Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 07АП-7104/18

город Томск

15 октября 2019 г.

Дело N А45-6211/2018

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (N 07АП-7104/2018(2)) на решение от 06.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6211/2018 (судья Смеречинская Я.А.) по иску индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича к обществу с ограниченной ответственностью "АБ Декор" о признании незаконным использования товарного знака, взыскании компенсации в сумме 600 000 рублей за нарушение исключительного права на товарный знак.

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: Сергуняева И.А., доверенность от 02.10.2018.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (далее - ИП Ибатуллин А.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Муравей" (далее - ООО "Муравей") о признании незаконными использования при осуществлении деятельности, в том числе в фирменном наименовании, обозначения "Муравей", взыскании 600 000 компенсации за неправомерное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 543558.

В период рассмотрения дела ответчиком изменено наименование на общество с ограниченной ответственностью "АБ Декор" (далее - ООО "АБ Декор"), сведения об изменении наименования внесены в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 24.05.2018.

Решением от 06.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области признано незаконным использование обществом с ограниченной ответственностью "АБ Декор" при осуществлении своей деятельности, в том числе в фирменном наименовании, товарного знака N 543558. С общества с ограниченной ответственностью "АБ Декор" в пользу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (ОГРНИП 311028012400084) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. С индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 13 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. Апеллянт указывает на то, что поскольку исковые требования не основаны на размере убытков, понесенных Истцом от незаконного использования Ответчиком принадлежащего Истцу товарного знака, и Истец не ссылался на понесенные им убытки, то в силу п.1 ст.65 АПК РФ Истец не обязан доказывать размер понесенных им убытков; поскольку исковые требования по настоящему делу предъявлено в защиту знака обслуживания (коим является товарный знак N 543558, принадлежащий Истцу), а Ответчик использовал указанный товарный знак не в отношении товаров, а в отношении деятельности по реализации товаров, то Истец вправе на основании пп.2 п.4 ст. 1515 ГК РФ требовать от Ответчика выплаты компенсации в двукратном размере от полученной Ответчиком выручки, полученной с незаконным использованием товарного знака (знака обслуживания), принадлежащего Истцу. Осуществляемая Ответчиком деятельность по реализации товаров является идентичной услуге "реализация товаров" 42 класса МКТУ товарного знака N 543558. Ссылается также на то, что установив однородность осуществляемой Ответчиком деятельности с услугой 42 класса МКТУ "реализация товаров" товарного знака Истца, а также, установив использование Ответчиком на его сайте в сети Интернет, в том числе в доменном имени, и в его фирменном наименовании обозначения "муравей", сходного до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству N 543558, принадлежащим Истцу, а также, признав правомерным доводы Истца о полученной Ответчиком выручки за 2015-2018 года в сумме 25122 тыс.руб., суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования Истца о взыскании компенсации. Поскольку определение размера исковых требований относится к исключительной компетенции истца, а Истец заявил требование о взыскании лишь 600 тыс.руб., то суд первой инстанции должен был взыскать с Ответчика компенсацию в пользу Истца в сумме 600 тыс.руб. Также апеллянт указывает на то, что поскольку Ответчиком подано заявление по вопросу о взыскании понесенных им судебных расходов, а при рассмотрении дела он попросил не рассматривать данное заявление, суд первой инстанции должен был отказать в удовлетворении заявления Ответчика о взыскании судебных расходов.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик отклонил доводы апеллянта за необоснованностью, указав, что судом первой инстанции было верно установлено, что деятельность ответчика была связана с оптовой закупкой оригинального товара у производителей и его последующей реализацией покупателям в розницу. Ответчик никогда не производил, не реализовывал и не хранил товар, с незаконным размещением на нем товарного знака Истца, а всего лишь использовал товарный знак истца в наименовании своего юридического образования (ООО), не имея при этом стационарного магазина и не используя вывеску. Закон не связывает расчет компенсации с выручкой полученной обществом от своей деятельности, а ставит ее в зависимости от проданных контрафактных товаров либо от права использования товарного знака. В жалобе отсутствуют основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции, согласно ст. 270 АПК РФ, нет норм материального или процессуального права, которые были нарушены или применены неправильно.

В судебном заседании представитель ответчика отклонила доводы апеллянта за необоснованностью по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что первоначально товарный знак, содержащий словесное обозначение "МУРАВЕЙ", зарегистрирован 26.03.2001 по свидетельству Российской Федерации N 200809, дата подачи заявки 29.11.1999, за правообладателем общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственный лазерный центр "Техника" в отношении товаров 10 класса МКТУ - физиотерапевтическая аппаратура, лазеры для медицинских целей, услуг 42 класса МКТУ - реализация товаров. 04.12.2009 Российским агентством по патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) зарегистрировано продление срока действия товарного знака до 29.11.2019.

Впоследствии правообладателем передано истцу исключительное право на товарный знак в отношении всех услуг 42 класса. Государственная регистрация договора об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении части товаров или услуг осуществлена регистрирующим органом 25.05.2015 N РД0173793, что подтверждается представленными в дело сведениями реестра товарных знаков.

Товарный знак зарегистрирован за истцом по свидетельству N 543558 в отношении указанных услуг 42 класса МКТУ.

Как следует из искового заявления, истцом выявлено использование ответчиком обозначения "Муравей" в качестве названия магазина, находящегося по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Сибиряков-Гвардейцев, 56, без заключения лицензионного договора на использование товарного знака.

В обоснование исковых требований истцом представлены снимки экрана компьютера (скриншоты), содержащие изображение страниц в сети Интернет с размещенными на них фотографиями входа в здание с вывеской "магазин МУРАВЕЙ"; снимки страниц сайта в сети Интернет по адресу: "www.магазин-муравей.рф".

Согласно информации, полученной при осмотре сайта, ответчиком размещена информация о розничной и оптовой продаже отделочных и строительных материалов с использованием обозначения "Муравей"; информация находится в открытом доступе, для ее получения не требуется ввода никаких регистрационных данных (например, ввода пароля или логина).

Полагая, что фактом предложения к продаже на сайте в сети Интернет товаров с использованием обозначения "Муравей" ответчиком нарушены принадлежащие истцу исключительные права на товарный знак, ИП Ибатуллин А.В. 25.12.2017 направил в адрес ответчика досудебное предложение о прекращении использования обозначения "Муравей", выплате компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 543558 в сумме 56 000 000 рублей.

Неисполнение ответчиком претензионных требований послужило основанием для обращения ИП Ибатуллина А.В. в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.05.2018, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018, исковые требования ИП Ибатуллина А.В. удовлетворены частично, действия ответчика по использованию обозначения "муравей" признаны незаконными, взыскана компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак N 543558 в сумме 25 000 рублей.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 05.03.2019 решение от 29.05.2018 и постановление от 16.10.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Отменяя принятые по делу судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, Суд по интеллектуальным правам указал на отсутствие у суда полномочий изменять выбранный истцом вид компенсации; необходимость включения в предмет доказывания цены, при сравнимых обстоятельствах обычно взимаемой за правомерное использование товарного знака, которая в двукратном размере и будет составлять размер компенсации за нарушение; необходимость определения обоснованного расчета размера компенсации; определения размера подлежащей взысканию компенсации в соответствии с положениями закона.

При новом рассмотрении, суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) произведения науки, литературы, искусства, а равно товарные знаки являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если указанным Кодексом не предусмотрено иное (статья 1233).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Согласно статье 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 Кодекса.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар или услугу одного производителя (продавца) среди аналогичных товаров или услуг других производителей или продавцов.

Суд первой инстанции, рассматривая настоящий иск, обоснованно исходил из того, что, исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по спору о защите исключительных прав на товарные знаки входят следующие обстоятельства: со стороны истца - факты принадлежности ему исключительных прав на товарные знаки и нарушения этих прав ответчиком путем использования соответствующих товарных знаков без согласия правообладателя, а со стороны ответчика - выполнение им требований закона при использовании товарных знаков истца.

Материалами дела установлено, что принадлежность истцу исключительного права на заявленный в иске товарный знак подтверждена свидетельством о регистрации товарного знака N 543558 "МУРАВЕЙ". Исключительное право принадлежит истцу с 25.05.2015, что отражено в сведениях открытого реестра товарных знаков, размещенного на официальном сайте Роспатента в сети Интернет.

В подтверждение нарушения ответчиком исключительных прав на товарный знак истец представил снимки страниц в сети Интернет, в том числе информационной страницы, содержащей изображение вывески ответчика "Магазин МУРАВЕЙ", страниц сайта в сети Интернет по адресу: "www.магазин-муравей.рф".

Данные снимки страниц содержат сведения об использовании ответчиком обозначения "МУРАВЕЙ" для индивидуализации деятельности по оптовой и розничной продаже отделочных и строительных материалов различных марок, производителей и поставщиков.

Ответчиком осуществление деятельности интернет-магазина с использованием фирменного наименования ООО "Муравей" не оспаривается, как не оспаривается использование интернет-сайта по адресу "www.магазин-муравей.рф" для осуществления деятельности интернет-магазина, предложения к продаже и продажи отделочных и строительных материалов.

Установлено, что помещение по адресу: г. Новосибирск, ул. Сибиряков-Гвардейцев, 56, используется им как офисное помещение, наружная реклама на здании по указанному адресу им не использовалась. Помещение по указанному адресу принадлежит на праве собственности ООО "Билдинг" и предоставлено ответчику в аренду на основании договоров аренды нежилого помещения от 01.08.2014 N 139, от 01.06.2016 N 234, заключенных последовательно и действующих по апрель 2018 года, с учетом дополнительных соглашений к договорам.

Указанные обстоятельства подтверждены ответчиком представлением договоров аренды, приложений к ним, актов приема-передачи помещений, дополнительных соглашений, копий свидетельств о государственной регистрации права собственности ООО "Билдинг" на помещения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о подтверждении использования ответчиком обозначения "Муравей" в предложениях о продаже отделочных и строительных материалов в сети Интернет, в том числе в доменном имени. Принадлежность доменного имени "www.магазин-муравей.рф" ООО "Муравей" ответчиком не оспаривается.

17.05.2018 единственным участником ООО "Муравей" Змага А.Б. принято решение об изменении наименования общества на ООО "АБ ДЕКОР", утвержден Устав общества в новой редакции. Заявление об изменениях, вносимых в учредительные документы общества, подано в соответствующий регистрирующий орган, о чем представлена расписка.

24.05.2018 в ЕГРЮЛ внесены сведения об изменении наименования ответчика.

Использование ответчиком сайта в сети Интернет с доменным именем "www.магазин-муравей.рф" ответчиком прекращено, в подтверждение данного обстоятельства представлены распечатки снимков страниц интернет сайта по адресу "www.pvhplitka.ru", в настоящее время используемого ответчиком.

Не оспаривая факт использования обозначения "Муравей" в объявлениях о продаже товаров электротехнического назначения, в сети Интернет, в том числе в доменном имени, в фирменном наименовании, ответчик ссылается на недоказанность однородного характера реализуемых им товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца.

В пункте 38 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор судебной практики от 23.09.2015), разъяснено, что для целей применения положений ст. 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных п. 2 ст. 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 N 304-КГ15-8874, продвижение товара, его реклама являются неотъемлемой частью введения товара в гражданский оборот.

По смыслу нормы пункта 3 статьи 1484 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование, в том числе при оказании услуг, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе, в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации, не только обозначения, тождественного товарному знаку, но также сходного с ним до степени смешения обозначения.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198, для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары.

Действующее в настоящее время Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденное приказом Роспатента от 24.07.2018 N 128, содержит аналогичные рекомендации, согласно которым под однородными товарами понимаются товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление об их принадлежности одному и тому же изготовителю. Степень возможного смешения потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений оценивается при анализе совокупности всех факторов и обстоятельств. Речь может идти о степени сходства товарных знаков и обозначений, степени однородности товаров и услуг, известности и репутации товарного знака на рынке, наличии серии товарных знаков (т.е. группы вариантов товарных знаков, объединенных сильным элементом), соответствующем круге потребителей (пункт 7 главы 2 раздела IV).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 24.12.2002 N 10268/02, от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.09.2013 N 5793/13, однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Однородные товары - товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции.

Товарный знак по свидетельству N 543558 зарегистрирован в отношении услуг 42 класса МКТУ - реализация товаров.

Как следует из представленных доказательств, истец реализует исключительное право на товарный знак путем предоставления предпринимателям права его использования на условиях неисключительной лицензии по лицензионным договорам от 29.03.2017, от 22.12.2016, заключенным с индивидуальным предпринимателем Архиповым П.С., индивидуальным предпринимателем Гасановой А.А. соответственно. Лицензионные договоры зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждается сведениями реестра товарных знаков в отношении указанного товарного знака.

Из содержания представленных лицензионных договоров усматривается, что ИП Гасановой А.А. предоставлено право использования товарного знака только на территории города Уфы; ИП Архипову П.С. предоставлено право использования товарного знака только для индивидуализации и продвижения магазина, находящегося по адресу: г. Кемерово, проспект Кузнецкий, 18.

Согласно представленным в дело сведениям информационных (поисковых) систем в сети Интернет, по адресу: г. Кемерово, проспект Кузнецкий, 18, расположен магазин "Муравей" хозяйственных товаров и бытовой химии, лакокрасочных материалов, отделочных материалов, краски, строительных смесей, растворов.

В городе Уфе расположен магазин Муравей хозяйственных товаров и бытовой химии.

Из пояснений ответчика следует, что в указанный в иске период им осуществлялась деятельность по продаже отделочных и строительных материалов.

Стоимость реализованной ответчиком продукции в период с 01.08.2013 по 24.05.2018 составила 42 373 347 рублей 77 копеек. В тот же период ответчиком приобретена продукция для ее дальнейшей реализации на сумму 36 032 141 рублей 04 копейки.

В обоснование данного довода ответчиком представлена договорная, товарная, учетная документация, из которой видно, что все продажи осуществлены ответчиком в отношении товаров различных производителей, приобретенных у других лиц.

Согласно представленным в дело книгам продаж ООО "Муравей" (используемое в настоящее время наименование - ООО "АБ Декор"), ежеквартальная выручка от продажи товаров не превышала 3 000 000 рублей.

Данные книг покупок и книг продаж подтверждены документально, представленными ответчиком счетами-фактурами, товарными и транспортными накладными.

Согласно представленным ответчиком товарным накладным, счетам-фактурам, платежным поручениям, к реализуемым ответчиком товарам относятся дверные коробки, наличники, замки, клеевые смеси, грунтовки, керамогранит, смеси штукатурные, шпаклевки, профили потолочные, стяжки для пола, саморезы, уголки, гипсокартон, иные отделочные материалы.

Суд первой инстанции, проанализировав назначение, целевую аудиторию, выполняемые соответствующими товарами функции, обоснованно пришел к выводу, что предлагаемые ответчиком к продаже товары и работы являются однородными по отношению к товарам и работам, для обозначения которых истцом используется товарный знак по свидетельству N 543558.

Указанный выше товарный знак представляет собой словесное обозначение "МУРАВЕЙ" выполненное заглавными буквами русского алфавита контрастного (черного) цвета на светлом (белом) фоне.

В пункте 32 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, определено, что к словесным обозначениям относятся слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания.

Согласно пункту 7.1.1 Руководства, утвержденного приказом Роспатента от 24.07.2018 N 128, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Иными словами, сравниваемые обозначения признаются тождественными, если они полностью совпадают.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Иными словами, сходными признаются обозначения, производящие в целом сходное впечатление, несмотря на некоторые отличия составляющих их элементов.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 122 от 03.12.2007 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 3691/06 от 18.06.2006, для признания сходства обозначений уже достаточно самой опасности, а не реального смешения обозначений в глазах потребителя.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что на сайте ответчика в сети Интернет, в том числе в доменном имени, и в фирменном наименовании ответчика используется обозначение "муравей", сходное до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству N 543558, принадлежащим истцу, в том числе по графическому, семантическому, фонетическому критериям.

Суд первой инстанции, установив, что исключительное право на товарный знак N 543558 принадлежит истцу, а совершение ответчиком действий, нарушающих исключительное право истца на указанное средство индивидуализации, подтверждается материалами дела, законно и обоснованно пришел к выводу о том, что требования истца о признании незаконным использования ответчиком товарного знака и взыскании компенсации являются правомерными.

Апелляционный суд не усматривает оснований для изменения оспариваемого решения и удовлетворения исковых требований в полном объеме в связи со следующим.

Статьей 1252 ГК РФ установлены способы защиты прав на средства индивидуализации, к которым, в частности, отнесено предъявление требований о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Истцом заявлено требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав товарный знак в сумме 600 000 рублей.

В обоснование размера компенсации истец ссылается на реализацию ответчиком товаров за три года на сумму более 28 000 000 рублей, определяя в указанной сумме доходы ответчика от осуществления деятельности по реализации товаров.

Истец настаивал в судеб первой инстанции на взыскании компенсации, вид которой выбран им в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ и определен как двукратный размер выручки ответчика за период с 2015 по 2017 годы.

Размер компенсации истцом обоснован ссылками на представленные им распечатки сведений о бухгалтерской отчетности ООО "АБ Декор", в которых указан размер выручки этого лица на конец 2015 года в сумме 9 087 тысяч рублей, на конец 2016 года - в сумме 9 285 тысяч рублей, на конец 2017 года - 6 750 тысяч рублей. Общий размер выручки ответчика, исходя из представленных истцом сведений, составил за указанный период 25 122 000 рублей.

Указанные сведения не противоречат данным книг продаж и реестров реализаций и поступлений товарно-материальных ценностей, представленных ответчиком.

Представленные истцом сведения ответчиком не опровергнуты представлением бухгалтерской или налоговой отчетности либо иной документации, содержащей сведения об объемах реализации товаров, данных бухгалтерского или налогового учета.

Согласно положениям пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, выбирая взыскание компенсации вместо возмещения убытков, правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Вместе с этим, как правильно указал суд первой инстанции, данное законоположение во взаимосвязи с положениями статьи 65 АПК РФ не может быть истолковано как освобождающее истца от доказывания факта причинения ему убытков и допускающее произвольный выбор истцом вида компенсации.

Согласно разъяснениям пункта 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 23.04.2019 N 10), заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц. При несоблюдении указанных требований суд вправе вынести определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения (статья 136 ГПК РФ, статья 128 АПК РФ).

По смыслу норм пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, выбор вида компенсации обусловлен обстоятельствами нарушения ответчиком исключительного права на товарный знак.

Так, подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ установлено право правообладателя вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации в следующем размере: - в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, - в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В силу пункта 4 статьи 1252 ГК РФ контрафактными считаются материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение таких носителей, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство.

Исходя из вышеуказанных норм закона и разъяснений пункта 61 Постановления от 23.04.2019 N 10, размер компенсации может быть определен правообладателем как двукратная стоимость контрафактного товара, маркированного товарным знаком или сходным с ним обозначением, либо как двукратная стоимость использования соответствующего товарного знака.

При рассмотрении дела судом не установлено ни одного случая продажи ответчиком товара, маркированного обозначением "муравей", то есть товара, на котором размещено такое обозначение.

Из материалов дела видно, что истцом не представлено ни одного доказательства, содержащего сведения о продаже ответчиком таких товаров.

Более того, представленной в дело документацией, в том числе представленными истцом распечатками страниц интернет сайта ответчика, подтверждается продажа ответчиком как продавцом (интернет-магазин) товаров других производителей, маркированных обозначениями, содержащими сведения о производителях соответствующих товаров. Во всех случаях такие обозначения существенно отличаются от обозначения "муравей".

В рассматриваемом случае товарный знак зарегистрирован для индивидуализации услуг 42 класса МКТУ, в который, в основном, включаются услуги, предоставляемые физическими лицами индивидуально или коллективно, в отношении теоретических и практических аспектов сложных областей деятельности, предоставляемые специалистами в областях химии, физики, техники, программирования, согласно перечню классов услуг и общим замечаниям Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков МКТУ-11.

В то же время истец заявляет о взыскании компенсации, исходя из двукратной стоимости товаров, проданных ответчиком, а не услуг по реализации товаров.

Как правильно указал суд первой инстанции, продажа товара (реализация товара) и оказание услуг по реализации товара не являются тождественными и имеют различный объект и направленность.

К реализации услуг по продаже (реализации) товаров могли быть отнесены действия какого-либо субъекта, направленные на оказание другим лицам услуг, связанных с продажей каких-либо товаров, организация деятельности, связанной с оказанием другим лицам услуг по реализации товаров.

В данном случае такая деятельность ответчика из материалов дела не усматривается. Совершение ответчиком действий по оказанию услуг по реализации товаров, предложение к продаже таких услуг, рекламирование оказания услуг по реализации товаров из материалов дела не следует.

Более того, истец и не заявил об осуществлении ответчиком такой деятельности, настаивая на определении размера компенсации в размере двукратной стоимости всех товаров, проданных ответчиком за три года.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что такой расчет размера компенсации не соответствует положениям подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Нормами пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, помимо компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, предусмотрено также право правообладателя требовать от нарушителя компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Указанный вид компенсации предполагает, что размер компенсации составляет двукратную цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака. Определенный таким образом размер является по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ одновременно и минимальным, и максимальным размером компенсации, предусмотренным законом по правилам указанной нормы.

Из материалов дела следует, что определениями от 24.04.2019, 22.05.2019, 17.06.2019, 15.07.2019 судом первой инстанции предлагалось истцу уточнить исковые требования с учетом цели регистрации обозначения "муравей" в качестве товарного знака, предназначенного для реализации услуг, представить расчет размера компенсации. Истец, вопреки указанным определениям, настаивал на выбранном им виде компенсации как двукратной стоимости товаров, реализованных ответчиком, на что явно указал в письменных пояснениях, поступивших в арбитражный суд в электронном виде 23.04.2019, 10.07.2019, 25.07.2019, 30.07.2019.

Несмотря на указанные выше определения арбитражного суда, истцом не представлены сведения о стоимости использования исключительного права на товарный знак N 543558. Равным образом не представлены доказательства стоимости использования такого права, которые, по мнению истца, отражают действительную стоимость использования товарного знака в период, указанный им в исковом заявлении.

Также установлено, что суд первой инстанции определением от 15.07.2019 предлагал сторонам обсудить проведение по делу судебной экспертизы с целью установления стоимости использования товарного знака N 543558.

Вместе с тем, согласие на проведение такой экспертизы сторонами суду не представлено.

При этом, истец возражал против проведения по делу судебной экспертизы с целью определения стоимости использования товарного знака, аргументируя возражения неотносимостью доказательств стоимости использования товарного знака с учетом выбранного истцом вида компенсации, отказался представлять доказательства стоимости использования товарного знака, поскольку они, по мнению истца, не имеют значения для дела.

Материалами дела также установлено, что истец возражает и против применения при рассмотрении его исковых требований компенсации, определенной как двукратная стоимость использования исключительного права на товарный знак, настаивая на выборе им вида компенсации, исходя из двукратной стоимости реализованных ответчиком товаров.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, в том числе в определении от 21.05.2015 N 1119-О, что в силу присущего гражданскому судопроизводству принципа диспозитивности только истец определяет, защищать ему или нет свое нарушенное или оспариваемое право (часть 1 статьи 4 АПК Российской Федерации), какое исковое требование и в связи с чем предъявлять в суд (пункты 4 и 5 части 2 статьи 125 АПК Российской Федерации), к кому предъявлять иск (пункт 3 части 2 статьи 125 АПК Российской Федерации) и в каком объеме требовать от суда защиты (часть 5 статьи 170 АПК Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 35 Обзора судебной практики от 23.09.2015, при определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем.

В пункте 59 Постановления от 23.04.2019 N 10 изложены разъяснения, согласно которым при заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

В письменных пояснения по делу истцом явно выражена направленность исковых требований на взыскание компенсации указанного им вида и исходя из представленного истцом расчета двукратного размера стоимости товаров, реализованных ответчиком. Подобное процессуальное поведение истца исключает возможность рассмотрения судом требований с применением иного способа расчета размера компенсации, в том числе предусмотренного подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ из двукратной стоимости использования исключительного права на товарный знак.

Поскольку в рассматриваемом случае не установлено ни одного факта продажи ответчиком товара, на котором размещен товарный знак, представленный истцом расчет размера компенсации не подтвержден представленными суду доказательствами, суд первой инстанции правомерно сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения искового требования о взыскании компенсации.

Апелляционный суд считает, что нарушения статей 110, 112 АПК РФ судом первой инстанции не допущено.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции нарушены номы материального права, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания компенсации.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-6211/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев