных работ не соответствуют действительности, объемы и стоимость работ завышены, что свидетельствует фактически о недействительности представленных для подписания актов.

Определением суда от 23.07.2018 г. по делу назначено проведение строительно- технической экспертизы, которое поручено экспертам ООО "НИСК "ЮНИВЕР" Вайтулевичу Олегу Александровичу и Глушакову Артуру Ивановичу. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1). Соответствует ли фактический объем и стоимость выполненных ООО "АэрЭкон-СТС" работ, указанных им в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2):

- N 1 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 9 548 404,10 руб.);

- N 2 от 13.07.2017 г ( сумма по акту 202 541,45 руб.);

-N 3 от 13.07.2017 г.(сумма по акту 127 282,67 руб.)

- N 4 от13.07.2017 г.( сумма по акту 807 546,44 руб.);

- N 5 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 131 818,08 руб.);

-N 6 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 89 066,64 руб.);

-N 7 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 76 971,70 руб.);

-N 8 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 32 105,65 руб.) условиям договора субподряда от 28.03.2017 г., локальной смете N 06-01-01(ЛОС3) от 27.03.2017 г.,проектной документации, строительным нормам и правилам, действующим на момент производства работ?

2).Если объем и стоимость, указанные в данных актах не соответствуют фактически выполненному объему работ, то каков объем фактически выполненных работ и их фактическая стоимость?

3). Являются ли работы, указанные в вышеперечисленных актах дополнительными или работы выполнены в соответствии с вышеперечисленным договором и локальной сметой N 06-01-01(ЛОС3) от 27.03.2017 г. ?

Из заключения экспертов (т.XIV, л.д.2-162) с учетом дополнений от 19.12.2018 г.(т.XV,л.д.28-43) следует, что работы, указанные в спорных актах о приемке выполненных работ соответствуют условиям договора субподряда от 28.03.2017 г., локальной смете N 06-01-01(ЛОС3) от 27.03.2017 г.,проектной документации частично. При этом эксперты указали, что фактический объем выполненных работ по спорным актам(то есть работы, которые вошли в КС-2 и подтверждены как реальные) составил 10 401 181,00 руб.. Эксперты по актам N 7 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 76 971,70 руб.) и

N 8 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 32 105,65 руб.) не установили фактического выполнения работ.

Эксперты установили, что только по акту N 1 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 9 548 404,10 руб.) выполнены в соответствии с договором и локальной сметой N 06-01-01(ЛОС3) от 27.03.2017 г., но фактически работы выполнены не на сумму 9 548 404,10 руб., а на сумму 6 836 692,00 руб.. Работы же по актам N 2 от 13.07.2017 г ( сумма по акту 202 541,45 руб.); N 3 от 13.07.2017 г.(сумма по акту 127 282,67 руб.); N 4 от13.07.2017 г.( сумма по акту 807 546,44 руб.); N 5 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 131 818,08 руб.);N 6 от 13.07.2017 г.( сумма по акту 89 066,64 руб.) определены экспертами как дополнительные, сумма фактических работ по этим актам согласно заключению экспертов составила 3 564 489,00 руб..

Указанное заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречия в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований для проведения повторной экспертизы не имеется.

Как было установлено, и не оспаривалось Истцом, работы на указанную сумму являются дополнительными и не были согласованы сторонами путем подписания дополнительного соглашения и локальной сметы на их выполнение.

В свою очередь, при заключении договора субподряда в п.3.1 договора Сторонами согласована цена договора в размере 10 500 000,00 руб., что также подтверждается согласованной локальной сметой.

В п.3.2 договора предусмотрено, что цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, подлежит изменению только в случаях, предусмотренных действующим законодательством и договором. Превышение субподрядчиком сметных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон к договору, оплачивается субподрядчиком за свой счет.

В п.3.2.3 договора предусмотрено, что цена договора может быть увеличена, если по предложению генерального подрядчика увеличиваются предусмотренные договором объемы выполняемых работ. При увеличении объемов работ сторонами согласовывается локальная смета.

Согласно п. 12.4 договора любые изменения и дополнения к договору оформляются дополнительными соглашениями в письменной форме.

Таким образом, договором предусмотрено, что для увеличения (изменения) твердой цены договора стороны должны согласовать локальную смету и подписать дополнительное соглашение.

При рассмотрении дела Обществом указывалось, что выполненные дополнительные работы не согласовывались сторонами, указаний о выполнении дополнительных работ Генеральный подрядчик Субподрядчику не давал.

Предъявленные к оплате дополнительные работы не были предусмотрены ни проектно-сметной документацией, с которой Истец был ознакомлен при заключении договора субподряда, ни сметным расчетом, являющимся приложением к договору.

Кроме того, необходимость выполнения части работ была обусловлена допущенными Субподрядчиком нарушениями при выполнении работ,

Так, объемы работ, связанных с устранением повреждения кабеля (локальная смета N 11 экспертизы) не могли быть включены в стоимость работ, подлежащих оплате Генеральным подрядчиком, поскольку повреждение кабеля возникло по вине Субподрядчика.

Согласно п. 8.5.10 Договора Субподрядчик несет самостоятельную гражданско-правовую, административную, иную ответственность перед третьими лицами за ущерб, причиняемый им неисполнением а также ненадлежащим исполнением условий Договора, а также ущерб, причиненный по вине работников Субподрядчика, а том числе за последствия дорожно-транспортных происшествий, произошедших по вине Субподрядчика на участке выполненных работ.

Работы, отраженные в актах формы КС-2 N N 2-6 от 13.07.2017 г. на сумму 3 564 489,00 руб. и в заключении судебной экспертизы, которой установлено, что работы по данным актам являются дополнительными, не предусмотрены договором, сметой и не согласованы сторонами дополнительным соглашением.

Вопреки утверждению подателя жалобы о том, что Ответчик поручил выполнение работ, не предусмотренных первоначальной проектно-сметной документацией, таких поручений Обществом не давалось, допустимыми доказательствами данное утверждение не подтверждается.

Истец в обоснование данного утверждения ссылается лишь на письмо N ИБ-78 от 24.04.2017 г. (т. 15, л.д.62). Обществом заявлено о фальсификации данного доказательства, поскольку данное письмо Обществом не составлялось, руководителем не подписывалось.

Кроме того, несмотря на то, что судом данный документ не был признан сфальсифицированным, поскольку в материалы дела представлена совокупность доказательств о том, что такое письмо не составлялось, под указанным номером направлялось письмо иного содержания, Суд верно признал представленное Истцом спорное письмо N ИБ-78 от 24.04.2017 г., не имеющим существенного значения для данного дела, так как согласование выполнения дополнительных работ сторонами должно подтверждаться в силу закона и договора иными, чем спорное письмо, доказательствами.

Из содержания письма не усматривается намерения Общества согласовать и взять на себя обязательства по оплате дополнительных работ. Кроме того, Истцом не представлено письма-запроса (в котором Истец указывал на необходимость пересчета сметы и заключения дополнительного соглашения), на которое мог быть дан указанный ответ.

Суд сделал верный вывод, что выполнение истцом спорных работ на объекте в отсутствие соответствующего соглашения согласно условий Договора субподряда, не может повлечь обязанность ответчика по возмещению стоимости указанных работ в полном объеме. Представленные в материалы дела документы являются достаточными для рассмотрения настоящего дела и в дополнении в виде указанного спорного письма не нуждаются.

Ссылка подателя жалобы на представление в качестве подтверждения выполнения работ актов освидетельствования скрытых работ также не соответствуют действующему законодательству, поскольку акты освидетельствования скрытых работ не являются безусловным доказательством выполнения истцом спорных работ на предъявляемую сумму. Кроме этого, данные акты не являются основанием для расчетов между сторонами, поскольку порядок сдачи-приема работ установлен ст.753 ГК РФ.

Представленный в дело акт N 1 от 14.06.2017 г. сам по себе к числу доказательств, изменяющих первоначальную цену Договора, не относится, акт подписан неуполномоченным лицом, стоимость работ им не определялась и не согласовывалась.

При заключении договора Субподрядчик подтвердил, что ознакомлен с проектной документацией и каких-либо претензий не имеет.

Суд сделал обоснованный вывод, что поскольку необходимость и обоснованность проведения дополнительных работ, а также выполнение установленной процедуры согласования выполнения дополнительных работ истцом относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждены, никаких изменений стороны в договор не вносили, дополнительных соглашений к договору не подписывали, дополнительные работы стоимостью на сумму сумме 3 564 489,00 руб. по актам формы КС-2 N N 2-6 от 13.07.2017 г., не согласованные сторонами в дополнительном соглашении и локальной смете, не принятые Генеральным подрядчиком, оплате не подлежали.

При изложенных обстоятельствах, подтвержденных материалами дела, у Суда не имелось оснований для удовлетворения заявленных ООО "АэрЭкон-СТС" требований о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 3 564 489 руб.

Ссылки Истца на приведенную судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку судебные акты приняты по иным обстоятельствам, не относимым к настоящему спору, по указанным делам установлено, что выполнение дополнительных работ согласовано сторонами, а также что работы выполнены на основании писем заказчика.

В настоящем деле никаких указаний на выполнение дополнительных работ, согласование объемов и стоимость ООО "БСК" не давало.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции вынесен законный и обоснованный судебный акт, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.06.2019 по делу N А21-12884/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

Н.В. Аносова Ю.В. Пряхина