Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2019 г. N 03АП-5353/19

г. Красноярск

28 ноября 2019 г.

Дело N А33-24476/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Синельникова Сергея Валерьевича- Максимова Р.Ю., представителя по доверенности от 06.12.2017 серии 24 АА 2206360, (до и после перерыва),

от публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"- Дутого К.Н., представителя по доверенности от 01.01.2019 N 10-2019, (до и после перерыва),

от акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания"- Карагулян Э.Г., представителя по доверенности от 15.07.2019 N 235 (до и после перерыва)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692, г. Красноярск), акционерного общества "Красноярская региональная энергетическая компания" (ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773, г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 июня 2019 года по делу N А33-24476/2018, принятое судьёй Мельниковой Е.Б.,

установил:

индивидуальный предприниматель Синельников Сергей Валерьевич (ИНН 245406831366, ОГРН 304245403800077, далее - ИП Синельников С.В., истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к публичному акционерному обществу "Красноярскэнергосбыт" (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692, далее-ПАО "Красноярскэнергосбыт") об обязании ПАО "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта осуществить перерасчет стоимости за потребленную ИП Синельниковым С.В. электрическую энергию за период с 08.12.2017 по 25.04.2018 по объекту нежилого здания по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Горького, 112А в соответствии с условиями договора на энергоснабжение N 5119 от 27.12.2010, уменьшив ее стоимость на сумму 2 711 518 рублей 39 копеек.

ПАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось со встречным иском к ИП Синельникову С.В. о взыскании задолженности в размере 2 711 518 рублей 39 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 июня 2019 года первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ПАО "Красноярскэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указало, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-Синельников С.В. был своевременно уведомлен о предстоящей 26.04.2018 проверке прибора учёта N 24488895; в телефонограмме от 05.04.2018 N 191 указано, что информацию принял Синельников С.В., указан номер телефона -89509889054.

-допуск инспектора к электроустановке осуществлен представителем Мельниковым В.Д., что подтверждается тем фактом, что ключи от ТП, где расположен прибор учета, хранятся непосредственно у потребителя.

-проверка прибора учета проводилась в присутствии Мельникова В.Д., который допустил представителя третьего лица к энергоустановке, представил документацию на энергоустановку.

- со слов свидетеля Градунцова А.В. на демонтаж прибора учета дал согласие Мельников Д.В., после установления факта безучетного потребления Мельников Д.В. удалился с места проведения проверки, появился непосредственно ответчик.

-инспектор АО "КрасЭКо" действовал исходя из сложившейся обстановки и не был лишен возможности с учетом явки ответчика составить акты в отношении последнего.

-в дальнейшем инспектором были предприняты попытки подписать спорные акты, взять у ответчика объяснения, но ответчик на контакт не пошел, что подтверждается видеозаписью с места проведения проверки.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "КрасЭКо" обратилось с апелляционной жалобой и дополнительными пояснениями к ней в Третий арбитражный апелляционный суд, указало, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-Синельников С.В. как собственник системы учета, несущий ответственность за его сохранность, не был лишен возможности во время проверки наблюдать за действиями представителей сетевой организации, возражать против направления прибора учета на экспертизу.

-истец при демонтаже прибора не выразил несогласие, удалился с места проверки, оставив инспектора.

-согласно показаниям свидетеля (инспектора Градунцова А.В.) при проведении проверки на объекте присутствовал ИП Синельников С.В., в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 61/86/04 от 26.04.2018, отмечено, что Синельников С. В. отказался от подписания акта, что зафиксировано в видеозаписи.

-вывод о том, что видеозапись проверки представлена выборочно, не соответствует действительности, поскольку инспектор проверку осуществлял один, проводить работу и фиксировать одновременно невозможно, видеозапись велась при основных моментах проверки.

-в ходе проверки обнаружено нарушение пломбы госповерителя, что позже было подтверждено по результатам проведения экспертизы.

-согласно заключению эксперта N 403/07 от 29.06.2018 в счетчик электрической энергии Меркурий 230 N 24488895 кустарным способом установлено электронное устройство, при активации которого происходит отключение счетного механизма. Данный прибор учета признан технически неисправным.

-в материалах дела имеется достаточно доказательств вмешательства истца в прибор учета, которое привело к безучетному потреблению электроэнергии.

-согласно показаниям свидетеля от 06.03.2019 плановая проверка на объекте потребителя проводилась в присутствии его представителя Мельникова, который предоставил техническую документацию на прибор учета. Полномочия Мельникова В.Д. явствовали из обстановки, потому что он обеспечил доступ сотрудников сетевой компании к прибору учета.

-указание в акте проверки N 60/86/04 от 26.04.2018 и акте о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями N 61/86/04 от 26.04.2018 в качестве представителя ИП Синельникова СВ. правомерно, так как предприниматель присутствовал во время выявления нарушения, что подтверждается видеоматериалами.

-на предыдущих проверках представителем потребителя выступал Мельников В.Д.

-распоряжение о возможности свободного доступа сотрудников сетевой организации и гарантирующего поставщика к прибору учета не имеет значения, так как доступ к системе учета был произведен непосредственно представителем потребителя.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2019 года апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб назначено на 24.09.2019.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 09.10.2019, 19.11.2019, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 25.11.2019.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

От истца поступили отзывы на апелляционные жалобы, согласно которым номер телефона, указанный в телефонограмме, Синельникову С.В. не принадлежит, принадлежит Мельникову В.Д., который не является представителем последнего, в том числе и 26.04.2018. ИП Синельников С.В. не уполномочивал Мельникова В.Д. на участие в проведении проверки 26.04.2018. Синельников С.В. не присутствовал при проведении проверки и составлении актов. Согласно показаниям свидетеля Градунцова А.В. для проведения проверки он привлекал мастера Новикова, который зафиксирован на видеозаписи. Прибор учета находился у АО "КрасЭКо" незаконно. Все действия АО "КрасЭКо" со спорным имуществом носили незаконный характер, в том числе направление на экспертизу. У представителя АО "КрасЭКо" имелся доступ к прибору учета. Проверка прибора учета, его изъятие и упаковка, передача на экспертизу, а также установка нового прибора учета, составление соответствующих актов, в том числе акта о неучтенном потреблении электроэнергии, произведены представителем АО "КрасЭКо" в отсутствие Синельникова С.В. Видеозапись проверки 26.04.2018 в полном объеме отсутствует. Не исключено воздействие третьих лиц на изъятый прибор учета, принадлежащий Синельникову С.В., в период с 26.04.2018 по 28.05.2018, до поступления прибора учета на экспертизу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

27.12.2010 между ПАО "Красноярскэнергосбыт" и ИП Синельниковым С.В. заключен договор N 5119 на электроснабжение (т.1, л.д.25-33, далее - договор), согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Согласно пункту 4.1.1 договора гарантирующий поставщик обязуется отпускать электрическую энергию абоненту и его субабонентам в количестве, установленном настоящим договором, согласно перечню объектов, перечисленных в приложении N 3 к настоящему договору.

Согласно п. 5.1.1. договора ИП Синельниковым СВ. (абонентом) приняты обязательства по оплате потребляемой электрической энергии (мощности).

Согласно п.5.1.9. договора стороны ежеквартально подписывают акты сверки расчетов за электроэнергию. Акты сверки составляются на основании согласованных сторонами фактических объемов потребления электроэнергии за отчетный период.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что электроустановки абонента должны быть обеспечены необходимыми приборами учета электроэнергии для расчетов с гарантирующим поставщиком.

В соответствии с пунктом 7.1 договора расчетным периодом по данному договору является месяц.

В приложении N 3 согласованы объекты энергопотребления с учетом соглашения от 10.10.2013 к договору электроснабжения от 27.12.2010 N 5119(т.1, л.д.25-33), в том числе "Административное здание", расположенное по адресу: г. Лесосибирск, ул. Горького, 112А, с режимом работы 24 часа в день, 7 дней в неделю с мощностью Рмакс.=180,0 кВт, в том числе Рос.=20,0 кВт, Рсил.=60,0 кВтч, Рэл.от.=100,0 кВт.

Телефонограммой от 05.04.2018 N 191 (т.1, л.д.124) в 09 час. 29 мин. Синельников С.В. уведомлен о том, что 26.04.2018 в период с 09 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. на объекте, расположенном по адресу: г. Лесосибирск, ул. Горького, 112А, состоится проверка прибора учёта N 24488895. Указано в телефонограмме от 05.04.2018 N (т.1, л.д.124), что принял Синельников С.В., указан тел. 89509889054.

26.04.2018 в 11 час. 30 мин. на объекте ИП Синельникова С.В., административное здание, расположенное по адресу: г. Лесосибирск, ул. Горького, 112А сетевой организацией проведена проверка при участии, как зафиксировано в акте проверки ИП Синельникова С.В., по результатам которой составлен акт проверки измерительного комплекса электрической энергии от 26.04.2018 N 60/86/04 (т.1, л.д.38).

В акте отражено, что на объекте установлен прибор учёта Меркурий 230АМ-03 N 24488895 с показаниями 01624,7 с госповеркой IV квартал 2025 года. По результатам проверки установлено, что нарушены пломбы госповерителя, расчет за потребленную электроэнергию производить согласно п. 179 Правил N 442 от 04.05.2012. В акте в графе "предписание" указано: заменить прибор учета и подготовить измерительный комплекс к опломбировке. В акте зафиксировано, что потребитель от подписи отказался.

26.04.2018 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями N 61/86/04 (т.1, л.д.39), в котором указано, что нарушены пломбы госповерителя.

Акт содержит сведения о том, что присутствовал ИП Синельников С.В., в графе подпись потребителя указано, что "потребитель от подписи отказался".

Поскольку нарушение пломбы госповерителя свидетельствует о недопустимости использования показаний прибора учёта для расчётов за потребленную электрическую энергию, прибор учёта был заменен представителем сетевой организации в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Демонтированный прибор учёта был запакован в пластиковый пакет, опломбирован пломбами N N С07950092, С 07950093, С07950094 и направлен в ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" для производства экспертизы, позволяющей установить факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учёта. Процесс демонтажа и упаковки прибора учёта отражен с помощью видео фиксации, производимой сотрудником АО "КрасЭКо".

В материалы дела третьим лицом представлены видео и фотоматериалы проведённой проверки (т.1, л.д.121-123).

Согласно заключению эксперта N 403/07 от 29.06.2018 (т.1,л.д.131-136) Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" "На момент проведения экспертизы выявлено, что в счетчик-электрической энергии Меркурий 230 N 24488895 кустарным способом установлено электронное устройство, не предусмотренное заводской электрической схемой завода-изготовителя (приемник сигналов дистанционного управления), оказывающее влияние на нормальный режим работы электросчетчика. При активации устройства происходит отключение счетного механизма от электрической схемы электросчетчика, при этом учет потребляемой электроэнергии энергии полностью прекращается. При проведении экспертизы, экспертом не выявлены следы нарушения целостности опломбирования корпуса электросчетчика пломбами госповерителя и знаками визуального контроля завода изготовителя. Основываясь на результатах проведенной экспертизы, эксперт приходит к выводу, что пломбы госповерителя и знаки визуального контроля являются фальсифицированными или были установлены после несанкционированного вмешательства в электрическую схему электросчетчика. Также эксперт допускает, что пломбы госповерителя могли быть пережаты с достаточно высокой аккуратностью. Внести несанкционированные изменения в электрическую схему электросчетчика без нарушения опломбирования корпуса прибора или его разрушения, конструктивно не представляется возможным. По результатам проведенной экспертизы, счетчик электрической энергии Меркурий N 230 N 24488895 признан технически неисправным по причине несанкционированного вмешательства в электрическую схему прибора".

В соответствии с указанными актом о безучетном потреблении истцом произведено начисление в размере 2 711 518 рублей 39 копеек в соответствии с п. 195 Правил N 442.

Расчет безучетного потребления по акту произведен с 08.12.2017 (дата предыдущей проверки) по 25.04.2018. При расчете использовался режим работы - 24 часов в день, 7 дней в неделю (согласована в соглашении от 10.10.2013 к договору энергоснабжения), так же использована мощность 180 кВт (отражена в соглашении от 10.10.2013 к договору энергоснабжения).

Расчет стоимости электрической энергии произведен исходя из нерегулируемого тарифа в соответствии с правилами определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1179.

ПАО "Красноярскэнергосбыт" направило Синельникову С.В. корректировочную счет-фактуру к счет-фактуре от 30.04.2018 на сумму 2 711 518 рублей 39 копеек.

30.08.2018. ПАО "Красноярскэнергосбыт" направило Синельникову С.В. требование уплатить задолженность за апрель 2018 года в размере 2 711 518 рублей 39 копеек.

Оплата задолженности ИП Синельниковым С.В. не произведена.

Ссылаясь на неоплату потребленной электроэнергии, ПАО "Красноярскэнергосбыт" обратился в суд со встречным иском.

ИП Синельников С.В. обратился в суд с иском об обязании ПАО "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта осуществить перерасчет стоимости за потребленную ИП Синельниковым С.В. электрическую энергию за период с 08.12.2017 по 25.04.2018 по объекту нежилого здания по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул.Горького, 112А в соответствии с условиями договора на энергоснабжение N 5119 от 27.12.2010, уменьшив ее стоимость на сумму 2 711 518 рублей 39 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат применению положения параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьёй 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчётов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) определение объёма потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учёта электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учёта.

Как следует из материалов дела, ИП Синельниковым С.В. заявлены исковые требования об обязании ответчика ПАО "Красноярскэнергосбыт" в срок не позднее 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта осуществить перерасчет стоимости за потребленную индивидуальным предпринимателем Синельниковым Сергеем Валерьевичем электрическую энергию за период с 08.12.2017 по 25.04.2018 по объекту нежилого здания по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул.Горького, 112А в соответствии с условиями договора на энергоснабжение N 5119 от 27.12.2010(т.1, л.д.25-33), уменьшив ее стоимость на сумму 2 711 518 рублей 39 копеек.

ПАО "Красноярскэнергосбыт" заявлено встречное исковое требование о взыскании с ИП Синельникова С.В. 2 711 518 рублей 39 копеек за подачу электроэнергии за период с 08.12.2017 по 25.04.2018.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Порядок проведения плановой проверки прибора учёта закреплён в Постановлении Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Правил N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 26-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении вменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, предусмотрено, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем стоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов.

Правилами учета электрической энергии, утвержденными Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996 дано определение средств учета: средства учета - совокупность устройств, обеспечивающих измерение и учет электроэнергии (измерительные трансформаторы тока и напряжения, счетчики электрической энергии, телеметрические датчики, информационно-измерительные системы и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

В соответствии с п. 2.1 Правил учета электрической энергии основной целью учета электроэнергии является получение достоверной информации о производстве, передаче, распределении и потреблении электрической энергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений, что указано в пп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии от 19.09.1996

В соответствии с пунктом 192 Правила N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Требования к содержанию акта о неучтенном потреблении электрической энергии изложены в пункте 193 Правил N 442. При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие потребителя. При этом составляющее акт лицо должно приложить к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт может быть составлен с использованием средств фотосъемки или видеозаписи, материалы видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против факта безучетного потребления энергии, установленного сетевой организацией, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся во взыскании ее стоимости, исчисленной в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Поэтому юридически значимым является факт проведения проверки и выявление в ходе нее безучетного потребления энергии, и гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организации) не вправе требовать оплаты стоимости безучетно потребленной энергии при составлении акта о неучтенном потреблении без реального осуществления проверки и без обеспечения прав потребителя на участие, как в самой проверке, так и в составлении акта. Такие пороки акта о неучтенном потреблении могут быть невосполнимы.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Суд апелляционной инстанции полагает, что процедура проверки прибора учета осуществлена с нарушениями, наличие которых не позволяет признать акт о неучтенном потреблении электроэнергии доказательством, позволяющим привлечь потребителя к ответственности в виде расчетного начисления задолженности, по следующим основаниям.

Как указано выше, акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие потребителя. При этом составляющее акт лицо должно приложить к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт может быть составлен с использованием средств фотосъемки или видеозаписи, материалы видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Надлежащих доказательств присутствия потребителя или его уполномоченного представителя при проведении проверки, демонтаже прибора учета истцом и третьим лицом не представлено.

Судом апелляционной инстанции исследована представленная видеозапись проверки.

Однако, представленная видеозапись не может быть признана надлежащим и допустимым доказательством, поскольку из нее невозможно установить, кто и по какому адресу проводил проверку, проверка какого прибора учета осуществлялась, в присутствии каких лиц и при каких обстоятельствах.

На видеозаписи отсутствует изображение участвующих лиц, прибора учета, пломбировочных материалов и иных имеющих значение обстоятельств. Запись низкого качества без фиксации каких-либо обстоятельств.

Следует отметить, что фотосъемка и (или) видеозапись не должна ограничиваться фиксацией только самого выявленного нарушения, фотографирование и (или) видеозапись должны позволять удостовериться в объективности всех сведений, изложенных в акте: времени, месте проверки; наличии/отсутствии пломб и знаков визуального контроля в момент осмотра прибора учета, обнаружение посторонних предметов, иных визуально определяемых вмешательств в работу прибора учета, прочих указываемых в акте сведений.

Представленные видеозаписи подтверждают отсутствие Синельникова С.В. при проведении проверки и составлении актов, в том числе акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Видеозапись, фиксирующую отказ от подписания акта, невозможно отнести к обстоятельствам проверки, поскольку обстоятельства проверки не зафиксированы надлежащим образом (фото, видеоматериалами).

Кроме того, факт отсутствия Синельникова С.В. при проведении проверки и при составлении акта N 61/86/04 (т.1, л.д.39) о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.04.2018 подтвердили представитель АО "КрасЭко" и проверяющий инспектор Градунцов А.В., который был опрошен в качестве свидетеля в суде первой инстанции 06.03.2019.

Сведения о применении иных установленных законом способов фиксации в акте отсутствуют.

Ссылка на присутствие во время проведения проверки представителя ИП Синельникова С.В. Мельникова В.Д. подлежит отклонению по следующим основаниям.

АО "КрасЭКо" в материалы дела представлена доверенность N 5 от 01.08.2016, выданная ИП Синельниковым С.В. Мельникову В.Д., срок действия которой закончился 31.12.2017.

Ссылка на статью 182 ГК РФ, подлежит отклонению, поскольку акт проверки, акт о неучтенном потреблении электроэнергии не подписан ни Мельниковым, ни Синельниковым, ни иным незаинтересованными лицами, ни зафиксирован надлежащим образом фото, видео материалами.

Данный вопрос надлежащим образом исследован судом первой инстанции. Свидетель Градунцов А.В. в суде первой инстанции пояснял, что на момент проверки доверенность Мельникова В.Д. была недействующей (аудиопротокол от 06.03.2019), когда демонтировали прибор, Мельников В.Д. не присутствовал (аудиопротокол от 06.03.2019).

В суде первой инстанции свидетель Градунцов А.В. пояснял, что в ходе проведения проверки позвонил мастеру (Новикову), который привез инструменты, после чего Градунцов А.В. снял прибор, упаковал его в пакет, опечатал, затем зафиксировал номера пломб на видео (аудиопротокол от 06.03.2019, время записи 15:15-15:46).

Синельников С.В. появился после того, как мастер Новиков увез прибор учета, который был снят и заменен (аудиопротокол от 06.03.2019).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание неблагоприятные последствия выявления факта безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся использовании расчетного способа определения объема потребленной электрической энергии.

Исходя из изложенного, участие двух незаинтересованных представителей при отказе представителя потребителя от участия или в подписании акта либо фото, видео съемка обстоятельств проверки является обязательным.

При этом третьим лицом не представлены доказательства невозможности привлечения незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении от 26.04.2018 подписан только представителями сетевой организации, и при его составлении представителями АО "КрасЭко" факт отказа ИП Синельникова С.В. от подписания акта с причинами отказа, подписанный двумя незаитересованными лицами, в акте не отражен.

При таких обстоятельствах сам по себе тот факт, что ИП Синельников С.В. был извещен надлежащим образом о предстоящей проверке прибора учета, а представители сетевой организации допущены к прибору учета, недостаточен для установления факта правонарушения в виде неучтенного потребления электроэнергии.

Надлежащей фото, видеосъёмкой проверка прибора учета не зафиксирована, незаинтересованные лица не присутствовали.

Кроме того, телефонный номер, указанный в телефонограмме об извещении о проверке, принадлежит лицу, не уполномоченному представлять интересы индивидуального предпринимателя Мельникова С.В.

На основании вышеизложенного, основания для применения расчетного способа определения задолженности к индивидуальному предпринимателю Минельникову С.В. отсутствуют.

Довод о том, что в ходе проверки обнаружено нарушение пломб госповерителя, не имеет правового значения при нарушениях, допущенных при процедуре проверки и демонтаже прибора учета. Кроме того, экспертиза проведена спустя значительное время после демонтажа прибора учета, что не исключает постороннее вмешательство в данной период.

Поскольку АО "КрасЭКо" при проведении проверки прибора учета и выявлении факта неучтенного потребления допущены неустранимые нарушения требований Основных положений, регламентирующих порядок проведения проверки прибора учета и фиксации результатов проверки и факта безучетного потребления, акт о неучтенном потреблении электроэнергии не может быть признан допустимым доказательством вменяемого ИП Синельникову правонарушения.

Поскольку акт о неучтенном потреблении сам по себе не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления электроэнергии, и с учетом пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, предмета и основания заявленного встречного иска, на ПАО "Красноярскэнергосбыт" лежит обязанность доказать факт нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (то есть доказать, что выявленное нарушение привело к искажению данных об объеме электроэнергии).

ПАО "Красноярскэнергосбыт" в материалы дела не представлено безусловных доказательств, подтверждающих искажение данных об объемах потребленной электрической энергии и, как следствие, самого факта безучетного потребления электрической энергии в период использования спорного средства измерения.

Поскольку признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих безучетное потребление, исключает применение к ИП Синельникову С.В. начислений на электроэнергию с применением расчетного способа, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск и отказал в удовлетворении встречных требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционных жалоба, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 июня 2019 года по делу N А33-24476/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Л.Е. Споткай Ю.В. Хабибулина