Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2019 г. N 04АП-5293/19

г. Чита

16 октября 2019 г.

Дело N А19-1044/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козинцевой М.А.,

при участии в судебном заседании представителей индивидуального предпринимателя Петрова Игоря Владимировича Жукова А.Ю. (доверенность от 18.01.2019), Администрации города Иркутска Андреевой Е.О. (доверенность от 09.01.2019), Григорьева В.О. (доверенность от 25.12.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Петрова Игоря Владимировича на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 августа 2019 года по делу N А19-1044/2019,

установил:

Индивидуальный предприниматель Петров Игорь Владимирович (ОГРНИП 312385019100083, ИНН 380802462400, далее - ИП Петров И.В., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области к администрации города Иркутска (ОГРН 1053808211610, ИНН 3808131271, далее - администрация, заинтересованное лицо) с требованием признании о недействительным решения от 21.12.2018 N 410-74-1331/8 об отказе в продлении разрешения на строительство.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 августа 2019 года по делу N А19-1044/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт считает при рассмотрении заявления застройщика о продлении срока действия разрешения на строительство орган местного самоуправления должен проверить факт того, что строительство начато, и обязан отказать в продлении срока действия разрешения на строительство только в том случае, если ко дню истечения срока действия разрешения на строительство, строительство объекта не будет начато. В рассматриваемом случае факт строительства был установлен в рамках рассмотрения Арбитражным судом Иркутской области дела N А19-9642/2016.

Кроме того апеллянт полагает, что суд первой инстанции в нарушение положений действующего законодательства, рассматривая заявленные требования, не дал надлежащей правовой оценки доказательствам, которыми ИП Петров И. В. подтвердил факт начала работ по строительству объекта после продления разрешения на строительство.

Администрация в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилась.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 05.09.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, заявителю выдано разрешение на строительство от 22.06.2015 N 38-ru38303000-104-2015 по объекту "Гостиница по адресу: г. Иркутск, Кировский район, ул. Горького 38" со сроком действия до 22.06.2016, продленным до 31.12.2018.

Решением администрации от 21.12.2018 N 410-74-1331/8, принятым по результатам рассмотрения заявления ИП Петрова И.В. от 03.12.2018 (вхд. N 408-51-760/8) о продлении срока действия указанного разрешения, заявителю отказано во внесении изменений в разрешение на строительство путем продления срока его действия на основании пункта 7 части 21.15 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Указанное решение, по мнению заявителя, является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем заявитель обратился в суд с требованием.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

На основании пункта 7 части 21.15 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) основанием для отказа во внесении изменений в разрешение на строительство является наличие у уполномоченных на выдачу разрешений на строительство федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" или Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" информации о выявленном в рамках государственного строительного надзора, государственного земельного надзора или муниципального земельного контроля факте отсутствия начатых работ по строительству, реконструкции на день подачи заявления о внесении изменений в разрешение на строительство в связи с продлением срока действия такого разрешения или информации органа государственного строительного надзора об отсутствии извещения о начале данных работ, если направление такого извещения является обязательным в соответствии с требованиями части 5 статьи 52 настоящего Кодекса, в случае, если внесение изменений в разрешение на строительство связано с продлением срока действия разрешения на строительство.

Поскольку внесение изменение в разрешение на строительство в части продления срока связывается законодателем с фактом работ по строительству объекта, на который выдано разрешение, в предмет доказывания по настоящему делу входит факт производства/не производства строительных работ по строительству объекта, на разрешение на строительство которого, рассматривался вопрос о продлении срока действия.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при рассмотрении заявления ИП Петрова И.В. администрацией 03.12.2018 произведен осмотр земельного участка с кадастровым номером 38:36:000034:1891, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Горького, 38, о чем составлен акт осмотра N 971 от указанной даты (т.2 л.д.24), произведена фотофиксация (т.2 л.д.26-27).

Факта ведения строительных работ осмотром не установлено, наличия объектов недвижимости, констатировано, что земельный участок находиться в состоянии, существовавшем при осмотре, произведенном при разрешении вопроса о предыдущем продлении разрешения на строительство (акт осмотра N 960, фототаблица к нему, т.2 л.д.28-30).

В связи с чем, факт отсутствия начатых работ по строительству явился основанием принятия оспариваемого решения.

Заявитель полагает, что факт производства работ по спорному разрешению на строительство установлен судом в решении от 18.06.2016 по делу N А19-9462/2016 и является преюдициальным обстоятельством при рассмотрении настоящего дела.

Также заявитель сослался на наличие объективных обстоятельств, препятствующих производству работ в объемах, предусмотренных проектом организации строительства.

При этом предприниматель утверждает о том, что им производились работы на земельном участке с кадастровым номером 38:36:000034:1891.

Суд полагает недоказанным факт производства работ по разрешению на строительство N 38-ru38303000-104-2015 по объекту "Гостиница по адресу: г. Иркутск, Кировский район, ул. Горького 38".

Частью 2 статьи 69 АПК РФ установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из вступившего в законную силу решения от 18.06.2016 по делу N А19-9462/2016, вывод суда о производстве работ сделан на основании доказательств - фототаблиц к акту осмотра, составленных по состоянию на 04.07.2016, в связи с чем, суд пришел к выводу о наличии работ по установке бурозаливных свай для шпунтовой стенки.

Вместе с тем, как следует из положений пункта 7 части 21.15 статьи 51 ГрК РФ, основанием отказа служит факт отсутствия начатых работ по строительству на день подачи заявления.

При таких обстоятельствах, поскольку в настоящем деле заявление предпринимателя датировано 03.12.2018, факты (обстоятельства) каких-либо работ произведенных по состоянию на 04.07.2016 не имеют значения для предмета доказывания по настоящему делу.

В связи с чем, суд не усматривает оснований для применения положений части 2 статьи 69 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела.

Приведенная заявителем апелляционной жалобы судебная практика (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.01.2017 г. по делу N А51-43 86/2016) не может быть учтена при рассмотрении данного дела, так как сформировалась в период действия части 20 статьи 51 ГрК РФ, которая была отменена Федеральным законом от 03.08.2018 N 342-ФЗ, согласно которой в продлении срока действия разрешения на строительство должно быть отказано в случае, если строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства не начаты до истечения срока подачи такого заявления.

Таким образом, заявителем жалобы неверно толкуется и применяется норма права, изложенная в части 21.15 статьи 51 ГрК РФ.

Исследовав представленные заявителем документы в качестве доказательств производства работ на момент обращения с заявлением ИП Петрова И.В. о продлении срока разрешения на строительство, судом не установлено факта начала строительных работ.

Договор генподряда на строительство объекта N 1-МП/18 от 05.05.2018 с ООО "МагиПроф" не является доказательством непосредственного производства строительных работ, а является соглашением двух сторон по обязательствам.

Платежные поручения об оплате ООО "МагиПроф" по указанному договору, так же не могут служить доказательствами производства работ, а являются документами, свидетельствующими о перечислении денежных средств между сторонами договора.

Акты выполненных работ по разработке котлована и на сопутствующие и подготовительные работы формы КС-2 к вышеозначенному договору подряда от 03.10.2018, 06.12.2018, 26.12.2018 (т.4 л.д.109-111) не принимаются судом, поскольку указанные акты не содержат сведений об объемах работ - объемах вынутого грунта в результате разработки котлована.

При этом в письме подрядчика - ООО "МагиПроф" от 28.12.2018 (т.1 л.д.93-94) указано о фиксации выемке грунта в объеме 120 м2, тогда как акты выполненных работ сведений об объемах вынутого грунта не содержат.

Иные виды работ, вошедшие в указанные акты, подрядчик в означенном письме определил как аренду гаражей и площадки, транспортные затраты, работы и материалы, что фактически работами по разработке котлована не является.

Доводы апеллянта как на доказательство ведения строительных работ на претензию ПАО "Ростелеком", согласно которой, при рытье котлована поврежден кабель, отклоняются судом.

Указанный документ содержит лишь фиксацию конкретной ситуации повреждения кабеля и предположение что это совершено подрядчиком заявителя, однако, обоснованность данной претензии не подтверждена.

При этом один факт повреждения кабеля не может служить доказательством строительных работ по возведению объекта недвижимости.

Кроме того, факт осуществления строительных работ опровергается заключением АО "Кадастрсьемка" (т.5 л.д.34-49), основанному на воздушно-лазерном сканировании и цифровой аэрофотосьемке, согласно которому на земельном участке с кадастровым номером 38:36:000034:1891 имелась как в 2016 так и 2017 годах траншея и насыпь грунта.

Довод заявителя жалобы о неподтвержденности указанного вывода суда первой инстанции отклоняется судебной коллегией с учетом принципа эстоппель.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 3 июля 2019 года администрацией города Иркутска в качестве доказательства было представлено заключение АО "Кадастрсьемка" N КС-02-340 от 03.07.2019 г.

Для проверки достоверности заключения АО "Кадастрсьемка" и его исследования протокольным определением суда от 3 июля 2019 года сторонам было предложено представить дополнительные пояснения по делу.

23 июля 2019 года в судебном заседании администрацией города Иркутска были представлены следующие документы: методика выполнения воздушно-лазерного сканирования и цифровой аэрофотосъемки, лицензии на осуществление АО "Кадастрсьемка" геодезической и картографической деятельности, разрешительные документы на проведение работ по воздушно-лазерному сканирования и цифровой аэрофотосъемки, выданные в 2016 и 2017 годах.

При рассмотрении дела заявитель не ставил под сомнение достоверность представленных доказательств - заключения АО "Кадастрсьемка", как и не возражал и против приобщения данных доказательств и документов.

Вместе с тем согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лицо в деле может быть освобождено от доказывания при соблюдений условий, указанных в статье 69 АПК РФ (например, в отношении общеизвестных фактов), а также в случае признания обстоятельств сторонами в деле (статья 70 АПК РФ).

Пассивное поведение стороны в деле, отсутствие возражений с ее стороны в отношении доводов другой стороны, расценивается судом как согласие с ними.

Учитывая вышеизложенное, так как довод о недопустимости доказательства не был заявлен при рассмотрении дела судом первой инстанции, данный довод отклоняется апелляционным судом.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель указывает, что в результате проверки доказательства пришел к выводу, что заключение АО "Кадастрсьемка" не соответствует действительности.

Вместе с тем каких-либо доказательств указанному апеллянт не представил.

Поскольку данный вопрос поднимается заявителем только при обжаловании решения Арбитражного суда Иркутской области, администрация города Иркутска представила в материалы дела в порядке абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ с отзывом на апелляционную жалобу доказательства проведения воздушно-лазерного сканирования и цифровой аэрофотосъемки в 2016 и 2017 годах.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно дал критическую оценку доказательствам заявителя - актам выполненных работ, датированным 2018 годом.

В соответствии с актом осмотра от 06.05.2019 зафиксировано наличие выемки грунта и углубления на земельном участке.

Однако с учетом сведений снимков цифровой аэрофотосьемки и заключения АО "Кадастрсьемка" о наличии такого углубления и в 2016, 2017 годах, суд считает не доказанным факт производства строительных работ именно в спорный период, после продления разрешения на строительство по решению суда по делу N А19-9462/2016.

Заявитель жалобы указывает, что по результатам осмотра присутствующими зафиксировано наличие результата выполненных работ в виде наличия котлована (ямы) определенных размеров. Вместе с тем согласно акту осмотра от 6 мая 2019 года присутствующими при осмотре земельного участка лицами, в том числе представителем службы государственного строительного надзора Иркутской области, было установлено, что выполнена траншея, при этом установить, что эта траншея является частью котлована не представилось возможным.

При этом апеллянтом не принимается во внимание проектная документация по строительству, проект производства работ "Гостиница по ул. Горького, 38 в г. Иркутске" (лист 9, 10), Технологическая карта на земляные работы по разработке котлована под фундамент "Гостиница по ул. Горького, 38 в г. Иркутске" (лист 5, 6, 7), имеющиеся в материалах дела.

Утверждение истца о начале им работ по разработке котлована не подтверждаются доказательствами, предусмотренными проектной документацией на объект "Гостиница по ул. Горького, 38 в г. Иркутске". В частности, не представлены: техническая документация на геодезическую основу для строительства и доказательства выполнения следующих видов работ: 1. разбивка и закрепление на местности контура котлована; 2. нивелирование поверхности площадки в пределах контура котлована; 3. предусмотренные рис. 1 на странице 6 Технологической карты на земляные работы по разработке котлована под фундамент "Гостиница по ул. Горького, 38 в г. Иркутске"; 3. перенос разбивочных осей и высотных отметок на дно котлована; 4. периодическую исполнительную съемку для подсчета объема земляных масс.

Однако при осмотре земельного участка согласно акту от 6 мая 2019 года, указанные виды работы установлены не были, заявителем не представлено технической и иной документации, подтверждающей выполнение требуемых работ.

Имеющаяся на земельном участке траншея не может быть признана судом строительством, исходя из правового смысла определения строительства, данного в пункте 13 статьи l ГрК РФ.

На основании изложенного, суд не усматривает незаконности оспариваемого решения, поскольку не имеется факта наличия каких-либо иных строительных работ, кроме установленных по делу N А19-9462/2016 на дату обращения с заявлением о продлении разрешения на строительство.

При этом судом не принимаются доводы заявителя о наличии объективных обстоятельств, препятствующих производству строительных работ как то: устранение аварии, пикеты жителей ближайших домов, установление на въезде на земельный участок вагончика, по следующим мотивам.

Согласно части 7 статьи 201 АПК РФ решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Следовательно, у заявителя имелись законные основания приступить к осуществлению строительных работ с момента принятия решения по делу N А19-9462/2016, то есть с 18.06.2016 и производить их до 31.12.2018, то есть в срок более двух лет.

Представленные заявителем сведения об обстоятельствах проведения ремонтных аварийных работ, отсутствии доступа к строительной площадке в результате установки вагончика, пикетов граждан, по своей длительности составляют от нескольких дней до нескольких недель, в связи с чем, не могут быть расценены судом как объективные причины неосуществления строительных работ в срок, составляющий годы.

Относительно работ по подготовке Проекта производства работ с 16.05.2017 года по 20.05.2018 года, судебная коллегия отмечает, что заказчиком работ являлся сам ИП Петров И.В., который по своему усмотрению устанавливал срок по таким работам в период равный году, при том осознавая, что разрешение было продлено на год и 7 месяцев.

Кроме того, проектная документация на объект имелась у заявителя с 2015 года, так как первоначальное разрешение на строительство было выдано 22.06.205 года. Как указывает заявитель только в мае 2017 года для возможности производства дальнейших работ ИП Петров И.В. вынужден был разработать откорректированный "Проект производства работ ниже отм.0.000", при том, что отказ администрации в согласовании планируемого места въезда на площадку строительной техники был получен в 11.11 2015.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Между тем, являясь заинтересованной стороной в строительстве спорного объекта и действуя разумно, ИП Петров И.В. мог дорабатывать проектную документацию и начать строительство объекта после вступления в силу решения Арбитражного суда по делу N А19-9642/2016.

С учетом принципов обеспечения устойчивого развития территорий на основу территориального планирования и градостроительного зонирования, а также сбалансированного учета экологических, экономических, социальных и иных факторов при осуществлении градостроительной деятельности, срок строительства не может продлеваться неограниченное количество раз в отсутствие объективных обстоятельств, препятствовавших его осуществлению в установленные сроки.

Реализация права на получение разрешения на строительство (на продление срока его действия) предусматривает добросовестность застройщика и разумность его действий.

Также судом отклоняется довод заявителя о том, что в случае не продления разрешения на строительства возникает правовая неопределённость по поводу судьбы объекта строительства.

В силу статьи 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном статьей 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними".

На основании разъяснений, данных в пункте 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда.

Таким образом, для решения вопроса о судьбе результатов строительных работ необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости.

Таких обстоятельств судом не установлено.

При этом факт не продления разрешения на строительства не влияет на объем прав заявителя по отношению к результатам произведенных строительных работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку заявитель не производил строительные работы в период действия разрешения на строительство и не приступил к их производству на момент обращения с заявлением о его продлении, постольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение администрации города Иркутска соответствует Градостроительному кодексу Российской Федерации, следовательно, является законным, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для физических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 150 руб.

Заявителем жалобы по платежному поручению от 20.08.2019 года N 1 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 20.08.2019 года N 1 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 850 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 августа 2019 года по делу N А19-1044/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Петрову Игорю Владимировичу (ОГРНИП 312385019100083, ИНН 380802462400) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 850 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов Е.О. Никифорюк