Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2024 г. N 09АП-2068/24 по делу N А40-218077/2023

г. Москва

05 апреля 2024 г.

Дело N А40-218077/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.Л. Захарова

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2023 по делу N А40-218077/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

третье лицо - ООО "НПК "Энергоинфотранс" (ИНН: 7718872804)

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. - по дов. от 27.04.2023;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. - по дов. от 27.12.2023;
от третьего лица:	Копеева Ю.В. - по дов. от 14.02.2024;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС РОССИИ (далее - Ответчик) об оспаривании решения и предписания от 17.08.23 N 223-ФЗ-316/23.

Решением суда от 01.12.2023 требования Заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель ссылается, что установленные в закупочной документации требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки, не противоречат требованиям гражданского законодательства и законодательства о закупках.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица и представитель третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Через канцелярию суда от заинтересованного лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Также, через канцелярию суда от третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" (протокол от 22.06.2023 N 13) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией (далее - Документация): Извещение размещено на сайте Оператора - 27.07.2023; Начальная (максимальная) цена договора - 116 829 600 руб.; Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 14.08.2023; Дата рассмотрения заявок - 28.08.2023; Дата подведения итогов Конкурса - 29.08.2023.

Установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Подпунктом 1.9.2 пункта 1.9 части 1 Документации установлены следующие квалификационные требования к участникам Конкурса, согласно которым: "Участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ при осуществлении строительства и/или капитального ремонта и/или реконструкции и/или модернизации и/или технического перевооружения, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении N 1.1 к Документации.

В подтверждение опыта выполнения строительно-монтажных работ по предмету закупки участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 к Документации о наличии требуемого опыта;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, переда точный акт и др.);

- копии документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или актов приёмки исполненных обязательств в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключенных с ОАО "РЖД" или его дочерними обществами).

В ФАС России поступила жалоба ООО "НПК "Энергоинфотранс" (далее - Общество) от 09.08.2023 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Техническое перевооружение поворотного круга" (извещение N 1543/ОКЭ-ЩЩМ/23, размещенное на сайте ООО "РТС-тендер" (www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

ФАС России вынесено решение от 17.08.2023 N 223-ФЗ-316/23 по жалобе ООО "НПК "Энергоинфотранс" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1543/ОКЭ-ЦДИМ/23 на право заключения договора по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Техническое перевооружение поворотного круга".

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации неправомерно установлены требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам, указанным в составе заявки участников закупки, в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ в рамках подкритерия "Опыт участника 2".

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО "НПК "Энергоинфотранс" признана обоснованной, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 17.08.2023 N 223-ФЗ-316/23.

Не согласившись с данным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

Частью 10 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном в статье 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в частности, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Частью 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы но существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Отказывая ОАО "РЖД" в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий и с соблюдением процессуальных норм.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании п. 1 ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Установленное Документацией требование о предоставлении участниками Закупки в подтверждение опыта выполнения работ документов, подтверждающих оплату по договору, нарушает положения Закона о закупках.

Факт исполнения подрядчиком (участником Закупки) обязательств по выполнению работ подтверждается подписанным сторонами актом о выполнении работ. А выписки по расчетному счету и платежные поручения подтверждают факт исполнения заказчиком обязательства по оплате участнику Закупки стоимости работ. При этом стороны по договору могут предусмотреть предварительную оплату работ, то есть до фактического выполнения работ, соответственно, в данном случае платежные документы не будут подтверждать факт выполнения работ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что само по себе составление и подписание сторонами акта о выполнении работ уже устанавливает фактическое участие контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, что в свою очередь свидетельствует о факте выполнения работ в соответствии с условиями заключенного договора, в связи с чем акта о выполнении работ достаточно для подтверждения опыта.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Доводы ОАО "РЖД" о том, что участник Закупки должен представить документы, подтверждающие оплату по договору (помимо акта о выполнении работ), является ошибочным, т.к. согласно ГК РФ, именно акт, подписанный сторонами, является основным доказательством того, что работы выполнены и приняты заказчиком.

Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009 указана следующая позиция: если акт выполненных работ/оказанных услуг подписан заказчиком без замечаний по объему и качеству, в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ.

Заказчик лишается права ссылаться на скрытые недостатки выполненных работ, если им не было направлено подрядчику извещение о скрытых недостатках, как требует положение пункта 4 статьи 720 ГК РФ.

Требование о предоставлении платежных документов, заверенных банком, вводит участников закупки в заблуждение, поскольку отсутствие оплаты работ, заявленных в составе опыта, не может являться основанием для не включения данных работ в состав опыта, поскольку факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ.

Отсутствие оплаты по договору свидетельствует лишь о невыполнении заказчиком своей части обязательств но договору, что означает возникновение у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ.

Поскольку оплата выполненных работ по условиям договора в подтверждение указанного опыта может быть установлена в иной срок после даты приёма работ.

Соответственно, работы могут быть выполнены и приняты до даты окончания подачи заявки и оплачены в соответствии с условиями договора после даты окончания подачи заявки. Следовательно, в данной ситуации не представляется возможным сделать вывод о том, что опыт у участника закупки отсутствует.

Предоставление платежного поручения, подтверждающего оплату по договору с отметкой банка, заверенного печатью банка и подписью уполномоченного лица может оказаться невозможным вследствие отзыва лицензии у банка, а также вследствие прекращения его деятельности.

Предоставление платежного поручения, подтверждающего оплату по договору, также может отказаться невозможным вследствие уклонения заказчика по договору от исполнения обязательств по оплате. Соответственно, даже при наличии подписанного обеими сторонами акта выполненных работ в случае уклонения заказчика от оплаты по договору или задержки в оплате с его стороны, такой участник не сможет принять участие в закупке и будет неправомерно отклонен от участия в ней.

Таким образом, указанное требование является неправомерным и не является подтверждением наличия опыта выполнения работ, поскольку факт их выполнения подтверждается договорами и актами о выполнении работ.

Установление требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договору, для подтверждения наличия опыта участника закупки по предмету закупки, ограничивает количество участников закупки, поскольку в случае наличия у участника закупки соответствующего опыта, подтвержденного исключительно актами об оказании услуг, либо актами о сдаче-приемки оказанных услуг, но без проведения оплаты со стороны заказчика, такой участник лишается права на участие в закупке. Следовательно, соответствие участников закупки указанному требованию зависит от волеизъявления третьих лиц, что не соответствует требованиям Закона о закупках.

Отсутствие у участника Закупки документов, подтверждающих оплату но договору, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки и, следовательно, не может являться основанием для отказа в допуске к участию в Закупке.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены ФАС России в пределах его компетенции и в соответствии с требованиями законодательства.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2023 по делу N А40-218077/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева