Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2019 г. N 07АП-12105/18

город Томск

19 ноября 2019 г.

Дело N А67-5862/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Иванова О.А.,

Назарова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице межрайонной ИФНС России N 7 по Томской области (N 07АП-12105/2018 (2)) на определение от 22.08.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-5862/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Компания "Профиль" (ОГРН 1077028000312, ИНН 7007009894, зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 4 по Томской области 19.04.2007, адрес регистрации: 636460, Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Советский Север, 16/1, помещение 2) по заявлению Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной ИФНС России N 7 по Томской области о привлечении к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании приняли участие:

от уполномоченного органа: Колпакова Ю.В. (доверенность от 24.09.2019);

от Охременко А.А. и Зайцевой И.О.: Найман О.М. (доверенность от 09.10.2018, удостоверение адвоката).

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Компания "Профиль" (далее, - ООО "Компания "Профиль", должник) 03.08.2018 в Арбитражный суд Томской области от ФНС России поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности Охременко Андрея Анатольевича и Зайцеву Ирину Олеговну на сумму непогашенных требований уполномоченного органа, включенных в реестр требований кредиторов, в размере 10 356 759, 41 руб., а также на сумму требований кредиторов по текущим платежам в размере 621 958, 09 руб., оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества основного должника, и взыскании солидарно с Охременко А.А. и Зайцевой И.О. в порядке субсидиарной ответственности 10 978 717, 50 руб.

Определением Арбитражного суда Томской области от 21.08.2018, заявление ФНС России о привлечении к субсидиарной ответственности принято к производству.

Определением от 22.08.2019 Арбитражного суда Томской области (резолютивная часть объявлена 15.08.2019) в удовлетворении Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной ИФНС России N 7 по Томской области о привлечении к субсидиарной ответственности Охременко Андрея Анатольевича и Зайцевой Ирины Олеговны отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФНС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление, ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом норм материального, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы, уполномоченный орган указывает на, что доводам ФНС России не дана надлежащая правовая оценка арбитражным судом, соответствующие мотивы, по которым доводы налогового органа не приняты во внимание судом первой инстанции не раскрыты. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда, что в данном случае применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действующей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ. Установив отсутствие оснований для привлечения Охременко А.А. и Зайцевой И.О. к субсидиарной ответственности, арбитражный суд неправомерно не взыскал убытки с указанных лиц. Судом не учтено, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий Охременко А.А. и Зайцевой И.О. Кроме того, судом не учтено, что имелись основания для взыскания с Охременко А.А. и Зайцевой И.О. суммы убытков. Заявитель жалобы также указывает, что по сделкам должника имел место формальный документооборот, представленные к проверке документы не могли являться основанием для получения налоговых вычетов по НДС, должник намерено формировал документооборот с целью создания видимости предусмотренных законом условий для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Определением от 10.09.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба ФНС России принята к производству, рассмотрение дела назначено на 16.10.2019.

От Охременко А.А. и Зайцевой И.О. поступил отзыв на апелляционную жалобу на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который, учитывая несоблюдение указанными лицами требований, предусмотренных абзацем 2 части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принят судом апелляционной инстанции как письменная позиция по жалобе, что также отражено в протоколе судебного заседания от 16.10.2019.

В обоснование письменной позиции, Охременко А.А. и Зайцевой И.О. приведены следующие доводы: позиция уполномоченного органа противоречива; сомнительная с точки зрения уполномоченного органа сделка должника не изменила его имущественного положения, следовательно, объективно не может явиться причиной невозможности исполнения обязательства, включенного в реестр требований кредиторов; кроме того, заявляя о создании руководителем ООО "Компания Профиль" недобросовестной бизнес-модели ведения бизнеса, уполномоченный орган не раскрывает содержания этой модели: что именно (какие действия/без действия) совершил руководитель и как это влияет на права и обязанности участника общества Зайцевой И.О., не являвшейся руководителем должника; совокупность обстоятельств, наличие которых необходимо для привлечения к субсидиарной ответственности не доказано; ссылаясь на то, что работы и услуги, величина НДС по которым заявлена должником к вычету, фактически оказывались собственными силами, ФНС России соответствующих доказательств, подтверждающих данное утверждение, не представляет; вопреки доводам налогового органа, объективная причина банкротства ООО "Компания Профиль" никем установлена не была и даже не исследовалась никем из участвующих в деле лиц; довод уполномоченного органа о неправомерном применении судом при рассмотрении настоящего дела положений статьи 10 Закона о банкротстве, в то время как было необходимо руководствоваться положениями статьи 61.11 Закона о банкротстве, заявители считают необоснованным, поскольку последняя названная норма закона вступила в силу лишь 30.07.2017, в то время как вменяемые Охременко А.А. и Зайцевой И.О. действия совершались в 4 квартале 2014 года, когда действовали положения статьи 10 Закона о банкротстве.

Определением от 16.10.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение дела отложено на 12.11.2019.

Определением от 12.11.2019 в связи с отпуском судьи Зайцевой О.О. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном составе произведена замена на судью Назарова А.В.

В дополнение письменной позиции Охременко А.А. и Зайцева И.О., а также в дополнительных возражениях указывают на отсутствие правовых оснований для взыскания с них убытков. По убеждению Охременко А.А. и Зайцевой И.О., ФНС России не вправе требовать привлечения их к ответственности в виде взыскания убытков.

От ФНС России поступило дополнение апелляционной жалобы, в котором уполномоченный орган указывает, что размер убытков, подлежащих взысканию с Охременко А.А. и Зайцевой И.О., составляет 3 100 133,80 руб.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, с учетом дополнения.

Представитель Охременко А.А. и Зайцевой И.О. с доводами уполномоченного органа не согласился по основаниям, приведенным в письменной позиции, дополнительных возражениях.

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, письменные пояснения, отзыва дополнительные возражения, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.

Дело о несостоятельности (банкротстве) должника возбуждено определением от 05.09.2016 по заявлению Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной ИФНС России N 7 по Томской области.

Определением от 11.07.2017 Арбитражного суда Томской области (резолютивная часть объявлена 10.07.2017) требования ФНС России признаны обоснованными, в отношении ООО "Компания "Профиль" введена процедура несостоятельности (банкротства) - наблюдение; временным управляющим утвержден член Саморегулируемой организации Союз "Арбитражных Управляющих "Правосознание" Решетов Сергей Михайлович.

Решением от 01.02.2018 Арбитражного суда Томской области (резолютивная часть объявлена 25.01.2018) ООО "Компания "Профиль" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим ООО "Компания "Профиль" утвержден член Саморегулируемой организации Союз "Арбитражных Управляющих "Правосознание" Решетов Сергей Михайлович: регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих - 14957, ИНН 732708476303; адрес для направления корреспонденции: 423603, Республика Татарстан, г. Елабуга, а/я 100.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, учредителями (участниками) ООО "Компания "Профиль" являются: Охременко Андрей Анатольевич (запись, содержащая указанные сведения, внесена в ЕГРЮЛ 19.04.2007) с номинальной стоимостью доли в сумме 5 000 руб. и размером доли 50 % и Зайцева Ирина Олеговна (запись, содержащая указанные сведения, внесена в ЕГРЮЛ 19.04.2007) с номинальной стоимостью доли в сумме 5 000 руб. и размером доли 50 %.

02.07.2018 от ФНС России в Арбитражный суд Томской области поступило заявление о признании сделок недействительными и применении последствий недействительности, в котором уполномоченный орган просил: признать недействительной сделку по отчуждению ООО "Компания "Профиль" по договору купли-продажи транспортного средства от 17.11.2015 Зайцеву О.В. грузового автомобиля АФ 476500 (гос. pen знак К526ВХ70) за 100 000, 00 руб.; признать недействительной сделку по отчуждению ООО "Компания "Профиль" по договору купли-продажи транспортного средства от 05.01.2015 Охременко А.А. автомобиля MERCEDES BENZ GL500 4 MATIC (гос. номер К559ХВ70) за 10 000, 00 руб.; применить следующие последствия недействительности сделки: вернуть в конкурсную массу должника - ООО "Компания "Профиль" транспортные средства: грузового автомобиль АФ 476500 и автомобиль MERCEDES BENZ GL500 4 MATIC.

Вступившим в законную силу определением от 05.12.2018 Арбитражного суда Томской области (резолютивная часть объявлена 28.11.2018) в удовлетворении заявления ФНС России о признании недействительным договора купли-продажи транспортного средства от 05.01.2015, заключенного между ООО "Компания "Профиль" и Охременко А.А., отказано. Установлено, что 05.01.2015 между ООО "Компания "Профиль" в лицегенерального директора Охременко А.А. (Продавец) и Охременко А.А. (Покупатель) былзаключен договор купли-продажи транспортного средства, по условиям которого Продавец продает Покупателю транспортное средство MERCEDES BENZ GL500 4 MATIC (гос. номер К559ХВ70) стоимостью 10 000, 00 руб.; по договору купли-продажи транспортного средства от 06.01.2015 Охременко А.А. осуществил возврат отчужденного транспортного средства путём продажи данного транспортного средства ООО "Компания "Профиль" за аналогичную сумму в размере 10 000 руб.; указанное транспортное средство было включено в состав конкурсной массы ООО "Компания "Профиль" и в последующем по результатам электронных торгов реализовано по цене 1 800 000 руб. Оснований для признания недействительным договора купли-продажи транспортного средства от 05.01.2015 между ООО "Компания "Профиль" и Охременко А.А., судом не установлено.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Томской области от 04.03.2019 (резолютивная часть объявлена 25.02.2019) заявление ФНС России удовлетворено; договор купли-продажи транспортного средства б/н от 17.11.2015, заключенный между ООО "Компания "Профиль" и Зайцевым Олегом Валентиновичем признан недействительной сделкой по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве - неравноценное встречное предоставление; применены последствия недействительности сделки: суд обязал Зайцева О.В. возвратить в конкурсную массу ООО "Компания "Профиль" транспортное средство: грузовой (рефрижератор) автомобиль марки: АФ-476500, (рег. номер К526Х70), 2014 года выпуска, VIN N Х9Н476500Е8000032.

По акту приёма-передачи от 10.04.2019 Зайцев О.В. возвратил указанный грузовой автомобиль должнику.

Данное транспортное средство включено в конкурсную массу.

По результатам проведенной Межрайонной ИФНС N 4 по Томской области камеральной налоговой проверки в отношении ООО "Компания "Профиль" за 4 квартал 2014 года принято решение N 12 от 10.08.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ООО "Компания "Профиль" доначислена сумма НДС в размере 8 942 648, 00 руб.

По результатам проверки было установлено, что ООО "Компания "Профиль" не подтвердило правомерности принятия к вычету сумм НДС, уплаченных контрагенту ООО "СК ЭЛДИС" в связи с приобретением у него строительных материалов (щебня и гравия). Указанное решение налогового органа основано на том, что материалами поверки не подтверждено наличие у сторон сделки (должника и его контрагента) реальной возможности её исполнения, поставщик не смог представить документы о приобретении соответствующих товаров, а покупатель - о транспортных средствах, использованных для перевозки товаров. Налоговым органом сделан вывод о том, что покупка должником товара у ООО "СК "ЭЛДИС" стоимостью 46 200 691, 68 руб. вызывает сомнения, поскольку поставщик не смог доказать приобретение данного товара, а покупатель перечислить все транспортные средства, которые были использованы при вывозе товара из места нахождения поставщика. При этом, те же самые обстоятельства признаны налоговым органом в качестве подтверждения расходов должника при исчислении налога на прибыль; налоговым органом не опровергнут факт реализации всего объёма приобретенного товара: товар стоимостью 23 633 303, 90 руб. был использован при выполнении строительно-монтажных работ на объектах, в отношении которых должником были заключены договоры строительного подряда; товар стоимостью 22 567 387, 78 руб. был реализован обществу "Профиль" по указанной стоимости. Ввиду того, что ООО "Профиль" оплату товара не произвело, соответствующая дебиторская задолженность проинвентаризирована (акт инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами от 10.05.2019), включена в конкурсную массу должника. На 20.08.2019 назначено собрание кредиторов ООО "Компания "Профиль" по рассмотрению вопроса утверждения порядка продажи данного актива. Ввиду того, что оплату товара в сумме 46 200 691, 68 руб. он не произвел - определением Арбитражного суда Томской области от 11.12.2017 (резолютивная часть объявлена 07.12.2017) по настоящему делу во включении в реестр требований кредиторов ООО "Компания "Профиль" данной суммы задолженности отказано.

Уполномоченный орган, обращаясь в арбитражный суд с заявлением о привлечении Охременко А.А. и Зайцевой И.О. к субсидиарной ответственности ссылается на подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2012 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Компания "Профиль", которым последнему доначислена сумма НДС в размере 8 942 648,00 руб. В обоснование заявленных требований, ФНС России указывает, что полное погашение требований кредиторов стало невозможным вследствие действий или бездействия контролирующих должника лиц Охременко А.А. и Зайцевой И.О. при наличии следующего обстоятельства - требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делу о таких правонарушениях, превышающие пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом доводов и возражений участвующих в деле лиц, руководствуясь статьями 2, 61.11, 61.14, 61.16 Закона о банкротстве, пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ), разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 16, 18-19, 26 Постановления Пленума от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53), статьей 15, пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении Пленумов в пункте 22 совместного постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания требований ФНС России обоснованными. Судом первой инстанции не установлено фактов, подтверждающих совершение Охременко А.А. и Зайцевой И.О. действий и (или) бездействия, повлекших признание должника несостоятельным (банкротом), в том числе совершение Охременко А.А. или Зайцевой И.О. или в их пользу либо одобрения ими одной или нескольких сделок должника, в результате которых причинён вред имущественным правам кредиторов; пришел к выводу о недоказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения Охременко А.А. и Зайцевой И.О. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявления налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев материалы дела по обособленному спору, пришел к следующим выводам.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку заявление кредитора поступило в арбитражный суд после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению в соответствии с Законом о банкротстве с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Таким образом, основания привлечения лиц к субсидиарной ответственности устанавливаются с учетом законодательства о банкротстве действовавшего в период совершения вменяемых контролирующему лицу действий (бездействия).

Основанием обращения конкурсного управляющего, ФНС России с рассматриваемыми заявлениями явилось привлечение ООО "Компания "Профиль" к ответственности за совершение налогового правонарушения, выявленного по итогам налоговой проверки.

В качестве правового основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, уполномоченный орган указывает на подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

По мнению Охременко А.А. и Зайцевой И.О., наличия данного обстоятельства недостаточно для выдвижения презумпции возникновения несостоятельности должника вследствие действий контролирующих лиц.

Требования налогового органа к Охременко А.А. и Зайцева И.О. обусловлены, в том числе тем, что данные лица относятся к числу лиц, способствовавших возникновению признаков банкротства должника.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в редакции, действующей на момент вменяемых бывшим руководителям действий (в редакции Закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) контролирующее должника лицо - это лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать должнику обязательные указания или имеющее возможность иным образом определять его действия. В частности, таковым может быть признано лицо, которое имело право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

В силу 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ), пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве в действующей редакции, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Охременко А.А. и Зайцева И.О. являлись учредителями (участниками) ООО "Компания "Профиль" в спорный период, в связи с чем по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве, они являются контролирующими должника лицами.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве закреплено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53), разъяснено, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В пункте 19 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Ранее действующая редакция статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.03.2013 N 134-ФЗ) предусматривала субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц по его обязательствам, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия указанных лиц.

В рассматриваемом случае уполномоченный орган связывает возникновение оснований для привлечения Охременко А.А. и Зайцевой И.О. к субсидиарной ответственностью с проведенной Межрайонной ИФНС N 4 по Томской области камеральной налоговой проверки в отношении ООО "Компания "Профиль" за 4 квартал 2014 года, по результатам которой принято решение N 12 от 10.08.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ООО "Компания "Профиль" доначислена сумма НДС в размере 8 942 648, 00 руб.

Суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела, обстоятельства, установленные выше, обоснованно пришел к выводу о том, что сам по себе факт привлечения должника к налоговой ответственности и возникновение обязанности по уплате обязательных платежей не может, безусловно, свидетельствовать о возникновении у должника признаков несостоятельности.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о недоказанности утверждения о возникновении признаков банкротства у должника вследствие его привлечения к налоговой ответственности.

Поскольку вменяемые контролирующим лицам нарушения не явились необходимой причиной банкротства, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности по основаниям, установленным подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Между тем, принимая обжалуемый уполномоченным органом судебный акт суд первой инстанции, не учел следующее.

В пункте 20 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы Охременко А.А. и Зайцевой И.О. об отсутствии у суда первой инстанции правовых оснований для переквалификации правовой составляющей заявленного требования, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на ошибочном толковании норм права.

Вопреки доводам Охременко А.А. и Зайцевой И.О. независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В силу статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно разъяснениям пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения любой процедуры банкротства вплоть до ее завершения требования должника, его участников и кредиторов о привлечении к ответственности, в том числе в виде возмещении убытков, причиненных контролирующими должника лицами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в деле о банкротстве.

Учитывая, что обстоятельства, с которыми ФНС России связывают возникновение оснований для привлечения ответчиков к ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", а заявление поступило в суд после вступления в силу названного закона, настоящий спор, как правомерно указано судом первой инстанции, подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (без учета изменений, внесенных в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ), и процессуальных норм, предусмотренных внесенными изменениями.

Поскольку, как указано выше, Охременко А.А. и Зайцева И.О. являлись контролирующими должника лицами, ответственность контролирующих должника лиц, предусмотренная статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является гражданско-правовой, основания, порядок привлечения к ответственности и размер вреда (убытков) определяется по правилам статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными данной статьей.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий в действиях контролирующих должника лиц исключает возможность применения ответственности.

По убеждению уполномоченного органа, задолженность в размере 10 356 759,41 руб. является убытками, причиненными должнику действиями Охременко А.А. и Зайцевой И.О.

Проанализировав представленное в материалы дела документы, в том числе решение N 12 от 10.08.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вступившие в силу судебные акты по делу N А67-7326 2016, которыми установлена правомерность привлечения должника к налоговой ответственности, условия, на которых были заключены договоры субподряда N 1 от 06.06.2014 и иные, апелляционный суд установил, что по сделкам должника и обществами, в том числе ООО "Профиль", ООО "СК "ЭЛДИС", имел место формальный документооборот, представленные к проверке документы не могут являться основанием для получения налоговых вычетов по НДС; налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента; намерено формировал документооборот с целью создания видимости предусмотренных законом условий для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость; первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на получение налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по счетам-фактурам, полученным от обществ, содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Судебная коллегия, повторно оценив фактические обстоятельства дела, давая оценку расчету убытков ФНС России, причиненных действиями каждого из ответчиков, исходя из периода его работы и степени вины, обоснованию причинной связи между действиями бывшего руководителя Охременко А.А. и главного бухгалтера Зайцевой И.О. и наступлением убытков, приходит к выводу о совершении Охременко А.А. и Зайцевой И.О. действий, в результате которых причинён вред имущественным правам кредиторов на общую сумму 3 093 443 руб. 33 коп., в том числе штраф в сумме 1 481 852,00 руб., размер которого установлен определением от 11.07.2017 Арбитражного суда Томской области, пени в сумме 817 959,25 руб., установленной определением от 06.10.2017 Арбитражного суда Томской области, а также 793 920, 08 руб. пени, установленной определением от 11.07.2017 Арбитражного суда Томской области.

Неполное исследование обстоятельств дела привело к неправильному применению судом норм материального права, что является основанием для отмены определения (пункты 1 и 4 части 1, часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить определение полностью или в части и принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1 и 4 части 1, частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 22.08.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-5862/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с Охременко Андрея Анатольевича и Зайцевой Ирины Олеговны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Профиль" (ОГРН 1077028000312, ИНН 7007009894 зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 4 по Томской области 19.04.2007, адрес регистрации: 636460, Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Советский Север, 16/1, помещение 2) убытки в размере 3 093 443 рубля 33 копейки.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

О.А. Иванов А.В. Назаров