Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. N 02АП-7273/19

г. Киров

29 ноября 2019 г.

Дело N А82-7763/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Ившиной Г.Г., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьмина Дмитрия Евгеньевича

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.06.2019 по делу N А82-7763/2019,

по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьмина Дмитрия Евгеньевича (ОГРН 304760431000178; ИНН 760500420265)

к Департаменту имущественных и земельных отношений Ярославской области (ОГРН 1027600691469; ИНН 7604016214)

о признании незаконным предписания,

установил:

индивидуальный предприниматель Кузьмин Дмитрий Евгеньевич (далее - заявитель, ИП Кузьмин Д.Е., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным предписания Департамента имущественных и земельных отношений Ярославской области (далее - ответчик, Департамент, надзорный орган) от 09.04.2019 N 5.0035/19 о демонтаже рекламной конструкции - электронного экрана, установленного по адресу: г. Ярославль, проспект Октября, д. 47.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Кузьмин Д.Е. с принятым судом первой инстанции не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о неправильном применении арбитражным судом норм материального права, указывает, что спорная рекламная конструкция не является самовольно установленной, на нее выдано разрешение от 19.12.2016, которое является действующим. В этой связи податель жалобы настаивает на том, что оснований для выдачи предписания от 09.04.2019 у Департамента не имелось. Заявитель также отмечает, что оспариваемое предписание и акт осмотра в адрес заявителя не направлялись.

Более подробно доводы Предпринимателя со ссылками на положения действующего законодательства и конкретные обстоятельства дела приведены в апелляционной жалобе.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.09.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 11.09.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, назначенном на 10.10.2019, поддержал соответствующую правовую позицию по делу. В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в обозначенном судебном заседании был объявлен перерыв до 16.10.2019. Стороны после перерыва явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство было отложено апелляционным судом на 27.11.2019.

Департамент представил письменные пояснения по делу, в которых опровергает доводы апелляционной жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Стороны своих представителей в судебное заседание 27.11.2019 не направили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается апелляционным судом после отложения в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.12.2016 Комитет по рекламе, наружной информации и оформлению города Мэрии г. Ярославля выдал ИП Кузьмину Д.Е. разрешение N 145-нг/16 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обладающую следующими характеристиками: рекламная конструкция на крыше здания, размер информационного поля 12х4 м, площадь информационного поля 48 кв.м, размеры конструкции 12х4 м, адрес размещения конструкции: г. Ярославль, пр. Октября, д. 47. Срок действия разрешения: с 19.12.2016 по 18.12.2021 (л.д.32-33).

09.04.2019 заместителем директора Департамента на основании части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) в адрес Предпринимателя вынесено предписание N 5.0035/19 о демонтаже рекламной конструкции по указанному выше адресу как установленной без соответствующего разрешения (л.д. 30). Основанием для вынесения данного предписания послужило обнаружение надзорным органом факта установки и эксплуатации рекламной конструкции, тип которой ("электронный экран") не соответствует выданному ИП Кузьмину Д.Е. разрешению от 19.12.2016 ("рекламная конструкция на крыше здания").

Полагая, что названное предписание Департамента не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП Кузьмин Д.Е. обратился в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным. Арбитражный суд указал, что разрешение на размещение фактически размещенной рекламной конструкции типа "электронный экран" Предпринимателю не выдавалось.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Оспариваемое предписание оценивается арбитражным судом на момент его вынесения.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламной конструкцией является оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи (статья 19 Закона N 38-ФЗ).

Частью 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (часть 21 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме при отсутствии согласия таких собственников на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 21.1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Приказом Департамента от 15.10.2018 N 15-н (далее - Приказ N 15-н) утвержден Порядок организации демонтажа рекламных конструкций на территориях муниципальных районов и городских округов Ярославской области, хранения и в необходимых случаях уничтожения указанных рекламных конструкций с правом требовать возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов.

Согласно пункту 2.1 названного Приказа выявление незаконно установленных рекламных конструкций на территории Ярославской области осуществляется в ходе осмотра рекламных конструкций Департаментом и государственным бюджетным учреждением Ярославской области "Центр кадастровой оценки, рекламы и торгов" в соответствии с планом-графиком выявления незаконно установленных рекламных конструкций на территории Ярославской области, а также при поступлении информации о незаконно установленных рекламных конструкциях от органов государственной власти, органов местного самоуправления муниципальных образований Ярославской области, юридических лиц и граждан в письменной или электронной форме.

В течение 20 рабочих дней со дня составления акта осмотра рекламной конструкции уполномоченные лица осуществляют подготовку предписания о демонтаже рекламной конструкции по форме согласно приложению 2 к Порядку в двух экземплярах. Предписание о демонтаже рекламной конструкции вручается владельцу рекламной конструкции, в случае невозможности вручения направляется по почте заказным письмом с уведомлением в течение трех дней с даты подписания. В случае если владелец рекламной конструкции неизвестен, предписание о демонтаже рекламной конструкции размещается в газете "Документ-Регион" и на портале органов государственной власти Ярославской области в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в течение десяти дней с момента подписания (пункт 3.1 Приказа N 15-н).

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи (публикации) предписания о демонтаже рекламной конструкции, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи (публикации) предписания о демонтаже рекламной конструкции (пункт 3.2 Приказа N 15-н).

В соответствии с пунктом 3.3 Приказа N 15-н если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в пункте 3.2 настоящего раздела обязанность или владелец рекламной конструкции неизвестен, уполномоченные лица осуществляют подготовку предписания о демонтаже рекламной конструкции в адрес собственника или иного законного владельца недвижимого (движимого) имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества, имуществу Ярославской области, к земельному участку, государственная собственность на который не разграничена, на территории Ярославской области или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме.

Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции (часть 22 статьи 19 Закона о рекламе).

Таким образом, в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения Департамент вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Как видно из обстоятельств дела, на момент выдачи ИП Кузьмину Д.Е. разрешения от 19.12.2016 N 145-нг/16 вопросы размещения рекламных конструкций в г. Ярославле регулировались нормами Основных требований к соблюдению внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города Ярославля при установке рекламных конструкций, утвержденных Постановлением Мэрии г. Ярославля от 27.05.2010 N 2077 (далее - Основные требования), которые не предусматривали таких типов конструкций как "крышная" и "электронный экран".

Обозначенные типы конструкций были определены в Концепции размещения рекламных конструкций на территории города Ярославля, утверждённой Постановлением Мэрии г. Ярославля от 27.05.2010 N 2077 (в редакции от 10.01.2017) и действовавшей с 15.01.2017 (пункты 2.8, 2.11 Концепции). Аналогичные понятия рекламных конструкций были закреплены в дальнейшем и в пунктах 2.1.8, 2.1.11 Приложения к Приказу N 15-н, введенному в действие с 31.10.2018.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в заявлении Предпринимателя о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, пр. Октября, д. 47 от 15.11.2016 содержалось указание на тип рекламной конструкции - рекламная конструкция на крыше здания. К заявлению был приложен эскизный проект рекламной конструкции, согласно которому в предполагаемой к размещению конструкции используются: квадратные и прямоугольные профили, электросварные трубы, уголок, профнастил, сталь просечно - вытяжная, прокат листовой горячетканный.

Таким образом, распространение рекламы в указанной рекламной конструкции предполагалось с помощью размещения изображения на пленку ПВХ. При этом никаких светодиодных элементов (панелей, ламп и т.п.) конструкция не предусматривала.

По итогам рассмотрения заявления ИП Кузьмину Д.Е. выдано разрешение от 19.12.2016 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции типа: "рекламная конструкция на крыше здания, размер информационного поля 12х4 м, площадь информационного поля 48 кв.м, размеры конструкции 12х4 м". Разрешение на установку какой-либо иной рекламной конструкции (с иными техническими параметрами) по указанному выше адресу заявителю не выдавалось.

Между тем, как видно из материалов дела, Предпринимателем использовалась рекламная конструкция (соответствующая типу "электронный экран"), отличная от указанной в разрешении N 145-нг/16 ("рекламная конструкция на крыше здания") с учетом заявленных параметров (характеристик), что свидетельствует о несоответствии типа установленной заявителем рекламной конструкции выданному разрешению на ее размещение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при отсутствии в нормативно-правовом регулировании на дату выдачи разрешения на установку рекламной конструкции от 19.12.2016 указания на вид рекламной конструкции "электронный экран", размещенная рекламная конструкция, являющаяся, по сути, электронным экраном, не может считаться установленной на законных основаниях по разрешению от 19.12.2016. Предприниматель имел право на размещение по адресу: г. Ярославль, пр. Октября, д. 47 -, рекламной конструкции непосредственно обозначенной в разрешении от 19.12.2016 с учетом ее соответствующих параметров (характеристик), однако пренебрег своим правом и разместил иную конструкцию (с иными характеристиками).

Аргументы заявителя относительно того, что спорная рекламная конструкция не является самовольно установленной, являются несостоятельными.

Принимая во внимание существующее правовое регулирование рассматриваемых отношений в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, суд первой инстанции правомерно признал, что выявленная Департаментом рекламная конструкция, не соответствующая выданному разрешению, установлена Предпринимателем самовольно, то есть без соответствующего разрешения на установку именно данной конструкции.

Таким образом, вопреки позиции заявителя, у надзорного органа имелись достаточные правовые основания для выдачи предписания о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание и акт осмотра в адрес ИП Кузьмина Д.Е. не направлялись, не могут свидетельствовать о незаконности предписания от 09.04.2019 (при этом предписание содержит отметку о его вручении), данные обстоятельства не препятствуют реализации права на судебную защиту. Соответствующее право заявителем реализовано в рамках настоящего дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их взаимной связи и в совокупности, с учетом подлежащих применению норм права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае совокупности предусмотренных статьями 198, 201 условий, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным.

В этой связи решение арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования является правомерным.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.06.2019 по делу N А82-7763/2019 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой ИП Кузьминым Д.Е. уплачена государственная пошлина в размере 300 рублей по платежному поручению от 02.09.2019 N 1975, тогда как на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ размер госпошлины по данной категории апелляционных жалоб для индивидуальных предпринимателей составляет 150 рублей. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 150 рублей, подлежит возврату плательщику.

По смыслу пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации выдача справки на возврат государственной пошлины не является обязательной, возврат государственной пошлины осуществляется налоговым органом на основании соответствующего судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.06.2019 по делу N А82-7763/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьмина Дмитрия Евгеньевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кузьмину Дмитрию Евгеньевичу (ОГРНИП 304760431000178, ИНН 760500420265) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 02.09.2019 N 1975 государственную пошлину в сумме 150 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Г.Г. Ившина Т.А. Щелокаева