Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2019 г. N 09АП-52247/19

г. Москва

13 ноября 2019 г.

Дело N А40-88285/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2019 по делу N А40-88285/19 (121-779), принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ЗАО "Отраслевой центр внедрения новой техники и технологий"

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании недействительным постановления,

при участии:

от заявителя:	Ярмечук А.В., по дов. от 03.04.2019;
от заинтересованного лица:	Иванова У.В., по дов. от 19.03.2019;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ОЦВ" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее антимонопольный орган) о признании недействительным постановления от 27.03.2019 по делу об административном правонарушении N 4-14.32-2143/00-22-18, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной ч.5 ст.14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 суд снизил размер начисленного штрафа до 3 000 000 руб., установив отсутствие обстоятельств отягчающие ответственность.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционный жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Заявителем представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, изложил свою правовую позицию по делу, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, выслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, решением антимонопольного органа от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-69/00-22-17, в действиях заявителя было установлено нарушение ч.5 ст.11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности акционерного общества "Инженерно-промышленный концерн "СТРАЖ" (далее - АО "ИПК "СТРАЖ"), общества с ограниченной ответственностью "Транс-Пломбир" (далее - ООО "ТрансПломбир"), общества с ограниченной ответственностью "СотекКомЦентр" (далее - ООО "СотекКомЦентр"), общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "КЗМИ" (далее - ООО "ТД "КЗМИ"), приведшей к установлению/поддержанию цен на запорно-пломбировочные устройства (ЗПУ) (далее - Решение).

На основании выявленного нарушения начальником отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России в отношении ЗАО "ОЦВ" составлен протокол от 27.11.2018 N 4-14.32-2143/00-22-18 об административном правонарушении, предусмотренном ч.5 ст.14.32 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в присутствии полномочного представителя ЗАО "ОЦВ" по доверенности от 26.11.2018 N 1/60 Яремчук А.В. при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Статс-секретарь - заместитель руководителя ФАС России вынес оспариваемое постановление от 27.03.2019 по делу N 4-14.32-2143/00-22-18 о привлечении ЗАО "ОЦВ" к административной ответственности по ч.5 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 500 000 руб.

Данное постановление вынесено в присутствии полномочного представителя ЗАО "ОЦВ" по доверенности от 26.11.2018 N 1/60 Яремчук А.В. при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, применены правильно.

Из материалов дела видно, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п.62 ч.2, ч.4 ст.28.3 КоАП РФ, п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ч.2 ст.23.48 КоАП РФ, п.1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольным органом от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-69/00-22-17, которым в действиях заявителя было установлено нарушение ч.5 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности АО "ИПК "СТРАЖ", ООО "Транс-Пломбир", ООО "СотекКомЦентр", ООО "ТД "КЗМИ", приведшей к установлению/поддержанию цен на ЗПУ.

При этом указанное решение было признано законным судами Московского округа в рамках рассмотрения судебного дела N А40-124258/2018.

Таким образом, событие административного правонарушения, совершенного обществом, подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

Антимонопольный орган, в обоснование законности назначенного обществу наказания исходил из наличие конкретного документа, отражающего и подтверждающего правильность времени совершения административного правонарушения.

Согласно стр.6 оспариваемого постановления об административном правонарушении, ФАС России установила время совершения правонарушения - с 10.03.2015 по 31.12.2016, обосновав это окончанием именно 31.12.2016 осуществления ЗАО "ОЦВ" функций консолидирующего центра в связи с изданием Распоряжения ОАО "РЖД" от 14.01.2017 N 69р.

Вместе с тем, все обстоятельства, устанавливаемые (или презюмируемые административным органом в качестве установленных) не могут быть голословными, должны быть основаны на соответствующих объективно существующих доказательствах.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что указание на прекращение полномочий ЗАО "ОЦВ" с 31.12.2016 распоряжением ОАО "РЖД" от 14.01.2017 свидетельствует о противоречивости данного вывода административного органа.

Таким образом, антимонопольный орган сделал неверный вывод, с одной стороны признавая всю деятельность в роли единого координирующего центра противоправной, но с другой стороны, отмечая момент начала длящегося правонарушения датой, не связанной с началом деятельности по осуществлению функций единого координирующего центра.

В названном распоряжении от 14.01.2017 также нет упоминания о том, что общество определенные полномочия больше не осуществляет с какой-либо конкретной даты.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности административным органом факта окончания совершения вменяемого правонарушения именно 31.12.2016, поскольку приведенный в качестве доказательства спорного обстоятельства документ соответствующих сведений не содержит, в связи с чем не может быть положен в основу вывода об определении конкретного момента окончания совершения правонарушения.

Вместе с тем, антимонопольный орган ссылался на вступившее в законную силу решение антимонопольного органа о нарушении обществом антимонопольного законодательства от 28.03.2018 по делу N 1-11-69/00-22-17.

Антимонопольное законодательство, в отличие от законодательства об административных правонарушениях, не обязывает и не наделяет антимонопольный орган обязательными полномочиями по установлению времени рассматриваемого нарушения.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным довод заявителя в части невозможности презюмирования в качестве уже установленного именно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, касающегося времени совершения административного правонарушения.

Данные выводы подтверждаются отдельно предусмотренной ч.2 ст.28.2 КоАП РФ обязанностью административного органа по установлению в протоколе об административном правонарушении времени совершения такого правонарушения.

Вместе с этим, каких-либо изъятий, позволяющих названному органу данные действия не осуществлять.

Таким образом, установление времени совершения правонарушения является отдельной обязанностью административного органа (в настоящем случае - ФАС России) исключительно в рамках рассмотрения дела об административных правонарушениях.

В свою очередь, указание верного, документально подтвержденного времени совершения правонарушения играет значительную роль для правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку оказывает влияние на правильность выявления имеющих значение обстоятельств для установления состава и события административного правонарушения и назначения соразмерного и справедливого наказания.

Указанное влияние, в свою очередь, подтверждается, тем, что антимонопольным органом в оспариваемом постановлении указала на наличие обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного п/п.1 п.3 прим. к ст.14.31 КоАП РФ, а именно продолжительность правонарушение превышает 1 год.

В этой связи, необоснованное, неподтвержденное документально установление конкретного момента окончания совершения вменяемого правонарушения, позволило административному органу применить нормы, предусматривающие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, что безусловно нарушает права Заявителя.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о фактическом неустановлении антимонопольным органом момента окончания совершения правонарушения и, как следствие, неподтвержденности наличия обстоятельства, отягчающего ответственность, и оснований для увеличения административного штрафа.

Кроме того, антимонопольным органом не учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: совершение правонарушения впервые (ч.2 ст.4.2 КоАП РФ); оказание содействия административному органу (п.4 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ); прекращение правонарушения до вмешательства государственного органа (п.2 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ).

Согласно Примечанию 3 к ст. 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п.п.2-7 ч.1 ст.4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Учитывая неверное применение антимонопольным органом норм права в части установления времени совершения административного правонарушения, приведшее к необоснованному учету обстоятельства, отягчающего ответственность, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости изменения размера назначенного заявителю административного штрафа.

В соответствии с прим.4 к ст.14.31 КоАП суд правомерно рассчитал штраф.

Штраф подлежащий применению = Базовый Штраф

Базовый Штраф = Минимальный штраф + (Максимальный штраф- Минимальный штраф)/2

Максимальный штраф = 5 000 000 руб.

Минимальный штраф = 1 000 000 руб.

Базовый Штраф = 1 000 000 + (5 000 000 - 1 000 000)/2 = 1 000 000 + 2 000 000 = 3 000 000 руб.

Обстоятельства, смягчающие ответственность = (Максимальный штраф - Минимальный штраф)/8 = (5 000 000 - 1 000 000)/8 = 500 000.

В связи с чем, за каждое обстоятельство, смягчающее ответственность, базовый штраф (3 000 000 руб.) подлежит уменьшению на 500 000 руб.

Обстоятельства, отягчающие ответственность = (Максимальный штраф - Минимальный штраф)/8 = (5 000 000 - 1 000 000)/8 = 500 000.

Факт совершения обществом данного административного правонарушения подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об снижении начисленного штрафа, поскольку обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в рамках разрешения вопроса о применении административной ответственности не установлено, то штраф подлежал установлению в базовом размере, а именно: 3 000 000 руб.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. В свою очередь, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.07.2019 по делу N А40-88285/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова Л.А. Москвина