Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. N 17АП-1737/19

г. Пермь

29 ноября 2019 г.

Дело N А60-39053/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Мармазовой С.И., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от Кортуркова А.Н.: Стальнова М.А., удостоверение адвоката, доверенность от 11.12.2018;

от ООО "СК "Озон": Стальнова М.А., удостоверение адвоката, доверенность от 05.04.2019;

от третьего лица ООО "ТЭН": Бушмакина Д.М., паспорт, доверенность от 09.10.2019, диплом магистра; Самборская С.В., паспорт, доверенность от 01.03.2018, диплом магистра;

от конкурсного кредитора ИП Фролова Э.Ю.: Котлечков В.В., паспорт, доверенность от 13.03.2019, диплом;

от конкурсного кредитора ООО "МТК-Строй": Котлечков В.В., паспорт, доверенность от 09.10.2019, диплом;

иные лица, не явились, извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы кредитора ООО "СК "Озон" и единственного учредителя (участника) должника Кортукова Александра Николаевича,

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 сентября 2019 года

о признании актов выполненных работ формы КС-2 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, подписанных между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУрал", недействительными сделками; о признании договора уступки прав требования 13-Ц от 09.06.2018, заключенного между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "СК "Озон", недействительной сделкой; об отказе в удовлетворении заявления о включении требования кредитора ООО "СК "Озон" (ИНН 6686076330) в размере 8 315 794,92 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Озон"

вынесенное судьей Пенькиным Д.Е.

в рамках дела N А60-39053/2017

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Озон" (ОГРН 1076673002911, ИНН 6673159807),

третьи лица: ООО "Астрастройинвест" (ИНН 6658403031), ООО "СпецМонтажУрал" (ИНН 6670430200), ООО "ТЭН" (ИНН 6660071753),

установил:

установил:

В Арбитражный суд Свердловской области 26.07.2017 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "ТЭН" о признании общества с ограниченной ответственностью "Озон" (далее - ООО "Озон", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.06.2017 в отношении ООО "Озон" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Саитов Антон Сергеевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 07.07.2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.10.2018 ООО "Озон" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Саитова А.С.

В адрес суда 23.07.2017 поступило заявление ООО "СК "Озон" о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 8 315 794, 92 руб.

В арбитражный суд 02.11.2018 поступило заявление исполняющего обязанности конкурсного управляющего Саитова А.С. об оспаривании сделки должника с ООО "СпецМонтажУрал" (ИНН 6670430200), ООО "СК "Озон" (ИНН 6686076330), ООО "ТЭН".

Представителем учредителя заявлено ходатайство об объединении настоящего заявления и требования ООО "СК "Озон" о включении в реестр требований кредиторов, поскольку при рассмотрении обоих заявлений суд должен установить реальность выполнения работ, в рамках обособленного спора о включении в реестр требований кредиторов доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства представлены в материалы дела.

Судом в удовлетворении ходатайства об объединении обособленных споров отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая мнение лиц, участвующих в деле, а также что права требования по оспариваемым сделкам перешли к ООО "СК "Озон" от ООО "Астрастройинвест" (ИНН 6658403031, ОГРН 1126658002580) суд первой инстанции определением от 16.01.2019 привлек ООО "Астрастройинвест" к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2019 определение Арбитражного суда Свердловской области от 09.01.2018 отменено, ходатайство учредителя должника Кортукова А.Н. удовлетворено, обособленные споры по настоящему делу о банкротстве по заявлению исполняющего обязанности конкурсного управляющего Саитова А.С. о признании недействительными актов о приемке выполненных работ за январь 2017 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017 между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУрал" с требованием ООО "СК "Озон" о включении задолженности в реестр требований кредиторов ООО "Озон" объединены для совместного рассмотрения.

Определением от 11.02.2019 производство по рассмотрению заявления ООО "СК "Озон" о включении в реестр требований кредиторов должника в рамках дела N А60-39053/2017 приостановлено до получения результатов судебной экспертизы. Срок проведения судебной экспертизы установлен до 05.04.2019.

В арбитражный суд 08.05.2019 поступило заявление и.о. конкурсного управляющего Саитова А.С. о признании договора уступки прав требования N 13-Ц от 09.06.2018, заключенного между ООО "Спецмонтажурал" (ИНН 6670430200, ликвидировано 27.09.2018) и ООО "СК "Озон", недействительной сделкой.

В заявлении и.о. конкурсным управляющим заявлено ходатайство об объединении заявления от 08.05.2019 с настоящим обособленным спором.

Поскольку требования в рамках указанных обособленных спорах основаны на взаимосвязанных правоотношениях сторон, при этом обоснованность требования ООО "СК "Озон" о включении в реестр требований кредиторов оспаривается, в том числе и по основаниям, указанным в заявлении о признании договора уступки N 13-Ц от 09.06.2018 недействительным, в целях исключения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов по делам, судом первой инстанции установлено наличие предусмотренных частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для объединения дел в одно производство для их совместного рассмотрения.

В целях совместного рассмотрения объединены заявление и.о. конкурсного управляющего Саитова А.С. о признании договора уступки прав требования N 13-Ц от 09.06.2018, заключенного между ООО "Спецмонтажурал" (ИНН 6670430200, ликвидировано 27.09.2018) и ООО "СК "Озон" (ИНН 6686076330) недействительной сделкой, с заявлением исполняющего обязанности конкурсного управляющего Саитова А.С. об оспаривании сделки должника с ООО "СпецМонтажУрал", ООО "СК Озон" и требованием ООО "СК "Озон" о включении в реестр кредиторов должника задолженности в сумме 8 315 794, 92 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.09.2019 (резолютивная часть объявлена 09.09.2019) признаны акты выполненных работ формы КС-2 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, подписанные между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУрал", недействительными сделками. Признан недействительным договор уступки прав требования 13-Ц от 09.06.2018, заключенный между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "СК "Озон". Отказано в удовлетворении заявления о включении требования кредитора ООО "СК "Озон" в размере 8 315 794,92 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Озон".

Не согласившись с вынесенным определением, с апелляционными жалобами обратились ООО "СК Озон" и единственный учредитель (участник) должника Кортуков А.Н., в которых просят в удовлетворении требований и.о. конкурсного управляющего отказать, включить в реестр кредиторов ООО "Озон" задолженность ООО "СК "Озон" в размере 8 315 794,92 руб.

В апелляционных жалобах ссылаются на аналогичные доводы и указывают, что суд ошибочно трактует содержание исследований, и ответы данные экспертами в судебном заседании. Так в частности, эксперт Петрухина Н.А. пояснила суду, что хотя в материалах дела представлен не весь объем документов, но имеется достаточный объем исполнительной документации для исследования и получения достоверных категорических выводов. Также противоречат материалам дела выводы суда первой инстанции об отсутствии реальности выполненных работ. Заключение эксперта Сконина А.А., на которое ссылается суд, установило, что имеется задвоение, но не установило, что работы не выполнялись. В заключении сделан еще один вывод о невозможности установления объема работ в отсутствие исполнительной документации. ООО "СК "Озон" на каждом судебном заседании заявляло, что ООО "ТЭН" уклоняется от предоставления исполнительной документации, в связи с чем провести экспертизу будет невозможно. Вместе с тем, суд, зная, что вывод Сконина А.А. обусловлен поведением ООО "ТЭН" по уклонению от предоставления исполнительной документации, оценку данному обстоятельству не дает. Напротив, невозможность провести исследование трактует против позиции заявителя, как доказательство отсутствия выполнения работ. Таким образом, злоупотребляя правом, ООО "ТЭН" создало условия для получения выводов эксперта и выводов суда в определении в свою пользу. Кроме того, согласно заключению Сконина А.А., ООО "СК "Озон" вправе рассчитывать на 3 405 442,17 руб. Вместе с тем, сделать вывод об отсутствии задолженности и отсутствии выполнения работ при наличии помимо заключений экспертов иных доказательств никаких оснований у суда не имелось. Также у суда первой инстанции не имелось оснований отвергать заключение эксперта Петрухиной Н.А. Эксперт Петрухина Н.А. в судебном заседании 06.08.2019 дала исчерпывающие объяснения своих выводов, почему при обнаружении "человеческой ошибки" она пришла именно к таким выводам, по каждому вопросу привела методику расчета и озвучила конкретные вычисления непосредственно в зале судебного заседания. Эксперт Сконин А.А. уклонился от исследования отчетных документов, обязательность ведения которых определена требованиями Постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100 к составу и порядку ведения отчетной документации при осуществлении строительства. Кроме того апеллянты полагают, что вывод суда об отсутствии у сторон экономической целесообразности оспариваемого договора уступки права требования от 09.06.2018 ничем не обоснован, в то время, как экономическая целесообразность определена характерными признаками, присущими для такого рода сделок. Заключая договор уступки права требования, ООО "СК "Озон" приняло на себя обязательство выполнить работы за право на получение денежных средств, ООО "СпецМонтажУрал" продало свое право на получение денежных средств за обязательство выполнить работы, ответственность за которые лежит на нем, минимизировало риск ответственности исполнительного органа и участников по обязательствам ликвидируемого юридического лица то есть стороны заключили обычную для своей предпринимательской деятельности сделку. ООО "СпецМонтажУрал" являлось субподрядчиком ООО "Озон", было привлечено для выполнения работ по монтажу системы отопления, водоснабжения и канализации на объекте: строительство жилого дома номер 4 со встроенными нежилыми помещениями в жилом комплексе, расположенном в районе пересечения автомобильной дороги город Екатеринбург - аэропорт Кольцово и проектируемой улицы Славянской. Генподрядчиком на данном объекте являлось ООО "Озон" по договору генерального подряда N 14/11 от 14.11.2014 с ООО "ТЭН". Указанные в оспариваемых актах виды работ предусмотрены графиком выполнения работ и финансирования к договору N 04-03/16 от 04.03.2016 между ООО "Спецмонтажурал" и ООО "Озон", а также приложением N 1 к договору генерального подряда от 14.11.2014 г. N 14/1 1 и не являются надуманными. Тот факт, что предусмотренные договором работы были выполнены, подтверждается актом о приемке законченного строительством объекта капитального строительства от 11.11.2016. В пункте 9 указанного акта зафиксировано наличие на объекте коммуникаций канализации, водоснабжения, водоотведения, обеспечивающих нормальную эксплуатацию объекта. Без работ, указанных в оспариваемых актах, была бы невозможна приемка и последующий ввод объекта в эксплуатацию. При том, вывод суда первой инстанции о создании искусственной задолженности опровергаются тем, что ранее существовал договор уступки этих же прав требований между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "Астрастройинвест" от 01.12.2017 N 25-12У. Существование оспариваемых актов фигурирует в п. 1.1. договора, реестром переданных документов от 01.12.2017. Таким образом, данные акты составлялись не для вида и не для того, чтобы ООО "СК "Озон" включило эти требования в реестр требований кредиторов. ООО "Астрастройинвест" обращалось с исковым заявлением к ООО "Озон" о взыскании данной задолженности в рамках дела N А60-15081/2018.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "СК Озон" отмечает, что реальность выполненных работ, содержащиеся в актах N 13-1 и N 14-1 подтверждается актом приемки законченного строительством объекта капитального строительства от 11.11.2016. Согласно разделу "Акт приемки законченного строительством объекта" "Альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100), акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). 15.12.2016 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Указанные в оспариваемых актах виды работ предусмотрены графиком выполнения работ и финансирования к договору N 04-03/16 от 04.03.2016 г. между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "Озон", а также приложением N 1 к договору генерального подряда от 14.11.2014 N 14/11 между ООО "Озон" и ООО "ТЭН" (документы имеются в материалах дела). Следовательно, выполнение указанных работ является обязательным. Данные работы были освидетельствованы ООО "СК "Гранд-Строй", осуществляющим строительный контроль на объекте, о чем имеются акты освидетельствования (находятся в материалах дела).

До судебного заседания от конкурсного управляющего Кононовой М.В., конкурсных кредиторов ИП Фролова Э.Ю., ООО "МТК-Строй", третьего лица ООО "ТЭН" поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От эксперта Петрухиной Н.А. поступили письменные пояснения.

Участвующий в судебном заседании представитель ООО "СК "Озон" и Кортукова А.Н. на доводах апелляционных жалоб настаивал, считал определение суда незаконным и необоснованным.

Представители третьего лица ООО "ТЭН", ИП Фролова Э.Ю., ООО "МТК-Строй" возражали против доводов апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в отзывах, считали определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов, 04.03.2016 между ООО "Озон" (Генеральный подрядчик) и ООО "СпецМонтажУрал" (Субподрядчик) был заключен Договор подряда N 04-03/16.

Между сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ за январь 2017 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017 о выполнении работ формы КС-2 на объекте - Трёхсекционный жилой дом переменной этажности со встроенным помещениями общественного назначения на первом этаже, с кладовыми хранения овощей в подвале (N4 по ГП), открытые стоянки для хранения автомобилей на 431 м/м в пределах границ благоустройства - 4 очередь.

Указанный объект недвижимости в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-334-2016 введен в эксплуатацию 15.12.2016, застройщиком объекта являлось ООО "ТЭН".

09.06.2018 ООО "СпецМонтажУрал" (Цедент) и ООО "СК "Озон" (Цессионарий) заключили Договор уступки прав требования 13-Ц (далее - Договор уступки), по условиям которого Цедент уступает, а Цессионарий принимает права требования общества с ограниченной ответственностью "СпецМонтажУрал" как кредитора к дебитору - ООО "Озон" на основании договора N N 08/06/У об уступке права (требования) от 08.06.2018, заключенного между ООО "АстраСтройИнвест" и Цедентом, договора N25-12У об уступке права (требования) от 01.12.2017, заключенного между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "АстраСтройИнвест" договора подряда N04-03/16 от 04.03.2016, заключенного между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "Озон", по неисполненным денежным обязательствам дебитора на сумму - 8 315 794 (Восемь миллионов триста пятнадцать тысяч семьсот девяносто четыре) рубля 92 копейки, в том числе НДС 18%.

Общая сумма уступаемых Цедентом Цессионарию прав требования - 8 315 794 (Восемь миллионов триста пятнадцать тысяч семьсот девяносто четыре) рубля 92 копейки, в том числе НДС 18% подтверждается документами, указанными в Акте передачи документов от Цедента к Цессионарию (Приложение 1), который является неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствие с пунктом 2 Договора уступки наличие уступаемых Цедентом прав требования подтверждается договором подряда N 04-03/16 от 04.03.2016, первичной бухгалтерской документацией, подписанными актами сдачи-приемки работ, актом сверки взаимных расчетов между Цедентом и дебитором ООО "Озон" от 05 декабря 2017 года (Приложение 2), который является неотъемлемой частью настоящего договора.

ООО "СК "Озон" обратилось с требованием о включении в реестр требований кредиторов с суммой требований 8 315 794,92 руб.

И.о. конкурсного управляющего обратился с требованием о признании Актов о приемке выполненных работ формы КС -2 за январь 2017 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, подписанных между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУал" и Договора уступки прав требования 13-Ц от 09.06.2018, заключенного между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "СК "Озон", недействительными сделками. В качестве нормативного обоснования ссылался на статьи 10, 166, 167, 168, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд первой инстанции, рассматривая заявленные требования, пришел к выводу о мнимости Актов формы КС-2 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, подписанных между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУрал", и Договора уступки прав требования 13-Ц от 09.06.2018, заключенного между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "СК "Озон", направленных на создание искусственной задолженности и, как следствие, на нарушение прав и законных интересов кредиторов должника, в связи чем требование ООО "СК "Озон" нельзя признать обоснованным и подлежащим включению в реестр кредиторов должника.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требования ООО "СК "Озон" ввиду того, что оно основано на недействительных сделках.

В рассматриваемом случае суд правомерно руководствовался пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" согласно которому наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.

При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу, суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента, выразившегося в заключении спорной сделки (пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестным поведением, является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Как верно указывает суд первой инстанции, в соответствии с выводами эксперта Петрухиной Н.А. объем работ, зафиксированный в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанных между ООО "Озон" и ООО "СпецМонтажУрал", не соответствует объему (меньше) работ фактически выполненных подрядчиком ООО "СпецМонтажУрал", т.к. в актах не учтен полностью объем работ по монтажу санитарно-технического оборудования. Стоимость объема фактически выполненных подрядчиком ООО "СпецМонтажУрал" работ (учетом цены договора от 04.03.2016) составляет 70 000 350 руб. Задвоение объемов в актах КС-2, подписанных между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "Озон" в сравнении с объемами, указанными в приложении N 2 к Договору подряда N 04-03/16 от 04.03.2016 отсутствует.

Экспертом Скониным А.А. по вопросу о соответствии объема работ, зафиксированных в актах о приеме выполненных работ формы КС-2 объему фактически выполненных ООО "СпецМонтажУрал" работ на объекте "Трёхсекционный жилой дом переменной этажности со встроенным помещениями общественного назначения на первом этаже, с кладовыми хранения овощей в подвале (N 4 по ГП), открытые стоянки для хранения автомобилей на 431 м/м в пределах границ благоустройства - 4 очередь" сделан вывод о невозможности определения. В подписанных между ООО "СпецМонтажУрал" и ООО "Озон" актах о приеме выполненных работ формы КС-2 имеется задвоение видов и объемов работ, стоимость работ, учтенных дважды в актах формы КС-2 составляет 4 910 352,75 руб.

Экспертом Петрухиной Н.А. при определении объема работ, в связи с отсутствием исполнительной документации, за основу расчетов приняты ценовые показатели актах КС-2 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, в отношении которых, в свою очередь, был поставлен вопрос о наличии задвоения. Между тем экспертом Скониным А.А. сделан вывод о невозможности установления объема в отсутствие исполнительной документации. При этом экспертом учитывалось, что в нескольких актах формы КС-2 присутствуют одни и те же виды работ, что повлекло применение сторонами понижающих коэффициентов. Согласно пояснениям эксперта Петрухиной Н.А. указанное задвоение является "человеческой ошибкой".

В тоже время "человеческая ошибка" подразумевает опечатку, опровергаемую текстом самого документа. Между тем, при проверке математического расчета актов КС-2, содержащих задвоения, т.е. при перемножении отражённых в КС-2 сведений об объемах (по столбцу 6) и стоимость единицы работы (столб. 7) указанная в столбце 11 актов КС-2 итоговая цена работ совпадает, что подтверждает отсутствие каких-либо технических ошибок, намеренность указания сторонами содержащихся в актах данных.

Учитывая в совокупности наличие задвоения по актам КС-2 N 13-1 и N 14-1 от 31.01.2017, факт выполнения работ после сдачи застройщиком ООО "ТЭН" объекта в эксплуатацию (15.12.2016), отсутствие оспариваемых работ в книге покупок и продаж должника за первый квартал 2017 года, а также отсутствие исполнительной документации в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности реальности выполненных работ по актам КС-2 N 13- 1 и N 14-1 от 31.01.2017.

При том, судом первой инстанции сделан верный вывод об отсутствие у ООО "СК Озон" первичных документов, необходимых для проверки реальности требования.

Так Акт КС-2 - является первичным документом - актом сдачи-приемке выполненных работ, в котором в силу положения статьи 720 и статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан заявить о выполнении им определённого объема и вида работ отражая сведения о них в соответствующем акте КС-2.

КС-2 составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма КС- 6а) и подписывается уполномоченными представителями сторон договора. Соответственно, в журнал работ вносятся записи о выполненных работах. На основании записей составляется КС-2. В каждом акте КС-2 заказчик и подрядчик выводят количество выполненных работ, исходя из того, что 100% принято за "1", таким образом, количество выполненных работ учитывается в долях от единицы (0,1,0,2 и т.д.).

Таким образом Акт КС-2 является исходным (первичным) документом, содержащим фактические сведения об объемах работ, в отличии от договора (смета, ведомость договорной цены, калькуляция и пр.) носящих предположительный (предварительный) характер, то есть стороны в договоре предполагают выполнить в будущем что-то, а в акте КС-2 констатируют о фактическом выполнении того или иного объема и вида, устанавливая новую цену соответствующего вида и объема работ.

Исходя из того, что количество работ, отраженное в представленных в дело актах КС-2, составляет больше единицы (больше 100%) - что отражено в заключении N 44 ООО "Судэкс", соответственно, в журнале работ должны иметься записи обо всех выполненных, в т.ч. являющихся дополнительными (более 100%) работах (журнал работ кредитором не представлен); первоначальная договорная стоимость (70 000 350 руб.) соответственно будет считаться не соответствующей действительности. Фактически выполненные объемы и виды работ подлежат определению на основании первичных документов Актов КС-2, а при наличии аффилированности должника и кредитора, аффилированное лицо обязано детально обосновать и раскрыть каждый рубль заявленного требования.

На основании пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункта 26 Постановления ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве, само по себе подписание должником (Кортуковым А.Н.) актов КС-2 не снимает обязанность ООО "СК "Озон" доказать выполнение работ, в том числе превышающих в накопительном итоге 100% объёма работ по соответствующей КС-2.

Так как журнал учета выполненных работ (форма КС-ба) ни конкурсному управляющему, ни в материалы дела не предоставлен, в материалах дела имеются акты КС-2 содержащие задвоенные виды и объемы работ, стоимость работ по актам КС-2 в накопительном итоге составляет сумму, меньше договорной, следует, что количество выполненных работ, указанных в актах КС-2 является необоснованно завышенным.

Согласно альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) справка КС-3 является производным от акта КС-2 документом, поэтому указанные в ней суммы никакой юридически значимой силы не имеют.

Таким образом, предпринятый Петрухиной Н.А. в заключении N 1/31с-19 расчет задвоения объемов и видов работ по актам КС-2, игнорирующий фактически указанные в актах КС-2 показатели объемов работ, показателей иной единичной цена (отличной от цены указанной в приложении N 2 к договору от 15.03.2016), в то время как договор подряда был датирован 04 марта 2016, а также интерпретация указанных в актах КС-2 объемов работ как "человеческая ошибка" является выходом эксперта за пределы своей компетенции, создание заключения на основе несоответствующих действительности данных.

Также следует отметить, что сделки совершены между аффилированными лицами. В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 по делу N А60-39053/2017 указано, что как следует из ЕГРЮЛ учредителем ООО "СК "Озон" является Архипова Ольга Александровна (доля 100%). В свою очередь указанное лицо (Архипова Ольга Александровна) является директором ООО "Лого-инвест" (ИНН: 6671261629, адрес регистрации 620043, Свердловская область, город Екатеринбург, улица Галактики, дом 6), учредителем которого (100%) является Кортуков Александр Николаевич. При этом, единственным учредителем и директором ООО "Озон", адрес регистрации юридического лица: 620043, Свердловская обл., город Екатеринбург, улица Галактики, дом 6, также являлся Кортуков Александр Николаевич.

С учетом всего вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что цепочка взаимосвязанных сделок, на основании которых ООО "СК "Озон" включается в реестр кредиторов должника, совершена со злоупотреблением права, о чем свидетельствуют выводы эксперта о задвоении видов работ; право требование было приобретено аффилированным должнику лицом; должник и ООО "СК "Озон" за несколько дней до введения процедуры банкротства заключили мировое соглашение о признании долга, недействительность которого была установлена в ходе конкурсного производства в Постановление Арбитражного суда Уральского округа Ф09-8837/18 18 января 2019 г по делу N А60-15081/2018; должник не отражал оспариваемые работы в книге покупок должника за 1 квартал 2017 года.

Также следует отметить, что определенных случаях поведение аффилированного с должником кредитора может свидетельствовать об их недобросовестности, причем данное обстоятельство является достаточным для отказа во включении требования в реестр требований кредиторов должника (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). В частности о наличии таких обстоятельств может свидетельствовать выкуп отдельных прав к должнику с целью получить контроля над ходом процедуры банкротства либо дополнительные голоса на собрании кредиторов, не неся дополнительных издержек на приобретение требований по финансовым санкциям; осуществление оплаты выкупаемых прав требований за счет средств самого должника.

В данном случае, делая вывод о недобросовестности действий ООО "СК "Озон", суд первой инстанции исходил из отсутствия разумных объяснений выкупа задолженности и предъявления требований для включения в реестр, отсутствия фактической оплаты за уступленное право со стороны аффилированного лица, сведений об источнике фактического финансирования.

Таким образом, кредитором не доказано, что у должника имелись обязательства перед кредитором по спорным актам.

В соответствии с разъяснениями пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Принимая во внимание доказанность обстоятельств, свидетельствующих о недействительности (ничтожности) оспариваемых сделок, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований кредитора в реестр требований кредиторов должника в заявленной сумме.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки установленных судом обстоятельств и для изменения правовых выводов апелляционный суд не усматривает.

Доводы апеллянтов о реальности выполняемых работ, о несогласии с выводами экспертов, подлежат отклонению, поскольку были исследованы судом. Суд первой инстанции оценил как выводы эксперта Петрухиной Н.А. так и выводы эксперта Сконина А.А. и с учетом иных доказательств и поведения сторон пришел к правильному выводу о недоказанности размера требований ООО "СК "Озон", подлежащего включению в реестр кредиторов должника.

Все доводы, изложенные в апелляционных жалобам о несогласии с выводами суда, по существу направлены на иную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела. При этом существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход рассматриваемого вопроса, указанные в жалобе доводы не подтверждают.

При отмеченных обстоятельствах, оснований для отмены определения суда, с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, не имеется.

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 16 сентября 2019 года по делу N А60-39053/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.П. Данилова

Судьи

С.И. Мармазова Т.С. Нилогова