Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2024 г. N 09АП-83637/23 по делу N А40-157985/2023

г. Москва

01 апреля 2024 г.

Дело N А40-157985/23

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой

судей:	В.А. Яцевой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СПС", ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу N А40- 157985/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "СПС", 2) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения и предписания от 28.06.2023 по делу N 223ФЗ245/23,

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. - по дов. от 30.11.2022; Ефремова А.С. - по дов. от 30.11.2022
от заинтересованного лица:	Булатов А.К. - по дов. от 26.12.2023;
от третьих лиц:	1) -2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 28.06.2023 по делу N 223-ФЗ-245/23.

Решением от 07.11.2023 суд признал незаконными решение и предписание Комиссии ФАС России от 28.06.2023 по делу N 223-ФЗ-245/23. Суд взыскал с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "РЖД" расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

С таким решением суда не согласились ООО "СПС", ФАС России и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ОАО "РЖД" в отзыве с доводами апелляционной жалобы ФАС России не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы ФАС России - отказать. ОАО "РЖД" ссылается, что в рассматриваемом случае ФАС России не учитывает, что выданное предписание не является исполнимым и влечет негативные последствия, как для ОАО "РЖД", так и для контрагента.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы своей жалобы, представитель ОАО "РЖД" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, обжалуемое решение ФАС России от 28.06.2023 по делу N 223-ФЗ-245/23 принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "СПС" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение тяговой подстанции Ерофей Павлович с установкой стабилизирующего устройства на вводах ЗРУ-ЮкВ", расположенному в границах Забайкальской железной дороги (извещение N 428/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru).

Жалоба ООО "СПС" признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях заказчика выявлено нарушение части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившееся в неправомерной отмене конкурса после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, заказчику выдано предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое решение заинтересованного лица, суд первой инстанции пришёл к выводу, что заказчиком правомерно принято решение об отмене Конкурса после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, поскольку закупочная процедура, проводимая Заказчиком, является неконкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя),

Суд апелляционной инстанции, что указанный вывод суда основан на неверном толковании норм права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения аукциона (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион).

Как установлено судом, согласно положениям извещения, документации обжалуемая закупочная процедура осуществляется путем проведения открытого конкурса в электронной форме, обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, что отвечает критериям конкурентности, установленным Законом о закупках.

Антимонопольный орган приводил довод о том, что факт неразмещения аукциона в ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Также антимонопольный орган указывал на то, что постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях не размещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

Законом о закупках предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых заказчик праве отменить конкурентную закупку.

Так, частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что заказчик вправе отменить конкурентную закупкупо одному и более предмету закупки(лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

В соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика(исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силыв соответствии с гражданским законодательством.

Вышеуказанные положения Закона о закупках содержатся в пунктах 224 и 226 Положения о закупке соответственно.

Согласно пункту 3.5.9 Конкурсной документации Заказчик вправе отменить конкурс по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить конкурс только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, учитывая требования Закона о закупках, Положения о закупке, Конкурсной документации, Заказчик вправе отменить конкурентную закупку после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке исключительно в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса срок окончания подачи заявок на участие в Закупке - 20.05.2022 в 11:00.

Согласно сведениям, размещенным на сайте ООО "РТС-тендер": https://www.rts-tender.ru (далее - сайт Оператора), Заказчиком 14.06.2023 размещен протокол рассмотрения и оценки заявок N 428/ОКЭ-ТЭ/22 (лот 1) (далее - Протокол от 14.06.2023), в соответствии с которым на участие в Конкурсе подано 2 заявки участников закупки, соответствующие требованиям и условиям Конкурсной документации. По итогам рассмотрения и оценки заявок участников Конкурса победителем признан участник с идентификационным номером 2 со стоимостью предложения 136 062 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.8.1 Конкурсной документации по результатам работы комиссии по осуществлению закупок оформляется итоговый протокол, который должен содержать в том числе результаты оценки конкурсных заявок на участие в закупке с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок.

Вместе с тем итоговый протокол Заказчиком не составлен и 15.06.2023 в соответствии с пунктом 481.7 Положения о закупке Заказчиком принято решение об отказе от проведения Конкурса.

Согласно пункту 481.7 Положения о закупке Заказчик вправе отменить выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Конкурс является способом закупки, при проведении которого обеспечивается конкуренция между участниками закупки, а именно:

1. Извещение о проведении Конкурса с Конкурсной документацией размещены на сайте Оператора, а также на сайте https://company.rzd.ru (Раздел "Закупки и торги"), доступны для ознакомления неограниченному кругу лиц, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках;

2. Согласно разделу 3 Конкурсной документации участниками осуществляется подача заявок, осуществляется рассмотрение, оценка и сопоставление заявок, по результатам которых подводятся итоги и определяется победитель, заявка которого содержит лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Конкурса, что свидетельствует об обеспечении конкуренции между участниками Конкурса в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. В соответствии с Конкурсной документацией, проектом договора, являющегося приложением N 1.2 к Конкурсной документации, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно части 1 Конкурсной документации Закупка является конкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

С учетом изложенного Заказчик, размещая информацию о Конкурсе на сайте Оператора, презюмировал, что Конкурс является конкурентной процедурой.

Постановление N 301 принято во исполнение части 16 статьи 4 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 3.5 Закона о закупках закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства неконкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора.

Учитывая то обстоятельство, что конкурс является конкурентной процедурой определения поставщика (подрядчика, исполнителя), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены Конкурса по окончании срока подачи заявок на участие в Закупке.

Кроме того, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о возникновении обстоятельств непреодолимой силы при проведении Конкурса, в связи с чем у заказчика отсутствовали основания для отмены конкурса в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что комиссия ФАС России пришла к верному выводу о том, что действия заказчика, принявшего решение об отмене конкурса по истечении срока окончания подачи заявок на участие в закупке, нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований ОАО "РЖД", отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований не соответствует материалам судебного дела.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, решение суда подлежит отмене в порядке п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу N А40- 157985/23 отменить.

В удовлетворении требований ОАО "Российские железные дороги" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Яцева С.Л. Захаров