Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2019 г. N 09АП-62830/19

г. Москва

13 ноября 2019 г.

Дело N А40-14595/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "ДИРЕСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2019 г. по делу N А40-14595/19

по иску ООО "КАТУАР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ИНН 5029165879, ОГРН 1125029007916)

к ООО "ДИРЕСТРОЙ" (ИНН 7710761926, ОГРН 1097746844051)

о взыскании 70 527 656 руб. 15 коп., по встречному иску о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Холостых А.А. по доверенности от 09.09.2019.

от ответчика: Вольневич Иван по доверенности от 10.06.2019, Рубашкина Е.В. по доверенности от 10.07.2019.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Катуар Девелопмент" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДиРеСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 70 527 656 руб. 15 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании 37 586 134 руб. 72 коп., а также об истребовании имущества из чужого незаконного владения.

Решением от 30.08.2019 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, произведен зачет, в результате зачета взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДиРеСтрой" (ОГРН: 1097746844051, ИНН: 7710761926) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "Катуар Девелопмент" (ОГРН: 1125029007916, ИНН: 5029165879) денежные средства в размере 24 133 222 (двадцать четыре миллиона сто тридцать три тысячи двести двадцать два) рублей 38 копеек, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 143 056 (сто сорок три тысячи пятьдесят шесть) рублей.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить. По их при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Катуар Девелопмент" (далее Заказчик или Истец) и ООО "ДиРеСтрой" (далее Генподрядчик или Ответчик) для строительства в две очереди малоэтажного комплекса, расположенного по адресу; Московская область, Мытищинский район, сельское поселение Федоскинское, северо-западнее д.Сухарево, уч. 12. заключены Договоры генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20.07.2017 г. на строительство 1 очереди - корпусов N 33, 34, 35, 36, 37, 38 (далее Договор N1) и N К-ГП2018 от 25.07.2018 г. на строительство 2 очереди - корпусов N 39, 40, 41, 42, 43 (далее Договор N°2) (совместно Договоры).

В соответствии с п. 4.1. Договора N 1 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 13.10.2017 г., стоимость Работ составляет 1 051 067 494,43 рублей.

В соответствии с п.6.1. Договора N 1, Работы должны были быть выполнены Генподрядчиком и переданы Заказчику в срок до 31.08.2018 г. Однако, как следует из искового заявления до настоящего времени Работы по Договору не завершены.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 14.6.2. Договора N 1 в случае нарушения сроков окончания Работ, Генподрядчик выплачивает Заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости Работ, установленной в структуре договорной цены.

Согласно расчету истца неустойка по договору N 1 составила 37 750 840,82 рублей.

Расчет истца судом апелляционной инстанции перепроверен и признан математически и методологически выполненным верно.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о несвоевременной оплате истцом аванса по договору, что повлекло увеличение срока их выполнения, поскольку в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства невозможности выполнения работ при отсутствии аванса. При этом условиями договора не предусмотрено, что неоплата аванса влечет увеличение сроков выполнения этапов работ. О приостановлении выполнения работ в соответствии со ст. 716 ГК РФ ответчик не заявлял.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

По смыслу нормы статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки на основании заявления ответчика является правом суда.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Вместе с тем, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Суд, принимая во внимание ходатайство ответчика, учитывая, что размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки, а также незначительный период просрочки, считает возможным уменьшить сумму взыскиваемой неустойки, до 4 779 729 руб. 43 коп.

При указанных обстоятельствах исковые требования подлежат частичному удовлетворению с учетом применения ст. 333 ГК РФ.

Истцом также заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 20 747 870 руб. 95 коп.

Заказчиком по договору N 2 выплачены Генподрядчику авансы на общую сумму 37 745 000,00 рублей, что подтверждается следующими платежными поручениями: N 676 от 11.09.2018 г. на сумму 14 941 000,00 рублей; N 677 от 11.09.2018 г. на сумму 15 304 000,00 рублей; N 791 от 04.10.2018 г. на сумму 4 000 000,00 рублей; N 797 от 05.10.2018 г. на сумму 2 000 000,00 рублей; -N799 от 08.10.2018 г. на сумму 1 500 000,00 рублей.

При этом Генподрядчиком авансы были отработаны частично лишь на сумму 16 997 129,05 рублей, что подтверждается Актами приемки работ по форме КС-3: N 2 от 30.09.2018 г. удержание аванса на сумму 6 851 668,00 рублей; N 3 от 10.10.2018 г. удержание аванса на сумму 10 145 461,05 рублей.

Таким образом, сумма неотработанных по Договору N 2 авансов составила 20 747 870,95 рублей.

Договор N 2 расторгнут ООО "Катуар Девелопмент" в одностороннем порядке путем направления в адрес ООО "ДиРеСтрой" уведомления, которое получено последним 17.12.2018 г.

Со дня расторжения договора у ответчика нет правовых оснований для удержания денежных средств, перечисленных ему истцом в качестве предварительной оплаты работ.

В данном случае оставшаяся сумма неосвоенного аванса в размере 369 576 руб. является неосновательным обогащением, поскольку договорные отношения прекращены.

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд признает заявленное истцом требование о взыскании неотработанного аванса в размере 20 747 870 руб. 95 коп. подлежащим удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 12 028 944,38 рублей.

В обоснование указанного требования истец сослался на п. 14.3. Договора N 1, согласно которому оплата пеней не освобождает Генподрядчика от обязанности возмещения убытков.

Убытками, по мнению истца, является неустойка за срыв сроков предоставления квартир на общую сумму 12 028 944,38 рублей, что подтверждается Актами приема-передачи: от 29.10.2018 г. к ДДУ N КД-3 от 31.05.2017 г., от 02.11.2018 г. к ДДУ N КД-5 от 31.05.2017 г., от 02.11.2018 г. к ДДУ N КД-7 от 31.05.2017 г., от 02.11.2018 г. к ДДУ N КД-4 от 31.05.2017 г. и от 19.11.2018 г. к ДДУ N КД-2 от 31.05.2017 г., удержанная с него.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Также согласно ст. 393 ГК РФ правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Возмещение убытков в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации является мерой гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В соответствии с указанными нормами права, заявитель при обращении с требованием о возмещении убытков должен доказать факты ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинения ему убытков, причинную связь между допущенным ответчиком нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом. Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлены документы, подтверждающие обращение к истцу третьих лиц за выплатой неустойки в связи с нарушением срока сдачи квартир, документы, на основании которых был произведен расчет неустойки, а также документы, подтверждающие сам факт осуществления выплат указанной неустойки.

С учетом изложенного требование о взыскании убытков в размере 12 028 944 руб. 38 коп. удовлетворению не подлежит.

Ответчиком во встречном иске заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в размере 30 336 237,26 рублей по Договору генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20.07.2017 г.

В обоснование указанного требования ответчик ссылается на то, что дополнительным соглашением N 8 от 04.12.2018 г. к Договору N 1 стороны изменили п. 5.3.1 Договора, согласовав, что первая часть гарантийных удержаний в размере 2 (Двух) % от стоимости Работ по Договору выплачивается Заказчиком Генеральному подрядчику частями на основании утвержденного Заказчиком Акта приемки, законченного строительством корпуса Объекта, при этом размер выплаты первой части гарантийных удержаний за каждый корпус Объекта указан в Приложении 1 к данному соглашению.

Согласно Приложению N 1 к Дополнительному соглашению N 8 от 04.12.2018 г. размер первой части гарантийного удержания (по корпусам Объекта) составляет:

- по корпусу N 33 - 3 932 173,87 рублей;

- по корпусу N 34 - 6 696 889,76 рублей;

- по корпусу N 35 - 3 024 146,59 рублей;

- по корпусу N 36 - 2 032 325,96 рублей;

- по корпусу N 37 - 2 037 708,76 рублей;

- по корпусу N 38 - 2 041 772,71 рублей.

Вторая часть гарантийных удержаний в размере 2 (Двух) % от стоимости Работ по Договору - 1 выплачивается Заказчиком Генеральному подрядчику по выставленному счету с учетом возможных удержаний, предусмотренных Договором N 1, в течение 10 (Десяти) рабочих дней по истечении 12 (двенадцати) месяцев с даты утверждения Акта о приемке законченного строительством Объекта (п. 5.3.2 Договора).

По мнению ответчика, заказчик уклонился от подписания Актов о приемке законченного строительством корпуса объекта по всем корпусам, указанные документы, подписанные со стороны Заказчика, не поступили.

Вместе с тем, указанные Акты приемки законченного строительством корпуса объекты считаются подписанными в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 753 ГК РФ,

По мнению ответчика, обязательство по оплате первой части гарантийного удержания по корпусам Объекта наступило:

- по корпусу N 33 - 28.12.2018 г.;

- по корпусу N 34 - 25.12.2018 г.;

- по корпусу N 35 - 25.12.2018 г.;

- по корпусу N 36-28.12.2018 г.;

- по корпусу N 37 - 28.12.2018 г.;

- по корпусу N 38 - 28.12.2018 г.

Оплата первой части гарантийного удержания осуществлена в размере 9 175 798,02 рублей, что подтверждается Соглашением о зачете N КАТ/ДРС-7 от 28.12.2018 г. и Соглашением о зачете N КАТ/ДРС-8 от 28.12.2018 г.

Задолженность по оплате первой части гарантийного удержания составляет 10 580 219,62 рублей.

Сумма второй части гарантийного удержания составляет 19 756 017,64 рублей.

25.03.2019 г. в адрес заказчика было направлено требование N 66-19/Д о возврате остатка первой части гарантийного удержания, которое получено Заказчиком 28.03.2019 г.

Претензия, содержащая требования о возврате гарантийного удержания, переданная ООО "Катуар Девелопмент" нарочно 27.03.2019 г., оставлена последним без внимания.

ООО "ДиРеСтрой" уведомил Заказчика о расторжении в одностороннем внесудебном порядке договора генерального строительного подряда N К-ГП2017 от 20.07.2017 г. на основании п. 17.4.1 Договора 1 и ст. 450.1 ГК РФ (27.03.2019 г. письмом Исх. N 74-19/Д от

Договор N 1 расторгнут 26.04.2019 г., по истечении 30 дней после получения Заказчиком письменного уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В соответствии с п. 17.4.1 Договора N 1 Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в случае несоблюдения Заказчиком сроков оплаты любого платежа, причитающегося Генподрядчику за выполненные работы в соответствии с условиями настоящего Договора (просрочка свыше 30 рабочих дней).

Договор считается расторгнутым через 30 дней (п. 17.4.5 Договора - 1).

Согласно ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу п. 17.9 Договора N 1 при расторжении договора Заказчик обязан возвратить Генподрядчику обеспечения по Договору.

Указанное требование не подлежит удовлетворению в связи с тем, что Акты приемки законченных строительством корпусов не оформлены, в связи с большим количеством недостатков. В частности, письмом от 24.04.2019 г. были возвращены Акты приемки законченных строительством корпусов N 34 и N 35.

Таким образом, отсутствовали основания для расторжения Договора N 1 в соответствии с п. 17.4.1 Договора N 1. Доказательств обратного в материалы дела не представлено

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что право требовать выплаты суммы гарантийного удержания на момент подачи встречного иска у ответчика не возникло.

Также ответчиком заявлено требование о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в размере 1 032 564.00 рублей.

Ответчик указал, что в период действия Договора N 1 им были выполнены дополнительные работы на сумму 1 032 564,00 рублей, что подтверждается следующими документами:

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.10.2018, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N1 от 31.10.2018;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 30.11.2018, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 30.11.2018;

Согласно Актам о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справкам о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3) стоимость дополнительных работ, подлежащих оплате, составляет 1 032 564,00 рублей.

Письмом Исх. N 294-18/Д от 13.12.2018 г. в адрес ООО "Катуар Девелопмент" для подписания были направлены Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1 от 31.10.2018 и 2 от 30.11.2018 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N1 от 31.10.2018 и 2 от 30.11.2018.

Повторно указанные документы были направлены в адрес Заказчика с претензией Исх. N 73-19/Д, которая получена последним 27.03.2019 г.

По мнению ответчика, согласие на выполнение дополнительных работ было достигнуто сторонами путем переписки по электронной почте.

Необходимость проведения дополнительных работ по установке почтовых ящиков зафиксирована в Протоколе совещания по вопросам строительства объекта от 24.07.2018 г. В разделе решения пункта 1.4 протокола отражено: "Предложить заказчику вид почтовых ящиков на согласование и отработать места размещения.". Данный протокол направлялся по средствам электронной почты, о чем свидетельствует электронное письмо от 06.08.2018 г.

Необходимость проведения дополнительных работ по устройству дорожки к офису продаж зафиксирована в Протоколе совещания по вопросам строительства объекта от 15.05.2018 г. В разделе решения пункта 14 протокола отражено: "Дорожка по заданию Заказчика стройплощадки мимо офиса продаж выполнена. Оформить как допработы по ПОС". Указанный протокол также направлялся по средствам электронной почты, о чем свидетельствует письмо от 21.05.2018 г.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашении об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора, обычаев делового оборота не вытекает иное.

Гражданским кодексом РФ закреплено, что согласованная стоимость Работ является твердой, окончательной и подлежит пересмотру только по взаимному соглашению Сторон.

Согласно п. 18.1 договора все изменения и дополнения к договору считаются действительными только тогда, когда они составлены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

В отсутствие надлежащим образом оформленного Дополнительного соглашения к Договору и измененной сметы какая-либо электронная или иная переписка работников Истца, Ответчика и третьих лиц не может служить свидетельством согласования дополнительного объема работ. Кроме того, стоимость дополнительных работ сторонами не согласована.

Таким образом, требование о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в размере 1 032 564.00 рублей удовлетворению не подлежит.

Также ответчиком в связи с просрочкой по перечислению авансовых платежей, а также по оплате выполненных работ, заявлено требование о взыскании неустойки в размере 4 665 645,11 рублей в порядке, предусмотренном п. 14.6.4 Договора-1 и п. 1 ст. 330 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п. 5.1 Заказчик перечисляет Генподрядчику авансовые платежи в размере, предусмотренном Графиком финансирования (Приложение N 3 к Договору-1) на текущий месяц, ежемесячно не позднее пятого числа. Основанием для перечисления авансового платежа является счет, выставляемый Генеральным подрядчиком. В счете указывается месяц авансирования, подлежащие авансированию виды работ, включенные в График финансирования, и суммы аванса по каждому виду работ.

Согласно Графику финансирования авансовые платежи подлежат перечислению двумя траншами не позднее 5 и 10 числа месяца авансирования соответственно на основании счета Генерального подрядчика в порядке, установленном в Договоре.

Согласно п. 14.6.4 Договора N 1 в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подтвержденных оформленным Актом приемки выполненных работ, установленных в Договоре, Заказчик уплачивает Генеральному подрядчику пеню в размере 0,1 % от подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости работ по Договору.

Проверив предоставленный истцом расчет пени, суд установил, что пени в размере 3 989 486,57 руб. начислены на сумму аванса, что, в отсутствие в договоре условия о начислении пени на промежуточный платеж, является, с учетом разъяснений, изложенных в Определении Верховного Суда РФ от 21.11.2014 N 302-ЭС14-5020 по делу N А33-464/2014, неправомерным.

При этом суд первой инстанции посчитал подлежащим удовлетворению требование о взыскании пеней в размере 676 158, 54 руб. в соответствии с п. 14.6.4 договора N 1 и ст. 330 ГК РФ, поскольку факт просрочке по оплате выполненных работ подтвержден материалами дела и не оспорен истцом.

Истцом заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, истец не представил.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 718 220,08 рублей по Договору N 2.

ООО "ДиРеСтрой" частично исполнило обязательства, предусмотренные Договором - 2, что подтверждается следующими Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, принятыми Заказчиком без замечаний:

N Дата Стоимость

1 31.08.2018 6 312 783,25

2 30.09.2017 10 230 445,00

3 10.10.2018 16 995 213,65

Всего 33 538 441,09

Указанный Договор N 2 расторгнут ООО "Катуар Девелопмент" в одностороннем порядке путем направления в адрес ООО "ДиРеСтрой" уведомления, которое получено последним 17.12.2018 г.

Согласно ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с п. 5.3 Договора N 2 в качестве обеспечения (гарантии) исполнения Договора Генеральным подрядчиком Заказчик ежемесячно удерживает дополнительно 4 % от стоимости работ, выполненных Генеральным подрядчиком и принятых Заказчиком за отчетный месяц в соответствии с актами приемки выполненных работ.

В силу п. 17.9 Договора - 2 при расторжении договора Заказчик обязан возвратить Генподрядчику обеспечения по Договору.

Как следует из актов приемки выполненных работ, стоимость гарантийного удержания по Договору N 2 составляет 718 220,08 рублей.

Согласно части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Учитывая отсутствие правовых оснований для удержания указанной суммы после расторжения договора, данное требование подлежит удовлетворению.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании убытков в размере 833 468,27 рублей, понесенных в результате уплаты процентов за пользование суммами займов по Договору займа N 2 от 29.05.2018 г. и по Договору займа N 5 от 16.08.2018 г., заключённых с ООО "Эр-Си-Пи".

В обоснование данного требования ответчик указал, что в связи с нарушением Заказчиком обязательств по своевременному финансированию работ Генподрядчиком в качестве займа были получены денежные средства по Договорам займа N 2 от 29.05.2018 г. и N 5 от 16.08.2018 г., заключенным с ООО "Эр-Си-Пи".

Согласно п. 5.12 Договора N 2 в случае необходимости, Заказчик вправе финансировать работы путем обеспечения предоставления заемных средств или иных способов финансирования Генеральному подрядчику, в том числе третьими лицами по прямым договорам с Генеральным подрядчиком. При этом возврат средств таких вариантов финансирования осуществляется из средств последующего финансирования работ Заказчиком, указанных в п. 5.1 Договора, а затраты Генерального подрядчика на выплату процентов и иных платежей в связи с получением указанных заемных средств и иные затраты, связанные с использованием заемных средств или иных видов финансирования, компенсируются Заказчиком Генеральному подрядчику по счету Генерального подрядчика.

Так, между ООО "Эр-Си-Пи "(Заимодавец) и ООО "ДиРеСтрой" (Заемщик) был заключен Договор займа N 2 от 29.05.2018 г., по условиям которого Заимодавец предоставляет Заемщику заем на сумму 35 000 000 рублей, а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа в обусловленный настоящим Договором срок (далее - Договор займа N 2).

Дополнительным соглашением N 1 от 15.06.2018 г. к Договору займа N 2 стороны изменили п. 1.1 Договора, изложив его в следующей редакции: "1.1. по настоящему Договору Заимодавец предоставляет Заемщику заем на сумму 77 000 000 рублей, а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа в обусловленный настоящим Договором срок.".

Срок возврата суммы процентного займа 30.07.2018 г. (п. 2.2 Договора займа N 2).

В соответствии с п. 1.2 Договора займа N 2 за пользование займом Заемщик уплачивает Заимодавцу проценты по ставке из расчета 5,7 % годовых.

16.08.2018 г. между ООО "Эр-Си-Пи" (Заимодавец) и ООО "ДиРеСтрой" (Заемщик) был заключен Договор займа N 5, по условиям которого Заимодавец предоставляет Заемщику заем на сумму 108 859 986,50 рублей, а Заемщик обязуется вернуть указанную сумму займа в обусловленный настоящим Договором срок (далее - Договор займа N 5).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.09.2018 г. к Договору займа N 5 стороны изменили п. 2.2. Договора, изложив его в следующей редакции: "2.2. Указанная в настоящем Договоре сумма процентного займа должна быть возвращена Заемщиком Заимодавцу 31 декабря 2018 года. При этом Заимодавец не вправе потребовать от Заемщика досрочного возврата суммы займа ранее срока, определенного настоящим пунктом Договора".

В соответствии с п. 1.2 Договора займа N 5 за пользование займом Заемщик уплачивает Заимодавцу проценты по ставке из расчета 5,7 % годовых.

ООО "ДиРеСтрой" произведена оплата процентов за пользование заемными денежными средствами по Договору займа N 2 за период пользования денежными средствами в размере 159 912,33 рубля и Договору займа N 5 за период с 21.08.2018 по 20.09.2018 в размере 191 729,80 рублей, что подтверждается Платежными поручениями N 1475 от 26.06.2018 г., N 2061 от 12.09.2018 г., N 2113 от 20.09.2018 г., N 2083 от 13.09.2018 г.

Указанная сумма, по мнению ответчика, является убытками ООО "ДиРеСтрой" понесенными в результате действий ООО "Катуар Девелопмент".

Срок возврата суммы процентного займа по Договору займа N 5 - 31.12.2018 г. Соответственно, ООО "ДиРеСтрой" должно будет произвести оплату процентов за пользование заемными денежными средствами по Договору займа N 5 за период с 20.09.2018 по 31.12.2018 в размере 481 826,16 рублей.

Однако указанные договоры займа не содержат условия о целевом использовании и никак не связаны с правоотношениями Истца и Ответчика. Просрочка по авансированию работ на которую ссылается истец имела место при исполнении договора N 1, в то время как настоящее требование заявлено в рамках договора N 2.

Таким образом, отсутствуют доказательства наличия причинно-следственной связи между просрочкой финансирования Ответчиком по Договору N 1 и заключенными Истцом договорами займа.

Как следует из п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по договору, наличия причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвержденного размера убытков.

Между тем, отсутствует причинно-следственная связь между понесенными ответчиком убытками и ненадлежащим исполнением истцом обязательства по договору.

Таким образом, требования ответчика в части взыскания убытков являются необоснованным и не подлежащими удовлетворению.

Ответчиком также заявлено требование об истребовании имущества из чужого незаконного владения.

Согласно условиям Договора N 1 и Договора N 2, Генеральный подрядчик выполняет работы своими силами и средствами и из собственных Материалов и Оборудования.

Имущество (согласно перечню приведенному ответчиком) на территорию строительной площадки ввезено ответчиком в период осуществления строительных работ на площадке.

Факт нахождения имущества на строительной площадке подтверждается следующим.

24.12.2018 г. между ООО "ДиРеСтрой" в лице представителя Мешкова И.Е. и ООО "Катуар Девелопмент" в лице руководителя проекта Полуянова А.П. был подписан Акт приема-передачи товарно-материальных ценностей N 1, согласно которому Генподрядчик передал Заказчику материалы по перечню.

Письмом от 02.04.2019 г. ООО "Катуар Девелопмент" направило в адрес ООО "ДиРеСтрой" на подписание Опись имущества, указав, что данное имущество до сих пор находится на строительной площадке.

ООО "ДиРеСтрой" в письме Исх. N 84-19/Д от 08.04.2019 г. указало на невозможность подписания полученной описи, ввиду несоответствия указанных в ней данных фактическим обстоятельствам. К данному письму приложена опись имущества ООО "ДиРеСтрой", находящегося на объекте.

ООО "ДиРеСтрой" 27.03.2019 г. направило в адрес ООО "Катуар Девелопмент" письмо Исх. N 75-19/Д (Претензия) с просьбой вернуть имущество, либо компенсировать его стоимость. Также данное письмо содержало уведомление о том, что 02.04.2019 г. планируется вывоз принадлежащего Генеральному подрядчику имущества, с требованием обеспечить возможность беспрепятственного вывоза имущества.

01.04.2019 г. между ООО "ДиРеСтрой" (Заказчик) и ООО "Авто Гросс Лоджистик" был заключен договор-заявка N 193 на перевозку груза.

02.04.2019 г. водитель на автомобиле гос. номер 0727ВР50, на основании Договора-заявки N 193, прибыл по адресу: МО, Мытищинский район, д. Сухарево, однако сотрудники ЧОП отказались предоставить доступ на строительную площадку. Указанные обстоятельства зафиксированы в Акте о непредоставлении груза к перевозке от 02.04.2019 г.

Так, на основании статьи 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого оно фактически находится в незаконном владении.

Виндикационный иск представляет собой требование не владеющего вещью собственника к владеющему вещью лицу, не являющемуся собственником. Цель предъявления такого иска - возврат конкретной вещи во владение лицу, доказавшему свои права на истребуемое имущество.

В связи с этим объектом виндикации во всех случаях может быть только индивидуально-определенная вещь, существующая в натуре.

Доказательственную базу виндикационного требования составляют обстоятельства, подтверждающие наличие у истца законного титула на истребуемую вещь, обладающую индивидуально определенными признаками, утрата истцом фактического владения вещью, наличие спорного имущества в натуре, отсутствие между истцом и ответчиком отношений обязательственного характера по поводу истребуемой вещи.

Ответчиком по виндикационному требованию является незаконный владелец, обладающий вещью без надлежащего правового основания либо по порочному основанию приобретения.

Согласно ст. ст. 1102, 1105 ГК РФ, положения которых в силу ст. 1103 ГК РФ применяются к искам об истребовании имущества из чужого незаконного владения, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательное обогащение.

В силу п. 1 ст. 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре, и только в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).

С учетом изложенного заявленное требование подлежит удовлетворению.

Учитывая вывод суда об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса, довод истца об удержании указанного имущества в счет исполнения им обязательства по возврату неотработанного аванса правомерно не принято судом первой инстанции во внимание.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2019 по делу N А40-14595/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров