Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2019 г. N 05АП-5708/19

г. Владивосток

14 ноября 2019 г.

Дело N А59-6830/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей В.В. Верещагиной, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амуртепломонтаж",

апелляционное производство N 05АП-5708/2019

на решение от 03.07.2019

судьи А.С. Белова

по делу N А59-6830/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амуртепломонтаж" (ОГРН 1162801050829, ИНН 2801216527)

к обществу с ограниченной ответственностью строительномонтажная компания "ЭнергоСила" (ОГРН 1106501003070, ИНН 6501217693)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Априори", муниципальное казенное учреждение "Управление Капитального строительства городского округа "Охинский" и управление надзорной деятельности и профилактической работы Территориальный отдел надзорной деятельности Охинского района,

о взыскании 1 859 000 рублей,

при участии:

от истца: Живодеров П.В., по доверенности от 01.09.2019 сроком действия на 1 год, паспорт (после перерыва);

от ответчика: Поздняков А.Б., по доверенности от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амуртепломонтаж" (далее - истец, ООО "Амуртепломонтаж") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Априори" о взыскании 1 859 000 рублей в рамках дела N А04-3876/2018.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 25.09.2018 по указанному делу выделено в отдельное производство требование к обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажная компания "ЭнергоСила" (далее - ответчик, ООО СМК "ЭнергоСила") о взыскании задолженности в сумме 1 859 000 рублей. Выделенное требование передано по подсудности в Арбитражный суд Сахалинской области.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.10.2018 по настоящему делу указанное исковое заявление принято к производству.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Априори", Муниципальное казенное учреждение "Управление Капитального строительства городского округа "Охинский" и Управление надзорной деятельности и профилактической работы Территориальный отдел надзорной деятельности Охинского района.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на ряд процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции. Полагает, что при вынесении решения в судебном заседании 26.06.2019 судом не исследованы документы, представленные истцом в материалы дела в указанную дату, как и иные доказательства, ранее представленные сторонами в материалы дела. Кроме того, приобщение к материалам дела процессуальных документов, поступивших из Арбитражного суда Амурской области, 01.07.2019 свидетельствует, по мнению истца, о неполноте исследования материалов дела Арбитражным судом Сахалинской области. Мотивировочная часть обжалуемого решения не соответствует требованиям статьи 170 АПК РФ, в том числе, не содержит результата рассмотрения судом ходатайства истца о назначении почерковедческой экспертизы, в счет оплаты которой ООО "Амуртепломонтаж" были внесены денежные средства на депозитный счет суда. Отказывая в удовлетворении заявленного требования по мотиву не подтверждения потребительской ценности результата выполненных работ в отсутствие проведения гидравлических испытаний спорных систем, суд вышел за пределы полномочий, поскольку в рамках настоящего спора разногласия сторон сводятся к объему выполненных работ, возражений относительно некачественного выполнения работ ответчиком заявлено не было. Также судом не дана оценка контррасчету ответчика по актам КС-2 и справкам КС-3.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2019 жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 10.09.2019.

Через канцелярию суда от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 10.09.2019 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, на вопрос суда, по одному или двум договорам предъявлена ко взысканию задолженность по иску, представил копию договора N ЭС080/17 от 08.08.2017 и пояснил, что между сторонами подписан только данный договор на сумму 6 500 000 рублей, заявил ходатайства о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции со ссылкой на главу 34 АПК РФ и о назначении технической экспертизы.

Представитель ответчика, ознакомившись с представленной истцом копией договора N ЭС080/17 от 08.08.2017, заявил о том, что данная копия является поддельной, поскольку договор от указанной даты и с данным номером сторонами подписывался, но в иной редакции, представленной ответчиком в материалы дела при рассмотрении спора судом первой инстанции, на доводы апелляционной жалобы возразил, по заявленным истцом ходатайствам также возражал.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2019 судебное разбирательство по апелляционной жалобе и рассмотрение ходатайств истца отложено на 08.10.2019, на истца возложена обязанность в срок до 01.10.2019 представить в суд и ответчику подробный расчет суммы исковых требований со ссылкой на первичные документы, имеющиеся в материалах дела с указанием номера листа дела, с учетом пояснений представителя истца, данных в судебном заседании 10.09.2019, в части оснований иска; письменные мотивированные возражения по доводам ответчика, изложенным в дополнении к отзыву на иск от 23.04.2019 (листы дела 4-8 том 5). Ходатайства о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и о назначении технической экспертизы, заявленные в судебном заседании 10.09.2019, представить в письменном виде с необходимым обоснованием. Письменно мотивировать позицию относительно подписания договора подряда без приложений (сметных расчетов). Представить оригинал договора N ЭС080/17 от 08.08.2017, копия которого (не идентичная имеющейся в материалах дела) представлена истцом в апелляционный суд.

На основании определения председателя первого судебного состава от 03.10.2019 произведена замена судьи В.В. Верещагиной на судью Е.Н. Номоконову, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании 08.10.2019 коллегией установлено, что требования суда, изложенные в определении от 10.09.2019, истцом не исполнены.

Через канцелярию суда от истца поступили письменные ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы на предмет проверки подлинности подписи генерального директора ООО "Амуртепломонтаж" Пешехонова А.В. на локальных сметных расчетах, предоставленных ответчиком, а также об истребовании доказательств у ответчика, а именно: технической документации на спорные объекты и документов, сданных генеральному заказчику.

Кроме того, от истца поступило письменное ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, которое судом отклонено определением от 08.10.2019.

Представитель ответчика по ходатайству истца о назначении судебной почерковедческой экспертизы возражал, по ходатайству об истребовании доказательств в части технической документации на спорные объекты также возразил, пояснив, что таковая у истца имеется, относительно истребования документов, сданных генеральному заказчику, оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда, представил суду письменные пояснения, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание генерального директора истца Пешехонова А.В. для дачи пояснений.

В удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства суд отказал, поскольку не считает явку руководителя истца обязательной для рассмотрения жалобы по существу.

В связи с неисполнением истцом требований, содержащихся в определении от 10.09.2019, а также необходимостью уточнения истцом заявленных ходатайств, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 судебное разбирательство по апелляционной жалобе и рассмотрение ходатайств истца отложено на 06.11.2019. Кроме того, указанным определением на истца возложена обязанность представить в суд и ответчику ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, оформленное с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", обосновать внесение денежных средств на оплату экспертизы на депозитный счет суда от ООО "Фемида", не являющегося лицом, участвующим в деле, а также конкретизировать перечень документов, об истребовании которых заявлено в судебном заседании 08.10.2019, а также представить доказательства невозможности их самостоятельного истребования.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 01.11.2019 произведена замена судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой на судей В.В. Верещагину, И.С. Чижикова, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Через канцелярию суда в материалы дела поступило ходатайство истца об уточнении перечня истребуемых документов, просит истребовать у ответчика: проектную документацию к спорным договорам, а также акты КС-2, КС-3, оформленные между ООО СМК "ЭнергоСила" и генеральным заказчиком.

В судебном заседании 06.11.2019 представитель ответчика представил письменное мнение по ходатайствам, заявленным истцом.

Коллегией установлено, что требования определений суда от 10.09.2019, от 08.10.2019 истцом не исполнены.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 13.11.2019 до 09 часов 50 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

За время перерыва истцом представлены в материалы дела дополнение к ходатайству о назначении почерковедческой экспертизы и дополнение по определению суда от 08.10.2019; ответчиком - дополнение к отзыву с приложением ЛСР, подписанных с генеральным заказчиком.

После перерыва судебное заседание продолжено 13.11.2019 в том же составе суда при участии истца и ответчика, в отсутствие третьих лиц.

Представитель истца поддержал ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с учетом представленных в материалы дела дополнений: просит провести судебную экспертизу в отношении ЛСР и договоров N N ЭС080/17, ЭС92/17 от 08.08.2017 (представленных в редакции ответчика) с приложением информационного письма ФБУ Дальневосточного РСЦЭ Минюста России о согласии на проведение судебной экспертизы, пояснил, что сторонами заключался единственный договор на сумму 6 500 000 рублей без оформления ЛСР и проектной документации, копия которого представлена ООО "Амуртепломонтаж" для приобщения к материалам дела в заседании апелляционного суда 10.09.2019, в подтверждение заключения которого в отсутствие оригинала указанного договора заявил ходатайство о приобщении к материалам дела скриншотов электронной переписки с ответчиком, также пояснил, что расчет стоимости выполненных работ осуществлялся с применением ТЕР, действующими в период заключения договора.

Представитель ответчика по заявленным ходатайствам возразил, пояснил, что стоимость спорных работ отражена в ЛСР, подписанных сторонами без возражений, и, следовательно, в КС-2, составленных ООО СМК "ЭнергоСила" с учетом ФЕР, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела ЛСР, подписанных с генеральным заказчиком, из которых следует, что стоимость работ по государственному контракту от 16.12.2016 определена исходя из ФЕР, представил на обозрение суда оригиналы актов КС-2, подписанных с генеральным заказчиком, ссылаясь на значительный объем указанных документов, пояснил, что данные документы представлены не в полном объеме.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении почерковедческой экспертизы по делу, коллегия пришла к выводу о его необоснованности ввиду следующего.

Данное ходатайство подлежит рассмотрению в суде апелляционной инстанции исходя из положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

По смыслу указанной правовой нормы вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и является его правом, а не обязанностью.

Как следует из протокола судебного заседания от 21-26.06.2019, ходатайство истца о назначении судебной почерковедческой экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и в результате рассмотрения в его удовлетворении было отказано.

Заявляя аналогичное ходатайство в суде апелляционной инстанции, истец, не исполнив требования суда, изложенные в определении об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе от 08.10.2019, не представил в материалы дела сведения, предусмотренные пунктом 7 постановления N 23. Представленное истцом в материалы дела согласие экспертной организации на проведение экспертного исследования, датированное 16.11.2018, адресовано представителю ИП Степенко А.И. Бревниковой И.В., лицу, не участвующему в настоящем деле, при этом не содержит обязательных сведений о кандидатуре эксперта. Кроме того, в нарушение указанных разъяснений, заявителем ходатайства не представлены документы, подтверждающие правомочность экспертного учреждения, образование и квалификацию эксперта. В обоснование внесения денежных средств на оплату экспертизы на депозитный счет суда от ООО "Фемида", не являющегося лицом, участвующим в деле, истец сослался на предоставление ООО "Амуртепломонтаж" со стороны ООО "Фемида" займа. Между тем назначение указанного платежа (госпошлина за почерковедческую экспертизу по делу N 05АП-5708/2019) не содержит ссылок на исполнение ООО "Фемида" принятых на себя каких-либо обязательств перед истцом.

С учетом изложенного ходатайство ООО "Амуртепломонтаж" о назначении почерковедческой экспертизы удовлетворению не подлежит.

Апелляционная коллегия, рассмотрев ходатайство истца об истребовании проектной документации к спорным договорам, а также актов КС-2, КС-3, оформленных между ООО СМК "ЭнергоСила" и генеральным заказчиком, определила заявленное ходатайство удовлетворить в части предоставления актов выполненных работ по государственному контракту (выборочно) с учетом пояснений ответчика о значительном объеме данной документации.

До объявления перерыва в судебном заседании у ответчика истребованы документы, которые направлены последним в материалы дела к судебному заседанию 13.11.2019.

В части истребования проектной документации к спорным договорам заявленное ходатайство подлежит отклонению в связи с недоказанностью истцом уважительных причин невозможности представления, истребования указанных документов в суде первой инстанции с учетом пояснений сторон в судебном заседании 10.09.2019, согласно которым проектная документация по спорным объектам имеется в распоряжении ООО "Амуртепломонтаж", что также подтверждается представленными в материалы дела спорными договорами во всех редакциях, в соответствии с которыми подписанием настоящего договора подрядчик подтверждает, что им получен полный комплект проектной документации, кроме того, доказательств невозможности самостоятельно получить необходимые доказательства от лица, у которого они находятся, не представлены с учетом того обстоятельства, что генеральный заказчик привлечен к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Поскольку истцом не исполнено требование суда о представлении оригинала договора подряда N ЭС080/17, копия которого (не идентичная имеющейся в материалах дела) предъявлена для приобщения в материалы дела в судебном заседании 10.09.2019, в приобщении как указанного документа, так и представленных истцом скриншотов электронной переписки с ответчиком, невозможность представления которых истцом при рассмотрении спора судом первой инстанции не доказана, судебная коллегия определила отказать.

Ходатайства истца о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и о назначении технической экспертизы, заявленные в устной форме в судебном заседании 10.09.2019 и впоследствии в нарушение требований суда, изложенных в определении об отложении судебного разбирательства от 10.09.2019, надлежащим образом апеллянтом не обоснованы. Оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанцией коллегией не установлено. Ходатайство о назначении технической экспертизы апеллянтом в письменном виде с необходимым обоснованием суду не представлено и далее заявителем не поддерживалось.

Таким образом, не обеспечив исполнение требований суда, изложенных в определениях об отложении судебного разбирательства по рассматриваемой апелляционной жалобе от 10.09.2019, 08.10.2019, истец понес риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий в силу части 2 статьи 9 АПК РФ.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 08.08.2017 между ООО СМК "ЭнергоСила" (заказчик) и ООО "Амуртепломонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда N ЭС092/17, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает обязанность по выполнению "под ключ" комплекса работ по устройству внутренних сетей отопления и канализации, водоснабжения и водоотведения дом 1,2 согласно локальным сметным расчетам и проектной документации на объекте "Строительство "под ключ" жилых домов по ул. Блюхера в г. Охе в рамках объекта капитального строительства "Обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда", а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и оплатить их.

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 2.1 договора до 10.11.2017.

В соответствии с пунктом 3.1. договора подрядчик обязуется представить заказчику для приемки фактически выполненных работ исполнительную документацию в соответствии с проектной документацией и формы КС-2 и КС-3 на соответствующий объем выполненных работ, а также отчет по форме М-29.

Пунктом 4.3. договора предусмотрено, что окончательный расчет за фактически выполненные работы производится в течение 10 рабочих дней при условии получения полного комплекта исполнительной документации, подписания акта выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а также отчета по форме М-29.

Стоимость комплекса работ является твердой и окончательной в размере 3 610 000 рублей (пункты 4.1, 4.5 договора).

По условиям пункта 4.3 договора окончательный расчет за фактически выполненные работы заказчик производит в течение 10 рабочих дней со дня получения полного комплекта исполнительной документации, подписания акта выполненных работ (формы КС-2), справки формы КС-3, оформленной в установленном порядке, на основании счета от подрядчика (т.5, л.д. 239-241).

В тот же день 08.08.2017 между ООО СМК "ЭнергоСила" (заказчик) и ООО "Амуртепломонтаж" (подрядчик) на аналогичных условиях заключен договор подряда N ЭС080/17 на выполнение "под ключ" комплекса работ по устройству внутренних сетей отопления и канализации, водоснабжения и водоотведения дом 3 согласно локальным сметным расчетам и проектной документации на объекте "Строительство "под ключ" жилых домов по ул. Блюхера в г. Охе в рамках объекта капитального строительства "Обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда", цена которого составляет 2 890 000 рублей с перечислением авансового платежа в общем размере 1 000 000 рублей в следующем порядке: 500 000 рублей в течение 5 рабочих дней после подписания договора и выставления счета, 500 000 рублей в течение 5 рабочих дней после начала работ (т.5, л.д. 242-244).

Во исполнение условий указанного договора на основании счета N 81 от 09.08.2017 заказчик осуществил авансовый платеж в общем размере 1 000 000 рублей (т.1, л.д. 111).

Впоследствии ответчиком на основании счетов N 87 от 05.10.2017 и N 88 от 09.10.2017 перечислены истцу денежные средства в общей сумме 1 530 000 рублей (т.1, л.д. 112-114).

Ссылаясь на то обстоятельство, что 14.11.2017 подрядчик без уважительных причин оставил место производства работ, поставив тем самым выполнение социально значимого муниципального контракта под угрозу срыва, заказчик уведомлением от 05.12.2017 обратился в адрес ООО "Амуртепломонтаж" с требованием в трехдневный срок с момента получения настоящего уведомления приступить к выполнению обязательств по договорам N N ЭС080/17, ЭС092/17 от 08.08.2017, которое вернулось отправителю в связи с истечением срока хранения (т.1, л.д. 104-105).

15.12.2017 подрядчик претензионным письмом направил заказчику акты КС-2, справки КС-3, а также акты гидравлических испытаний для подписания с требованием оплатить образовавшуюся задолженность в сумме 1 859 000 рублей (т.1, л.д. 17).

Рассмотрев претензионные требования истца, ответчик, указывая на их необоснованность в связи с нарушением подрядчиком условий раздела 4 спорных договоров в части своевременного предоставления полного комплекта необходимых документов, ненадлежащим оформлением представленных документов, а также нарушением порядка проведения испытаний смонтированных систем внутренних сетей отопления, канализации, водоснабжения и водоотведения, отказал в подписании представленных подрядчиком документов.

Поскольку оплата выполненных работ в спорной сумме заказчиком не произведена, ООО "Амуртепломонтаж" обратилось в суд с настоящим иском с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и условиями договора.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований в суде первой инстанции истец представил в материалы дела договор подряда N ЭС092/17 от 08.08.2017 на выполнение "под ключ" комплекса работ по устройству внутренних сетей отопления и канализации, водоснабжения и водоотведения дом 3 согласно локальным сметным расчетам на объекте "Строительство "под ключ" жилых домов по ул. Блюхера в г. Охе в рамках объекта капитального строительства "Обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда", цена которого составляет 2 890 000 рублей, а также приложенные к претензионному письму акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 22,23 от 17.11.2017 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 NN 22,23 от 17.11.2017 на общую сумму 4 359 540 рублей, не подписанные заказчиком (т.1, л.д. 15-16, 54-73).

При повторном рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции в заседании 10.09.2019 истец представил копию договора N ЭС080/17 от 08.08.2017 и пояснил, что между сторонами подписан только данный договор на сумму 6 500 000 рублей. Иные договоры не составлялись и не подписывались. На вопрос суда, почему в суде первой инстанции истец основывал свои требования на ином договоре, пояснил, что не успел откорректировать свои требования в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. Также пояснил, что сметы к договору подряда N ЭС080/17 сторонами не подписывались, приложения к нему отсутствуют, а стоимость работ была рассчитана им самостоятельно без составления сметных расчетов, озвучена им заказчику и затем внесена в договор. Акты КС-2, справки о выполненных работах в ходе выполнения работ заказчику не предоставлялись, заказчик оплачивал работы по устным договоренностям без документов. Гидравлические испытания были проведены истцом в присутствии заказчика, который акты испытаний не подписал. Часть работ подрядчиком не выполнена, такие как установка счетчиков, "чистовые" работы. В результате чего задолженность ответчика перед истцом составляет 1 859 000 рублей.

Возражая против оплаты заявленной суммы, ответчик, не оспаривая факт частичного выполнения подрядчиком предусмотренных договорами N N ЭС080/17, ЭС092/17 от 08.08.2017 в представленной заказчиком редакции работ, вследствие незавершения истцом монтажных работ внутреннего отопления, осуществление которых заказчик вынужденно проводил собственными силами, ссылаясь на недостоверность представленных истцом расчетов ввиду применения территориальных единичных расценок (ТЕР) вместо федеральных единичных расценок (ФЕР), а также внесение авансового платежа в общей сумме 2 530 000 рублей, получение которого подрядчиком не оспаривается, считает исковые требования необоснованными в отсутствие задолженности перед истцом.

В рассматриваемом случае заказчик, не отказываясь от приемки и оплаты выполненных подрядчиком работ как в досудебном порядке, так и в ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции, обращался в адрес истца с просьбой привести акты КС-2 и справки КС-3 в соответствие с необходимыми правилами составления и оформления данных документов и направить в адрес ответчика для подписания (т. 2, л.д. 183-184).

Так, исковые требования ООО "Амуртепломонтаж" основаны на договоре подряда N ЭС092/17 от 08.08.2017 на выполнение "под ключ" комплекса работ по устройству внутренних сетей отопления и канализации, водоснабжения и водоотведения дом 3 согласно локальным сметным расчетам на объекте "Строительство "под ключ" жилых домов по ул. Блюхера в г. Охе в рамках объекта капитального строительства "Обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда", цена которого составляет 2 890 000 рублей, в редакции, отличной от редакции данного договора, представленной в материалы дела ответчиком, в части предмета договора и цены. ЛСР, являющиеся неотъемлемой частью настоящего договора, согласно которым подрядчик по условиям пункта 1.1 договора обязуется выполнять предусмотренные договором работы и поименованные в качестве приложения к данному договору, истцом в материалы дела не представлены.

При этом представленные истцом в материалы дела и направленные в адрес ответчика для подписания акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 22,23 от 17.11.2017 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 NN 22,23 от 17.11.2017 на общую сумму 4 359 540 рублей не содержат сведений о реквизитах договора, во исполнение которого они составлены, из перечня работ, указанных в актах КС-2, не представляется возможным установить, на каком именно объекте выполнены данные работы (т. 2, л.д. 129-148).

Вместе с тем предмет договоров N N ЭС080/17, ЭС092/17 от 08.08.2017 в представленной ответчиком редакции (выполнение "под ключ" комплекса работ по устройству внутренних сетей отопления и канализации, водоснабжения и водоотведения домов 1,2,3 согласно локальным сметным расчетам и проектной документации на объекте "Строительство "под ключ" жилых домов по ул. Блюхера в г. Охе в рамках объекта капитального строительства "Обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда") согласуется с ЛСР на Отопление; Узел ввода и учета холодной воды; Водоснабжение и канализация. Внутренние сети по каждому из трех домов, подписанными истцом и ответчиком (т.3, л.д. 15-140, т.4, л.д. 1-63).

При этом, как следует из актов КС-2, представленных в обоснование заявленных требований истцом, стоимость указанных работ исчислена с применением ТЕР, в то время как вышеуказанными ЛСР предусмотрено применение ФЕР, в связи с чем подрядчиком представлен некорректный расчет стоимости выполненных работ.

Согласно представленному в материалы дела письму заместителя министра Минстроя России от 31.03.2017 ТЕР заканчивают свое действие с 30.09.2017, до указанной даты действуют ТЕР и цены в сфере нормирования и ценообразования при проектировании и строительстве, включенные в федеральный реестр сметных нормативов или которые утверждены органами исполнительной власти субъектов РФ (т.3, л.д. 14).

Таким образом, учитывая, что работы выполнялись подрядчиком после указанной даты, что последним не оспаривается, ЛСР составлены с применением ФЕР, в данном случае при расчете стоимости спорных работ ТЕР применению не подлежат. Обстоятельство сдачи объектов ответчиком генеральному заказчику также с использованием ФЕР материалами дела, представленными в апелляционную инстанцию и обозревавшимися коллегией, подтверждено.

При этом судом установлено и истцом не опровергнуто, что в акты КС-2, представленные истцом, включены виды работ, не предусмотренные подписанными сторонами ЛСР, а именно: изготовление узла трубопроводов из труб углеродистых и качественных сталей, монтируемого в помещениях или на открытых площадках в пределах цехов, диаметр трубопровода наружный: 18, 25, 32, 45, 57 мм; прокладка трубопроводов отопления из стальных водогазопроводных неоцинкованных труб диаметром: 50 мм; установка полотенцесушителей: из водогазопроводных труб; (Сушилки) изготовление узла трубопроводов из труб углеродистых и качественных сталей, монтируемого в помещениях или на открытых площадках в пределах цехов, диаметр трубопровода наружный: 18 мм.

Доказательств согласования с заказчиком осуществления указанных дополнительных работ в материалах дела не имеется.

Кроме того, в акте КС-2 N 23 от 17.11.2017 (позиция 24) указано проведение гидравлического испытания трубопроводов систем отопления, водопровода и горячего водоснабжения диаметром до 50 мм стоимостью 40 159 рублей 67 копеек (т.2, л.д. 143), в то время как данные испытания проводятся после завершения полного цикла работ по монтажу внутренних систем отопления, водоснабжения и водоотведения в обязательном присутствии заказчика, генерального подрядчика и субподрядчика.

Доказательств, подтверждающих извещение заказчика и генерального подрядчика о проведении гидравлических испытаний, равно как и подтверждающих отказ указанных лиц от освидетельствования и от подписания соответствующих актов, истцом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного ответчиком акты КС-2 приведены в соответствие с подписанными сторонами ЛСР (т.4, л.д. 91-119), на основании которых составлен контррасчет заявленных требований.

Согласно актам КС-2, составленным ответчиком, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 2 184 462 рубля, принимая во внимание авансовые и текущие платежи в общем размере 2 530 000 рублей, задолженность заказчика перед подрядчиком отсутствует.

Данный контррасчет истцом надлежащим образом не оспорен, обстоятельство выполнения работ в большем объеме и на иную стоимость достаточными и достоверными доказательствами истцом в судах первой и апелляционной инстанций не подтверждено. Ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы истцом заявлено не было, а при заявлении такого ходатайства ответчиком в суде первой инстанции истец возражал, ссылаясь на возможность самостоятельного составления контррасчета ответчиком как профессиональным участником рынка строительно-монтажных услуг.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, учитывая, что из представленных в обоснование заявленных требований истцом актов КС-2 не усматривается, во исполнение каких именно договорных обязательств выполнены указанные работы, принимая во внимание несоответствие данных документов ЛСР как в части применения ТЕР вместо ФЕР при расчете стоимости выполненных работ, так и в части объема спорных работ, принимая во внимание противоречивую позицию истца относительно обоснования иска, его пояснения в суде апелляционной инстанции о том, что цена договора была определена без составления ЛСР, при этом имеющиеся в деле и подписанные истцом ЛСР надлежащим образом не оспорены, несмотря на двукратное отложение рассмотрения апелляционной жалобы и подробное разъяснение судом порядка подачи и оформления стороной соответствующего ходатайства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтверждении ООО "Амуртепломонтаж" достаточными и достоверными доказательствами предъявленных требований, в связи с чем в удовлетворении иска отказано правомерно.

Ссылка истца на ошибочность вывода суда первой инстанции о неподтверждении потребительской ценности результата выполненных работ в отсутствие проведения гидравлических испытаний спорных систем в данном случае несостоятельна, поскольку указанный вывод суда не привел к принятию неправосудного по существу решения. Работы в подтвержденном материалами дела объеме истцом выполнены и ответчиком оплачены. Оснований для взыскания с ответчика денежных сумм сверх фактически оплаченных истцу апелляционным судом не установлено.

Доводы апеллянта о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях подлежат отклонению как не нашедшие своего подтверждения, поскольку обжалуемый судебный акт соответствует требованиям статьи 170 АПК РФ, результат рассмотрения ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы отражен в протоколе судебного заседания от 21-26.06.2019, процессуальные документы, свидетельствующие о выполнении судебного поручения, подлежат приобщению к материалам дела в порядке статьи 74 АПК РФ независимо от даты их поступления в суд, направивший судебное поручение.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.07.2019 по делу N А59-6830/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

В.В. Верещагина И.С. Чижиков