Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2019 г. N 15АП-16313/19

город Ростов-на-Дону

21 октября 2019 г.

дело N А53-6277/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителя Орешкиной Е.А. по доверенности от 22.02.2019,

от ответчика: представителя Ларцевой О.В. по доверенности от 28.02.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пшеничных Станислава Владимировича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2019 по делу N А53-6277/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "МОДУЛЬ"

к индивидуальному предпринимателю Пшеничных Станиславу Владимировичу

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Палий Ю.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МОДУЛЬ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Пшеничных Станиславу Владимировичу (далее - предприниматель) о взыскании задолженности по оплате основного долга в размере 1 800 680 руб., неустойки за просрочку оплаты товара в размере 354 733,96 руб. за период с 29.11.2018 по 13.06.2019 (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как покупателем своих обязательств по оплате поставленного товара. Несвоевременная оплата поставленного товара дает истцу право на взыскание неустойки за период с 29.11.2018 по 13.06.2019 в сумме 354 733,96 руб., начисленной на основании пункта 7.1 договора по ставке 0,1 %.

Решением суда от 30.07.2019 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 1 800 680 руб. задолженности, 354 733,96 руб. пени, 32 555 руб. возмещения расходов по уплате государственной пошлины, всего 2 187 968,96 руб. Суд также взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 1 222 руб. государственной пошлины.

Суд установил факт заключения сторонами договора поставки, факт поставки товара, а также наличие спора по качеству. Суд установил факт вызова поставщика покупателем на приемку товара по качеству, а также односторонний отказ покупателя от договора. Суд установил также факт вызова покупателем поставщика для отбора проб. Суд установил, что от проведения судебной экспертизы ответчик отказался, представил выводы внесудебной экспертизы, которое судом было оценено критически. Доводы об изготовлении материала не из того материала суд отклонил, учел также пояснения экспертов и свидетеля.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом необоснованно взыскана пеня, поскольку истцом отыскивался штраф. В решении суда неверно отражены обстоятельства дела, судом допущены опечатки и описки. При этом, ответчик не отказывался от проведения экспертизы, фактически при рассмотрении дела им уже была проведена экспертиза, подтверждающая ненадлежащее качество товара. Также судом не учтено, что макет сторонами не был согласован, равно как и не учтено, что полиэтилентерефталат и полиэтилен являются разными материалами.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик подробно описал, в чем именно было выражено неверное отражение судом обстоятельства дела.

В отзыве истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что ответчик не получал отзыв на апелляционную жалобу.

Ходатайство оставлено открытым.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с п. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из указанного следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Тот факт, что ответчик не знаком с отзывом на апелляционную жалобу, не может расценено как основание для отложения судебного разбирательства.

Как следует из почтовой квитанции, истцом был направлен в адрес ответчика отзыв заблаговременно.

Согласно сведениям с сайта "Почта России" с 03.10.2019 корреспонденция ожидает адресата в месте вручения с 02.10.2019.

Более того, при принятии жалобы к производству, суд апелляционной разъяснил сторонам процессуальным права, предусмотренные статей 41 АПК РФ, в том числе право на ознакомление с материалами дела.

В суд апелляционной инстанции отзыв поступил 02.10.2019, в связи с чем ответчик мог с ним ознакомиться.

Однако такой процессуальной возможностью ответчик не воспользовался, что является его риском по смыслу статьи 9 АПК РФ, в связи с чем судом ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства отклонено.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22 декабря 2015 года между ООО "Модуль" (поставщик) и ИП Пшеничных С.В. (покупатель) был заключен договор поставки N 22122015/1, в соответствии с которым ООО "Модуль" обязался передать в собственность ИП Пшеничных С.В. по заказу покупателя товар, согласованный сторонами в спецификациях (п. 2.1 договора поставки).

В соответствии с пунктом 1.1.3 договора стороны согласовали, что товарами являются одноразовые стаканчики из полиэтилена, поставляемые поставщиком в настоящее время или в будущем, в соответствии со Спецификациями к настоящему договору.

Согласно пункту 2.3 договора товар, указанный в спецификациях к настоящему договору поставщик обязуется передать в собственность покупателю. Датой поставки считается дата получения товара покупателем или уполномоченным представителем покупателя на складе грузополучателя. В случае отгрузки товара посредством привлеченной транспортной экспедиционной компании (по поручению покупателя) датой поставки считается дата выписки ТТН данной компанией. С этого момента право собственности и иск случайной гибели товара возлагается на покупателя.

В силу пункта 4.2 договора поставка конкретных партий осуществляется в соответствии с заявками покупателя, направляемых поставщику по факсу, телефону или электронной почте, указанным в настоящем договоре.

В соответствии с пунктом 4.7 договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется в порядке, установленном инструкциями Госарбитража СССР N п-6 и N П-7, если иное не предусмотрено настоящим соглашением.

Согласно пункту 7.1 договора в случае просрочки оплаты покупателем поставленного товара, поставщик имеет право взыскать с покупателя штраф в размере 0,1% от суммы неоплаченного в срок товара за каждый день просрочки платежа.

В силу пункта 8.1 договора поставщик несет перед покупателем гарантийные обязательства по товару, продаваемому в соответствии с настоящим договором.

В соответствии со спецификацией N 4 к договору поставки N 22122015/1 от 22.12.2015 стороны согласовали поставку стаканчиков одноразовых полиэтиленовых L12-92, крышек купольных одноразовых полиэтиленовых LD-92 на общую сумму 1 800 680 рублей.

В пункте 5 спецификации стороны предусмотрено, что оплата 100% производится не позднее 7 календарных дней с момента поставки товара на склад грузополучателя.

Как указал истец, товар на сумму 1 800 680 руб. был поставлен истцом ответчику по товарной накладной N 211 от 21.11.2018, которая подписана со стороны ответчика Харламовым А.В. На товарной накладной имеется печать Пшеничного А.В.

Ответчиком в адрес истца была направлена претензия N 53/11, в которой указано на то, что поставленные стаканчики имеют размытый нечеткий шрифт текста, нанесенного на них, а также логотип (надпись), стаканчики изготовлены из более тонкого материала (пластика). В претензии истец потребовал уменьшения цены товара с 1 180 000 до 708 000 рублей.

В ответе на претензию N 53/11 от 27.11.2018 поставщик указал на необоснованность требований покупателя.

В уведомлении N 54/11 от 27.11.2018 ответчик просил обеспечить явку представителя.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в указанном уведомлении отсутствовали какие-либо выявленные недостатки.

28.11.2018 ответчиком был составлен акт, в соответствии с которым плотность материалов, из которого изготовлены поставленные одноразовые стаканчики из полиэтилена, не соответствуют заявленному ранее поставщиком образцу, на ощупь стаканы более тонкие и мягкие, чем поставленные ранее, и не соответствуют образцу. Шрифт, нанесенный на пластиковый стакан, является размытым, нечетким, некоторые слова размыты, шрифт логотипа размыт, маркировка товара нанесена нечетко. Представитель истца на акте указал, что с выводами не согласен, товар поставлен в соответствии с ГОСТ, условия договора выполнены.

В ответ на претензию истец направил письмо, в котором указал, что указанные в претензии обстоятельства не соответствуют действительности, поскольку поставленный товар полностью отвечает требованиям ГОСТ и договора, что подтверждается декларацией о соответствии от 02.11.2018 и протоколом испытаний N 15114 от 02.11.2018. Надписи являются читаемыми и не виляют на потребительские свойства товара.

В претензии от 12.12.2018 истец потребовал произвести оплату поставленного товара и пени.

В письме от 27.12.2018 ответчик указал, что при визуальном осмотре Пшеничным СВ. было обнаружено, что нанесенный текст на поставленные одноразовые стаканчики имеет нечеткий размытый шрифт текста, а также нечёткий, размытый логотип (надпись), сами же одноразовые стаканчики изготовлены из более тонкого материала (пластика), по сравнению с представленным поставщиком покупателю ранее образцом товара, предложил урегулировать спор путем возврата товара с выявленными при визуальном осмотре недостатками, заявил отказ от исполнения договора поставки N 22122015/1 от 22.12.2015 г. в части некачественного товара и просим осуществить перерасчет с учетом возврата одноразовых стаканчиков в количестве 116 000 (сто шестнадцать тысяч) шт. и крышек купольных одноразовых полиэтиленовых в количестве 116000 (сто шестнадцать тысяч) шт. поставленных на основании спецификации N 4 от 16.08.2018 г.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском.

В письме от 11.01.2019 ответчик заявил отказ от исполнения договора.

В телеграмме от 12.03.2019 ответчик после принятия иска к производству вызвал уполномоченного представителя ООО "Модуль" для составления акта отбора проб стаканчиков одноразовых полиэтиленовых L-12-92, поставленных пот товарной накладной N 211 от 21.11.2018 согласно спецификации от 16.08.201 в рамках договора поставки N 22122015/1 от 22.12.2015, представитель ООО "Модуль" должен явиться 18.03.2019 в 11 час. по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орская, д. 3. Отбор стаканчиков будет производиться для лабораторных испытаний.

В претензии от 30.04.2019 предприниматель просил продавца уплатить неустойку, забрать товар, принятый на ответственное хранение, а также возместить услуги по ответственному хранению.

В уведомлении N 01/19 от 30.04.2019 предприниматель уведомил общество об отказе принять просроченную поставку товаров.

В уведомлении N 06 от 17.05.2019 предприниматель сообщил обществу о необходимости вывезти товар, принятый покупателем на ответственное хранение.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу части 5 ст. 454 ГК РФ поставка товаров относится к отдельным видам договора купли-продажи.

Согласно ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Частью 1 ст. 470 ГК РФ установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требования, предусмотренным ст. 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (п. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 2 ст. 475 ГК РФ установлено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: - отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; - потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (п. 1 ст. 476 ГК РФ).

Ответчик указал, что товар является некачественным, поскольку нанесенный текст на поставленные одноразовые стаканчики имеет нечеткий размытый шрифт, а также нечеткий, размытый логотип (надпись).

В обоснование ненадлежащего качества надписей ответчик представил в материалы дела акт экспертизы N 0489900149, проведенной вне рамок дела в одностороннем порядке по заявлению ответчика, составленный экспертами Торгово-промышленной палатой Рощенко А.В. и Славгородским Е.В.

Судом первой инстанции установлено, что эксперты в акте экспертизы указали, что ими было проведено исследование нанесенных надписей и логотипа. При исследовании было произведено сравнение отобранных стаканчиков с предоставленным макетом. Исследование образцов производилось визуально и с применением фотоаппарата. В результате проведенного сравнения экспертами было установлено, что в сравнении с макетом и образцом линии обрамления букв надписи "следите за нами в Instagram и вконтакте" на исследуемых стаканчиках нечеткие, имеется "растискивание", также имеются наложения краев смежных букв друг на друга. Вследствие наличия данных дефектов надпись "следите за нами в Instagram и вконтакте" визуально определяется размытой и нечеткой.

Данный акт экспертизы правомерно оценен судом критически ввиду следующего.

Так, эксперты не указали какими нормативно-правовыми актами установлены требования к надписям на посуде, не указали причин, по которым считают выявленные отклонения недопустимыми и превышающими нормы отклонения, отсутствует анализ, из которого ими сделан вывод о том, почему данные отклонения являются дефектами, а не допустимыми особенностями печатной машины.

Фактически акт экспертизы отражает необоснованное мнение экспертов о том, что выявленные расхождения в надписях являются недостатками.

Из экспертизы не следует, что эксперты в принципе применили какие-либо специальные познания или технику для установления наличия дефектов в надписях, которые не могли быть сделаны лицом, не обладающим специальными познаниями.

Ответчик помимо акта экспертизы не представил каких-либо иных доказательств того, что выявленные им характеристики надписи на стаканчиках являются дефектами, не позволяющими использовать стаканчики по назначению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отличия между печатью на бумажном и ином носителе могут отличаться в силу их физических свойств, что является нормой. Однако, недостатками могут быть признаны судом в случае превышения допустимых погрешностей или наличия таких расхождений, которые препятствуют использованию по прямому назначению.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства некачественности надписей на спорных стаканчиках акт экспертизы N 0489900149.

Также ответчик в обоснование своих доводов ссылается на то обстоятельство, что товар был поставлен не того материала, который предусмотрен договором.

Аналогичные доводы приводятся и в апелляционной жалобе.

Так, эксперты Торгово-промышленной палатой Рощенко А.В. и Славгородский Е.В. в акте экспертизы N 0489900149 указали, что согласно спецификации N 4 от 16.08.2018 материалом, из которого должна быть сделана поставляемая продукция, является полиэтилен, при изучении маркировки поставленных стаканов установлено, что они изготовлены из полиэтилентерефталата.

Суд в указанной части акт экспертизы обоснованно оценил критически, поскольку экспертами, по сути, сделан правовой вывод о том, какой предмет договора согласован сторонами.

Вместе с тем, суд не может принимать заключения экспертов по правовым вопросам.

При этом, определение маркировки на товаре не требует специальных познаний, поскольку такая маркировка указана в ГОСТ и может быть определена лицом, не обладающим специальными познаниями.

Оценив представленные в совокупности в материалы дела доказательства, суд не нашел подтверждения доводов ответчика о том, что ему был поставлен товар иной, нежели чем согласован сторонами.

Действительно в договоре и в спецификациях было указано, что предметом договора является стаканчики одноразовые из полиэтилена.

Истец указал, что он рассматривает полиэтилентерефталат как разновидность полиэтиленов, в связи с чем именно так был определен предмет договора.

Как указали эксперты в акте экспертизы N 0489900149 пластиковая посуда изготавливается из различных материалов, обычно непосредственно на изделие наносится международный знак, обозначающий примененный материал: полиэтилентерефталат (РЕТ), полиэтилен низкого давления (РЕ-НD), полиэтилен высокого давления (PE-LD). Требования, предъявляемые к данным материалам содержатся в различных ГОСТ.

Вместе с тем, ссылка на конкретный ГОСТ в договоре отсутствует.

Такая формулировка позволила суду сделать правомерный вывод о том, что материал, из которого подлежали изготовлению стаканы, в договоре и спецификации прямо не согласован.

Так, в частности, если ответчику требовались стаканчики из полиэтилена, то он не указал в договоре, из какого именно полиэтилена должны быть выполнены стаканчики - полиэтилен низкого или высокого давления, которые регулируются различными ГОСТ.

Кроме того, как видно из материалов дела, ответчику истцом предоставлялись образцы стаканчиков.

Так, в материалы дела представлен акт N 1 от 28.января 2015 года к договору поставки, согласно которому ответчику был передан образец товара.

В акте ответчик подтвердил, что образец товара полностью соответствует предмету договору поставки по внешнему виду, нанесенному изображению и техническим характеристикам.

Из акта экспертизы N 0489900149 следует, что ответчиком на экспертизу качества стаканов были представлены образцы, которые в процессе проведения экспертизы были уничтожены.

Вместе с тем, в судебном заседании были допрошены эксперты Рощенко А.В. и Славгородский Е.В., которые указали, что на образцах также имелась маркировка PET, которая соответствовала материалу полиэтилентерефталату.

Также, истец пояснил, что им были изготовлены стаканчики на основании согласованного сторонами макета.

Из текста акта экспертизы N 0489900149 видно, что ответчиком также на экспертизу был представлен такой макет для целей сравнения его с поставленными стаканчиками. Именно данный макет, который существовал в единичном экземпляре, и был уничтожен. Остальные образцы, согласно пояснениям сторон, были образцами из партии изготовленного товара. Указанное подтверждает вывод суда первой инстанции об утрате возможности проверки доводов по изготовлению образца из иного материала, нежели спорная партия товара.

В правом верхнем углу макета имеется надпись "92-12 oz PET Cold Cup". Указанная маркировка также соответствует материалу полиэтилентерефталат.

Ссылка апеллянта на то, что судом были нарушены правила о языке, отклоняется апелляционным судом, поскольку отображение и воспроизведение надписи в судебном акте не является таковым.

Истец указал, что данный макет был согласован в электронной переписке с Блок И.А., которой переписка велась с почтового ящика blok_reclama@mail.ru (Alexandra_Blok).

Пунктом 4.2 договора поставки предусмотрено, что поставка конкретных партий товара осуществляется в соответствии с заявками покупателя, направляемых поставщику по факсу, телефону или электронной почте, указанным в настоящем договоре.

Таким образом, сторонами согласована возможность использования электронной почты в согласовании поставок.

В материалы дела представлена нотариально заверенная переписка и Блок И.А.

Допрошенная в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля Блок А.И. подтвердила тот факт, что переписка с истцом с указанного электронного почтового ящика осуществлялась ею.

Из переписки видно, что между Блок А.И. и поставщиком велась переписка с 2015 по вопросу поставки стаканчиков, при этом из текста писем видно, что согласовывалась поставка именно "ПЭТ" стаканчиков.

Также, из переписки видно, что Блок А.И согласовывался макет стаканчиков именно в том виде, в котором ответчик представил его на экспертизу.

Ответчик в обоснование своих доводов указал на отсутствие у Блок А.И. полномочий действовать от имени индивидуального предпринимателя Пшеничного С.В. ввиду того, что она не состоит с ним в трудовых отношениях.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, отсутствие трудовых правоотношений не означает, что Блок А.И. не имела права согласовывать макет и подавать заявки от имени индивидуального предпринимателя Пшеничного С.В.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

До одобрения сделки представляемым другая сторона путем заявления совершившему сделку лицу или представляемому вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, за исключением случаев, если при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении.

В данном случае, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что полномочия Блок А.В. согласовывать макеты явствовали из обстановки.

Более того, судом первой инстанции учтены сложившиеся между сторонами правоотношения.

Так, из материалов дела видно, что спорная спецификация является четвертой, данной поставке предшествовали поставки по спецификациям N 1, 2 и 3, в которых также указывался предмет договора как полиэтиленовые стаканчики.

При этом, из электронной переписки следует, что макеты стаканчиков и надписи на них согласовывались именно Блок А.И.

Учитывая, что стаканчики, макеты по которым согласовывались Блок А.И., принимались ответчиком впоследствии без замечаний, у истца имелись основания считать, что указанное лицо уполномочено действовать от имени ответчика при согласовании поставок по спорному договору.

Более того, суд отметил, что и поставку по спорной спецификации ответчик принял без замечаний по макету, напротив, заявив истцу о том, что стаканчики не соответствуют макету в части надписей, а не указания материала.

Также, ответчик, отрицая наличие полномочий у Блок А.И. на согласование поставок, тем не менее, не указал, каким иным образом через каких уполномоченных лиц согласовывались поставки.

Блок А.И., отрицая факт наличия трудовых правоотношений, подтвердив, что переписка велась от ее имели, тем нее менее, также отказалась давать показания относительно оснований ведения такой переписки. Не указала, от кого она действовала и в чьих интересах.

В совокупности указанные обстоятельства действительно свидетельствует не только о том, что полномочия Блок А.И. явствовали из обстановки, но и том, что ответчик впоследствии одобрил ее действия.

Принимая во внимание, что на образце и макете, представленных самим ответчиком на экспертизу, имелась маркировка PET, ответчик в акте подтвердил, что материал, из которого сделан образец, соответствует предмету поставки, иных макетов и образцов ответчиком в материалы дела представлено не было, следует признать, что поставленный товар соответствовал согласованной воле сторон.

Также, суд обоснованно отметил, что во всех предыдущих спецификациях и товарных накладных предмет поставки был поименован как одноразовые полиэтиленовые стаканчики, в то время как поставлялся товар из полиэтилентерефталата, доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом, товар по предыдущим поставкам был принят ответчиком без замечаний.

Таким образом, учитывая, что претензий по качеству по предыдущим поставкам не было, у истца не было оснований полагать, что товар по спорной спецификации должен был быть поставлен из иного материала.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на акт экспертизы ТПП РО N 0417/13 от 11.06.2019, составленный экспертом Ясковцом А.А., которым установлен факт ненадлежащего качества товара.

Однако указанное доказательство не может быть признано апелляционным судом относимым, поскольку к указанному акту экспертизы не приложен акт отбора проб, в связи с чем достоверно установить, на основании какой продукции проводилось исследование не представляется возможным.

Таким образом, довод ответчика о несоответствии материала судом правомерно отклонен.

Ответчик также ссылался на то обстоятельство, что стаканчики по плотности отличались от образца.

Вместе с тем, данные доводы также не нашли своего отражения в материалах дела.

В соответствии с актом экспертизы N 0489900149, составленным экспертами Торгово-промышленной палатой Рощенко А.В. и Славгородским Е.В. по результатам испытаний, которые приведены в протоколе испытаний N 4231 от 02.04.2019 установлено, что испытанные образцы продукции не имеют отклонений от требований ГОСТ Р 50962-96 по показателям: стойкость к горячей воде, химическая стойкость; стойкость к загрязнению; запах водной вытяжки; привкусной водной вытяжки, изменение цвета и прозрачности водной вытяжки, миграция вредных веществ в модельные среды (офрмальдегида).

Ссылка апеллянта на то, что ответчик не отказывался от проведения экспертизы, фактически при рассмотрении дела им уже была проведена экспертиза, подтверждающая ненадлежащее качество товара, не принимается апелляционным судом.

Бремя доказывания ненадлежащего качества товара лежит на ответчике, как на лице, который принял товар без замечаний.

Учитывая наличие между сторонами спора по качеству, единственным возможным способом установление факта поставки ненадлежащего качества товара являлось проведение судебной экспертизы, однако апеллянт провел внесудебную экспертизу, исключившую возможность проведения в последующем экспертизы судебной, что не может быть квалифицировано судом как добросовестное поведение стороны спора,

Более того, судом апелляционной инстанции учтено следующее.

В соответствии с пунктом 4.7 договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется в порядке, установленном инструкциями Госарбитража СССР N П-6 и N П-7, если иное не предусмотрено настоящим соглашением.

В соответствии с п. 2 ст. 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно п.п. 25, 26 Инструкции П-7, лица, осуществляющие приемку продукции по качеству и комплектности, обязаны строго соблюдать правила приемки продукции и удостоверять своей подписью те факты, которые были установлены с их участием. Во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, основными и особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. Отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями соответствующих нормативных актов. Отобранные образцы (пробы) опечатываются либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе.

Как следует из материалов дела, впервые предпринимателем указано на ненадлежащее качество товара спустя 6 дней - 27.11.2018.

Таким образом, покупатель не осуществил проверку качества товара при его приемке.

Кроме того, даже если бы недостатки являлись скрытыми (что уже вызывает сомнение, ввиду их явности), ответчиком нарушено правило актирования таковых.

В соответствии с пунктом 8 инструкции П-7 торговые организации имеют право независимо от проверки качества товаров, произведенной ими в сроки, указанные в п. 6 настоящей Инструкции, актировать производственные недостатки, если такие недостатки будут обнаружены при подготовке товаров к розничной продаже или при розничной продаже в течение четырех месяцев после получения товаров.

В соответствии пунктом 9 указанной инструкции акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами. Когда скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, производимой последовательно двумя или несколькими предприятиями, акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее четырех месяцев со дня получения продукции предприятием, обнаружившим недостатки, акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока.Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда.

Указанным пунктом также установлено, что скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

В уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано: наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции (пункт 17 Инструкции N П-7).

В нарушение указанных положений, уведомление о вызове представителя общества N 54/11 от 27.11.2018 не содержит выявленные предпринимателем недостатки.

Указанное само по себе достаточно для вывода о недоказанности ответчиком факт ненадлежащего качества поставленного товара.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Поскольку ответчиком факт поставки товара ненадлежащего качества не доказан, постольку на ответчике лежит обязанность по оплате поставленного товара.

В отсутствие доказательств оплаты, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в части суммы основного долга.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты товара в размере 354 733,96 руб. за период с 29.11.2018 по 13.06.2019.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.1 договора в случае просрочки оплаты покупателем поставленного товара, поставщик имеет право взыскать с покупателя штраф в размере 0,1 % от суммы неоплаченного в срок товара за каждый день просрочки платежа.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты поставленного товара.

Факт наличия у ответчика перед истцом денежного обязательства подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании неустойки в порядке статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено правомерно.

Истцом расчет произведен с учетом примененой ставки, установленной пунктом 7.1 договора.

Представленный истцом расчет пени судом признан соответствущим условиям договора, действующему законодательству и основан на материалах дела, в связи с чем, принятя судом как надлежащий.

Ответчиком расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

С доводом жалобы о том, что судом необоснованно взыскана пеня, поскольку истцом отыскивался штраф, апелляционная коллегия не может согласиться ввиду следующего.

Так, в силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка может быть выражена в форме штрафа (разово и однократно начисляемой за нарушение договора неустойки, выраженной в твердой денежной сумме либо в виде процента от определенной величины) или в форме пени (как периодического платежа, начисляемого за каждый день (либо иной период) длящегося нарушения до момента устранения такового).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Истолковав пункт 7.1 договора, а также из исковое заявление истца и уточнения к нему, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом отыскивает именно неустойка в виде пени, поскольку начисляется за каждый день просрочки за определенный период.

Каких-либо доводов о неправильности произведенного расчета апелляционная жалоба не содержит (статья 268 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования в части взыскания неустойки.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2019 по делу N А53-6277/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов