Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 г. N 09АП-62725/19

г.Москва

26 ноября 2019 г.

Дело N А40-50092/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Головкиной О.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭРСМ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2019 по делу N А40-50092/19, по иску ООО "ЭРСМ" (ОГРН 1127847467329) к АО "ОТЭК" (ОГРН 1117746439480) о взыскании долга и неустойки. При участии в судебном заседании:

от истца: Матвеева С.И. по доверенности от 07.05.2018.

от ответчика: Мерц И.В. по доверенности от 29.10.2018.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 22.08.2019 в удовлетворении уточненных в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) исковых требований о взыскании по Договору от 14.02.2018 N 307/3672-Д долга в сумме 1 605 422 рублей 01 копеек, неустойки 169 531 рублей 17 копеек, за период с 18.12.2018 года по 27.06.2019 года, и за период с 27.06.2019 года по день фактического исполнения обязательства отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает что работы были выполнены им с просрочкой в связи с несвоевременным предоставлением ответчиком, в том числе период с 01.06.2019 по 24.08.2018, давальческих материалов и запасных частей, которые были необходимы истцу для выполнения всего объема работ по Договору, а не только для выполнения работ, исключенных сторонами из Договора Дополнительным соглашением N 2 от 10.10.2018.

Ответчик в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭНЕРГОРЕМСТРОЙМОНТАЖ" (далее - ООО "ЭРСМ", ответчик, Подрядчик) и Акционерным обществом "Объединенная теплоэнергетическая компания" (далее - АО "ОТЭК", истец, Заказчик) заключен Договор подряда от 14.02.2018 N 307/3672-Д на выполнение работ по капитальному ремонту турбины ВК-50-2-М ЛМЗ ст. N 6 и вспомогательного оборудования для нужд филиала в г. Северске (далее также Договор), согласно которому ООО "ЭРСМ" приняло на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту турбины ВК-50-2-М ст. N 6 и вспомогательного оборудования и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В период с 13.04.2018 по 30.09.2018 Подрядчиком были сданы, а Заказчиком приняты и оплачены работы на общую сумму 6 324 611,3 руб.

Истец указал, что 16.11.2018 Сторонами без замечаний со стороны ответчика были подписаны акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3: акт от 16.11.2018 N 12 на сумму 2 746 046,10 руб.; акт от 16.11.2018 N 13 на сумму 40 903,47 руб., акт от 16.11.2018 N 14 на сумму 46 345,79 руб.; акт от 16.11.2018 N 15 на сумму 56 347,7 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 16.11.2018 N 12 на общую сумму 2 889 643,06 руб.

Таким образом, как указал истец, ООО "ЭРСМ" в полном объеме и с надлежащим качеством выполнило принятые на себя обязательства, результаты работ переданы Заказчику, претензии по объему выполненных работ и их качеству со стороны Заказчика в адрес ООО "ЭРСМ" не поступали. Одновременно с подписанием Актов (КС-2) от 16.11.2018 и справки (КС-3) от 16.11.2018 Подрядчик передал Заказчику полный комплект надлежащим образом оформленной исполнительной документации, представил ему счет на оплату и счет-фактуру. Таким образом, Подрядчик надлежащим образом выполнил принятые на себя по Договору обязательства.

Пунктом 3.4.1. Договора предусмотрено, что расчеты за выполненные работы производится Заказчиком в течение 30 календарных дней с момента предъявления Подрядчиком платежных документов, оформленных на основании Справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанного Сторонами Акта о приемке выполненных работ, при условии передачи Заказчику исполнительной документации.

Истец указал, что надлежащим образом исполнил все обязательства по Договору. Однако, АО "ОТЭК" несвоевременно и не в полном объеме оплатило выполненные истцом работы, указанные в актах от 16.11.2018 N 12-15 на общую сумму 2 889 643,06 руб., перечислив 10.01.2019 денежные средства в размере 1 284 221 рубль 05 копеек.

В обоснование невыплаченных денежных средств в сумме 1 605 422,01 руб. АО "ОТЭК" направило в адрес ООО "ЭРСМ" уведомление о начислении пени от 26.12.2018 N 307ФС/3943/290/2018-ПРЕТ, согласно которому Подрядчику на основании п. 8.2 Договора начислены пени в связи с просрочкой исполнения истцом обязательств по Договору в сумме 153 536,63 руб. и штраф в сумме 1 454 659,68 руб., а также согласно п. 8.13 Договора истец уведомлялся о намерении ответчика уменьшить сумму платежа на сумму начисленной неустойки.

Таким образом, указал истец, по заявлению АО "ОТЭК" согласно ст. 410 ГК РФ обязательство ответчика частично прекращено зачетом встречного однородного требования.

Однако, ООО "ЭРСМ" не согласно с заявлением АО "ОТЭК" о зачете, считает его неправомерным, что послужило основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

Истец указал, что в соответствии со сложившейся судебной практикой заявление о зачете не лишает контрагента права обратиться в суд с иском о взыскании соответствующей задолженности, полагая, что сделанное заявление о зачете не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете. При рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или частично в результате сделанного заявления о зачете. ООО "ЭРСМ" полагает, что у АО "ОТЭК" не было правовых оснований для начисления неустойки, у истца не возникло обязательство по ее оплате, указанное не привело к прекращению обязанности по оплате работ по Договору.

В соответствии с п. 8.2. Договора за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ последний уплачивает Заказчику на основании его письменного требования в сроки, указанные в таком требовании, пени в размере 0,1% от цены договора, уменьшенной на стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ, за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. При задержке сдачи результата работ свыше 30 (тридцати) календарных дней Подрядчик обязуется уплатить Заказчику помимо указанной выше неустойки (пени) штраф в размере 15% от цены договора.

Истец указал, что ООО "ЭРСМ" не был соблюден указанный в Договоре срок окончания работ по вине Заказчика. В соответствии с условиями Договора начало выполнения работ - 01.03.2018, окончание выполнения работ - не позднее 85 календарных дней с даты начала ремонта (до 24 мая 2018 года включительно).

Согласно п. 1.3 Договора работы выполняются частично иждивением Подрядчика, частично иждивением Заказчика. Заказчик предоставляет Подрядчику материалы и оборудование для выполнения работ согласно перечню, предусмотренному Приложением 5 к Техническому заданию.

В соответствии с п. 2.3.6 Договора Заказчик обязан предоставить Подрядчику по его запросу техническую документацию, необходимую для выполнения работ.

Пунктом 2.3.7 Договора предусмотрено, что Заказчик обязан обеспечить Подрядчика материалами для выполнения предусмотренных Договором работ. Передача материалов производится по накладной унифицированной форме N 15 в течение 10 календарных дней после предоставления заявки.

29.03.2018 в адрес филиала АО "ОТЭК" в г. Северске от ООО "ЭРСМ" поступил запрос на техническую документацию, необходимую для производства работ и предусмотренную техническим заданием (Приложение N 1 к договору). Указанный комплект документации не был получен в полном объеме.

02.04.2018 в адрес Заказчика была направлена заявка о предоставлении давальческих материалов по форме, установленной Договором. 12.04.2018 указанная заявка была направлена повторно.

16.04.2018 в адрес Заказчика был направлен запрос о предоставлении списка арматуры, подлежащей ремонту и замене, с приложением схемы ее установки. 27.04.2018 и 03.05.2018 указанный запрос был направлен повторно.

Следовательно, указал истец в нарушение положений Договора и действующего законодательства Заказчик своевременно не исполнил принятые на себя обязательства по передаче согласованных материалов, технической документации и информации, необходимой Подрядчику для качественного и своевременного исполнения принятых на себя обязательств. 01.06.2018 ООО "ЭРСМ" в очередной раз направило Заказчику письмо исх. N 47 с просьбой сообщить о сроках передачи запасных частей, необходимых для производства работ. Также, указанным письмом ООО "ЭРСМ" сообщало, что решение Заказчика о приостановке Подрядчиком работ с 12.05.2018 на 20 календарных дней было получено только 01.06.2018. Следовательно, указанный период времени (с 12.05.2018 по 31.05.2018) не может считаться официальной приостановкой работ на объекте. Таким образом, просрочка исполнения Заказчиком принятых на себя обязательств по передаче запасных частей составила 50 дней (с 13.04.2018 по 01.06.2018 включительно).

Дополнительно, письмами от 07.05.2018 исх. N 40 и от 01.06.2018 исх. N 47 ООО "ЭРСМ" сообщало, что в результате производства работ была выявлена посадка полумуфты ротора генератора на фольгу, что являлось нарушением технологического процесса, и просило согласовать в письменном виде работы по пересадке полумуфты ротора генератора. Письмами от 19.07.2018 исх. N 65 и от 30.07.2018 исх. N 70 Подрядчик в очередной раз сообщал о непередаче Заказчиком запасных частей, необходимых для производства работ, и о непринятии истцом решения по вопросу пересадки полумуфты ротора генератора из-за наличия фольги на ее посадочном месте или представления технического решения об оставлении посадки полумуфты в существующем состоянии, без чего продолжение производства работ невозможно.

Решение филиалом АО "ОТЭК" в г. Северске по вопросу непересадки полумуфты было принято только 31.07.2018 за N 307ФС/2549.

Таком образом, просрочка выполнения Заказчиком принятых на себя обязательств (в части передачи запасных частей) и невозможность выполнения Подрядчиком работ по вне Заказчика (в части непринятия решения об оставлении посадки полумуфты в существующем состоянии) с учетом срока приостановки работ с 01.06.2018 по 15.07.2018 на основании писем ответчика (от 01.06.2018 исх. N 307ФС/1870, от 28.06.2018 исх. N 307ФС/2129,) составила еще 16 дней (с 16.07.2018 по 31.07.2018 включительно).

При этом сторонами 21.06.2018 было подписано Дополнительное соглашение N 1 об увеличении срока окончания выполнения работ - не позднее 135 календарных дней с даты начала ремонта, то есть до 13.07.2018 года включительно, а 28.06.2018 Заказчик сообщил Подрядчику о приостановке выполнения работ с 27.06.2018 сроком на 30 календарных дней (то есть до 26.07.2018 включительно). Следовательно, срок окончания выполнения работ, установленный Дополнительным соглашением N 1 от 21.06.2018, являлся не выполнимым и был установлен без учета периода приостановки работ.

14.08.2018 в адрес Заказчика в очередной раз была направлена служебная записка о непередаче необходимых запасных частей.

Таким образом, просрочка выполнения Заказчиком принятых на себя обязательств по передаче запасных частей составила 14 дней (с 01.08.2018 по 14.08.2018 включительно).

Также, письмом от 27.08.2018 исх. N 278 истцу было сообщено о необходимости предоставить техническое решение на выполнение работ по установке гиба (отвода) Т-1834.000.01, предоставленного Заказчиком согласно приложению N 5 к Техническому заданию, так как он не соответствовал действительной трассировке, и на заварку имеющегося на нем отверстия d 12 мм, которое не предусмотрено на отводе, подлежащем замене.

Письмом от 24.09.2018 исх. N 83 ООО "ЭРСМ" повторно сообщало, что техническое решение на заварку отверстия на гибе (отводе) d 12 мм не предоставлено, а также на необходимость выполнения Подрядчиком в течение 2-х недель дополнительных работ по обработке предоставленного Заказчиком гиба (отвода), так как последний не соответствовал подлежащему замене, а, следовательно, не мог считаться запасной частью надлежащего качества.

Таким образом, указал истец, просрочка выполнения работ по вине Заказчика (предоставление некачественной запасной части и соответственно непредоставление необходимого технического решения) составила 28 календарных дней (с 28.08.2018 по 24.09.2018 включительно).

Также по состоянию на 26.09.2018 Заказчиком в полном объеме не были выполнены принятые на себя обязательства по поставке всех согласованных в Договоре запасных частей. Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

Дополнительно, служебной запиской от 18.03.2018, направленной в адрес Заказчика, Подрядчиком было сообщено о невозможности проводить ремонтные работы по причине неисправности крана, предоставленного Заказчиком, и неготовности площадки к проведению ремонтных работ, которую должен был предоставить истец. Указанное явилось причиной задержки работ, как минимум на 2 дня (17.03.2018-18.03.2018).

Также в целях оптимизации ремонтного процесса и сокращения его сроков Подрядчик служебной запиской от 03.08.2018 предложил Заказчику не выполнять работу по обработке подшипников, продолжительность которой составляла около 45 суток, по причине наличия необходимых деталей (опорных подшипников) в надлежащем состоянии. Однако, истец указанное предложение ООО "ЭРСМ" не утвердил, чем сознательно увеличил срок производства работ.

Таким образом, просрочка выполнения Подрядчиком принятых на себя обязательств явилась следствием неисполнения Заказчиком надлежащим образом своих обязательств по Договору, общая продолжительность которого составила не менее 110 дней, не включая период приостановки работ с 01.06.2018 по 15.07.2018. Увеличение Дополнительным соглашением от 10.10.2018 N 2 продолжительности срока ремонтных работ - не позднее 179 календарных дней с даты начала ремонта (до 27 августа 2018 года включительно) было сделано только с учетом периода приостановки выполнения работ Подрядчиком по инициативе Заказчика и без учета сроков просрочки со стороны ответчика предоставления согласованных запасных частей и технических решений, необходимых истцу для надлежащего выполнения принятых на себя обязательств.

Так непредоставление запасных частей, необходимых для производства ремонтных работ, обязанность передать которые была возложена на Заказчика, исключает возможность осуществления ремонта Подрядчиком в установленные сроки, следовательно, ООО "ЭРСМ" не могло надлежащим образом выполнить принятые на себя обязательства вследствие просрочки Заказчиком исполнения своих обязательств, Подрядчик не может считаться нарушившим свои обязательства по Договору в части завершения капитального ремонта турбоагрегата ст. N 6 к 16.11.2018, а не 27.08.2018, как предусмотрено Дополнительным соглашением от 10.10.2018 N 2 к Договору.

Согласно с п. 5 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, указал истец, из содержания указанных норм следует, если Заказчик не исполнял свои обязанности по предоставлению материалов и информации, необходимых для выполнения Подрядчиком работ, и допустил просрочку на 110 дней, то Подрядчик не имел объективной возможности выполнить свои обязательства в установленный Договором срок, не считается просрочившим исполнение обязательств по выполнению работ к определенному сроку на 47 дней (согласно уведомлению о начислении пени), отсутствует факт противоправного поведения ООО "ЭРСМ" и его виновность. Следовательно, Заказчик не вправе удерживать сумму пени за просрочку выполнения истцом работ в размере 158 536,63 руб. (из расчета 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки) и сумму штрафа в размере 1 454 659,68 руб. (из расчета 15% от общей суммы Договора при просрочке исполнения обязательств свыше 30 календарных дней) в связи с отсутствием просрочки со стороны истца.

Так, указал истец, согласно дополнительному соглашению N 2 к Договору срок производства работ устанавливался не позднее 179 календарных дней с даты начала ремонта, то есть до 27.08.2018 года включительно, но указанное соглашение было подписано Заказчиком только 10.10.2018, а направлено в адрес ООО "ЭРСМ" для подписания с его стороны 15.10.2018, то есть в период выполнения ремонтных работ, но при условии, что согласованный Дополнительным соглашением N 2 срок их выполнения уже истек. Следовательно, указанный Заказчиком в дополнительном соглашении от 10.10.2108 N 2 срок окончания проводимых Подрядчиком работ являлся для последнего заведомо неисполнимым. Таким образом, указанное дополнительное соглашение предусматривало условие, которое существенно нарушало баланс интересов сторон (несправедливое договорное условие), было принято исключительно на основании решения ответчика от 12.07.2018 N 307ФС/2342, а положение ООО "ЭРСМ" затрудняло согласование иного содержания условия (т.е. он оказался слабой стороной договора).

16.07.2018 Подрядчик направил в адрес Заказчика письмо с просьбой согласовать срок завершения ремонтных работ - 13.09.2018. Однако, Заказчик в ответном письме от 17.07.2018 N 307ФС/2384 отказался проводить переговоры для установления реального срока производства ремонтных работ, при отсутствии необходимого квалифицированного персонала, осуществляющего ремонтные работы, оценил продолжительность оставшихся этапов работ и самостоятельно установил срок окончания работ по ремонту - 27.08.2018, исходя только из своих интересов. При этом ООО "ЭРСМ", направляя письмо, содержащее сведения об окончании срока ремонтных работ 13.09.2018, добросовестно полагало, что Заказчиком будут надлежащим образом и в надлежащие сроки выполнены принятые на себя обязательства по предоставлению запасных частей, информации, технологических решений и документов. Однако, как указано в п. 1 настоящего отзыва, просрочка исполнения Заказчиком принятых на себя обязательств с 16.07.2018 (дата окончания приостановки работ) составила не менее 58 дней.

С учетом содержания дополнительного соглашения N 2 и обстоятельств его заключения суд может признать указанное условие в отношении слабой стороны несправедливым и отказать в его применении (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16).

Одновременно, согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 при оценке добросовестности сторон нужно исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, который учитывает права и законные интересы другой стороны, содействует ей.

Таким образом, указал истец, можно прийти к выводу о злоупотреблении Заказчиком субъективным правом, которое имеет место в случае с любыми негативными последствиями, явившимися прямым или косвенным результатом осуществления этого субъективного права, что подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 14.06.2016 N 52-КГ16-4. Заказчиком были нарушены положения статей 1 и 10 ГК РФ, согласно которым при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В указанном случае права, принадлежащие АО "ОТЭК", не подлежат судебной защите. Следовательно, в действиях ООО "ЭРСМ" отсутствует вина в просрочке исполнения обязательств по договору (в несоблюдении срока окончания работ), в соответствии с положениями действующего законодательства Подрядчик не несет ответственность за невыполнение работы в срок, установленный договором и дополнительным соглашением N 2, следовательно, не подлежат начислению и уплате пени и штраф, предъявленные Заказчиком.

Таким образом, истец приходит к выводу, что в нарушение принятых на себя обязательств и статьи 309 Гражданского кодекса РФ АО "ОТЭК" не оплатило всю стоимость выполненных по Договору работ, и задолженность ответчика перед ООО "ЭРСМ" за выполненные по работы составляет 1 605 422,01 руб. (2 889 643,06 руб. - 1 284 221,05 руб.).

Пунктом 8.7. Договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты работ, установленных в Договоре, Заказчик выплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,05% от стоимости выполненных и неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ. 15.01.2019 Подрядчик направил в адрес Заказчика соответствующую претензию, требования которой не были исполнены ответчиком. В связи с наличием вышеуказанной задолженности ответчика по оплате выполненных работ, а также несвоевременной оплатой работ, выполненных в период 01.10.2018-16.11.2018 ООО "ЭРСМ" вправе требовать от АО "ОТЭК" уплаты неустойки, размер которой на дату судебного заседания 27.06.2019 составляет 169 531,17 руб.. Таким образом, указал истец, общий размер задолженности ответчика перед ООО "ЭРСМ" по оплате выполненных работ по Договору на дату судебного заседания 27.06.2019 составляет 1 774 953,18 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, между ООО "ЭНЕРГОРЕМСТРОЙМОНТАЖ" и АО "Объединенная теплоэнергетическая компания" заключен Договор подряда N 307/3672-Д на выполнение работ по капитальному ремонту турбины ВК-50-2-М ЛМЗ ст. N 6 и вспомогательного оборудования от 14.02.2019.

Как указано в п. 3.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 10.10.2018, стоимость работ составляет 9 697 731,19 руб., в том числе НДС в размере 18% в сумме 1 479 314,93 руб.

Согласно п. 4.1 Договора и раздела 8 Технического задания к нему в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 10.10.2018 работы по Договору должны быть выполнены истцом в течение 179 календарных дней с даты начала ремонта, указанной в направленном в его адрес ответчиком уведомлении. Письмом от 19.02.2018 N 307ФС/674 ответчик уведомил истца о готовности начать работы с 01.03.2018, с чем истец выразил свое согласие письмом от 20.02.2018 N 11. Таким образом, работы по Договору должны были быть выполнены ООО "ЭНЕРГОРЕМСТРОЙМОНТАЖ" не позднее 27.08.2018 года. Несмотря на указанное, работы на сумму 7 290 825,14 руб. были выполнены истцом с просрочкой исполнения обязательств по Договору, равной 81 календарному дню (период с 28.08.2018 по 16.11.2018), что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по Договору NN 11, 12, а также актами о приемке выполненных работ по Договору NN 11, 12, подписанными сторонами.

Как указано в п. 8.2 Договора, за нарушение истцом сроков, указанных в п. 4.1 Договора, истец уплачивает ответчику на основании письменного требования последнего в сроки, указанные в таком требовании, пени в размере 0,1% (Одной десятой доли процента) от цены Договора, уменьшенной на стоимость фактически выполненных истцом и принятых ответчиком работ, за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ и до момента фактического исполнения обязательств в полном объеме. При задержке сдачи (результата работы) свыше 30 (Тридцати) календарных дней истец обязуется оплатить ответчику помимо указанной выше неустойки (пени) штраф в размере 15% (Пятнадцати процентов) от цены Договора.

Так как истец допустил существенную просрочку исполнения обязательств по Договору (81 календарный день), ответчик обоснованно начислил неустойку и штраф в порядке п. 8.2 Договора.

Согласно п. 8.13 Договора ответчик вправе удержать из денежных средств, подлежащих уплате истцу, суммы любых неустоек и возмещаемых расходов, подлежащие уплате ответчиком истцу в соответствии с договором и/или на основании норм законодательства РФ, направив истцу соответствующее письменное уведомление о намерении уменьшить сумму платежа на сумму начисленной неустойки/возмещаемых расходов.

Поскольку истцом не были добровольно оплачены суммы пени и штрафа, начисленные в порядке п.8.2 Договора, то они в соответствии с п. 8.13 Договора удержаны АО "Объединенная теплоэнергетическая компания" из денежных средств, подлежащих оплате ООО "ЭНЕРГОРЕМСТРОЙМОНТАЖ" за выполненные по Договору работы.

Довод истца о том, что работы выполнены им с просрочкой в связи с несвоевременным предоставлением ответчиком давальческих материалов и запасных частей, которые необходимы истцу для выполнения всего объема работ по Договору, а не только для выполнения работ, исключенных сторонами из Договора Дополнительным соглашением N 2 от 10.10.2018, является необоснованным и противоречит материалам дела в связи со следующим.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, для получения давальческих материалов истцом в адрес ответчика были направлено четыре заявки, оформленные в соответствии с п. 2.3.7 Договора. В соответствии с данными заявками ответчиком были предоставлены истцу запрашиваемые запасные части, что подтверждается накладными на отпуск материалов, имеющимися в материалах дела. Поскольку для выполнения некоторых объемов работ (работы по замене втулки уплотненной регулирующей диафрагмы, отбора, соплового и направляющего аппаратов, а также переоблапачиванию 18-й ступени ротора турбины) у АО "Объединенная теплоэнергетическая компания" не имелось всех необходимых материалов, выполнение указанных работ было приостановлено ответчиком, о чем истцу было сообщено письмами от 01.06.2018 N 307ФС/1870, от 28.06.2018 N 307ФС/2129, а впоследствии указанные работы были исключены ответчиком из условий Договора, что следует из писем АО "Объединенная теплоэнергетическая компания" от 12.07.2018 N 307ФС/2342, акта АО "ОТЭК" от 31.07.2018. С учетом сроков приостановки исключенных работ по Договору сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 2 от 10.10.2018, которым срок выполнения оставшегося объема работ был увеличен с 85 до 179 календарных дней. Иные работы по Договору, не исключенные сторонами из его условий Дополнительным соглашением N 2, ответчиком не приостанавливались, и должны были выполняться истцом в соответствии со сроками, установленными Договором, поскольку приостановление выполнения исключенных впоследствии Дополнительным соглашением N 2 к Договору работ не препятствовало выполнению оставшихся работ по Договору. Несмотря на указанные обстоятельства, оставшийся объем работ по Договору был выполнен истцом с просрочкой на 81 календарный день.

В связи с несвоевременным выполнением работ истцом ответчик неоднократно обращался к нему с требованиями о выполнении всего объема работ, предусмотренного условиями Договора, что следует из писем АО "Объединенная теплоэнергетическая компания" от 17.05.2018 N 307ФС/1692, от 17.07.2018 N 307ФС/2384, от 30.07.2018 N 307ФС/2517, от 21.09.2018 N 307ФС/3065, 04.10.2018 N 307ФС/3216, от 30.10.2018 N 307ФС/3475, однако в полном объеме работы по Договоры были выполнены Истцом только 16.11.2018, что не оспаривается Истцом и подтверждается справкой о стоимости выполненных работ N 12.

При этом доказательств непредоставления ответчиком давальческих материалов, необходимых для выполнения объемов работ, не исключенных сторонами из условий Договора Дополнительным соглашением N 2 к нему, истцом в материалы дела не предоставлено, как и не представлено доказательств невозможности выполнения оставшегося объема работ без выполнения исключенных работ.

Также следует обратить внимание на норму п. 1 ст. 716 ГК РФ, согласно которой в случае возникновения обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок, истец обязан незамедлительно предупредить ответчика и приостановить работы.

Как указано в п.2 ст. 716 ГК РФ, подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения разумного срока для ответа на предупреждение заказчика, не вправе при предъявлении к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства. Несмотря на указанные нормы права, работы приостановлены истцом не были, в связи с чем в соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ у ООО "ЭНЕРГОРЕМСТРОИМОНТАЖ" отсутствуют законные основания ссылаться на непредоставление ему давальческих материалов и запасных частей Ответчиком.

При этом необходимо также отметить, что если заказчик, несмотря на предупреждение подрядчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ, не примет необходимых мер для устранения возникших обстоятельств, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 716 ГК РФ), чего истцом сделано не было.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2019 по делу N А40-50092/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова О.Г. Головкина