Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 09АП-62657/19

г. Москва

02 декабря 2019 г.

Дело N А40-124574/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Р.Г. Нагаев, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.О. Зориной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "РТГ" Маркова Константина Викторовича, ООО "ТРК-Мытищи" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2019, вынесенное судьей Кравчук Л.А.,

в части отказа в удовлетворении исковых требований соистцов конкурсного управляющего и кредитора ООО "РТК-Мытищи" к ответчикам 3) Тимофееву Андрею Валентиновичу, 5) Музыря Евгении Сергеевны, 6) ООО "Русская торговая группа"

по делу N А40-124574/17 о признании должника ООО "РТГ" несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от ООО "ТРК-Мытищи" - Княжеченко Р.А. по дов. от 21.06.2019

от а/у Маркова К.В. - Танцура Е.В. по дов. от 12.07.2019

от Музыря Е.С. - Волочаев М.О. по дов. от 08.08.2018

от Тимофеева А.В. - Кабакова А.А. по дов. от 22.01.2018

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2018 года в отношении ООО "РТГ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Малашенков Алексей Алексеевич. Сообщение о введении процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим должника в Газете "Коммерсантъ" N 40 от 07.03.2018, стр. 16.

05.07.2018 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление временного управляющего ООО "РТГ" - Малашенкова А.А. к Коротаевой - Чхартишвили Елене Николаевне, Соболевой Светлане Дмитриевне, Тимофееву Андрею Валентиновичу, Бакулину Сергею Александровичу, Музыря Евгении Сергеевне, ООО "Русская торговая группа" о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника ООО "РТГ", по обязательствам должника и взыскании 144 954 040 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы 12 октября 2018 года должник ООО "РТГ" признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "РТГ" Марков Константин Викторович. Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и о введении в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в Газете "Коммерсантъ" N 193 от 20.10.2018, стр. 100.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2019 года заменен заявитель временный управляющий должника ООО "РТГ" - Малашенков А.А. на конкурсного управляющего должника ООО "РТГ" - Маркова Константина Викторовича по исковому заявлению к ответчикам: Коротаевой - Чхартишвили Елене Николаевне, Соболевой Светлане Дмитриевне, Тимофееву Андрею Валентиновичу, Бакулину Сергею Александровичу, Музыря Евгении Сергеевне, ООО "Русская торговая группа" о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании 144 954 040 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 года принято уточнение конкурсным управляющим должника ООО "РТГ" Марковым Константином Викторовичем оснований заявленных требований; удовлетворено ходатайство кредитора ООО "РТК-Мытищи" о вступлении в дело в качестве соистца.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2019 года в удовлетворении исковых требований соистцов конкурсного управляющего и кредитора ООО "РТК-Мытищи" к ответчикам Тимофееву Андрею Валентиновичу, Музыря Евгении Сергеевны, ООО "Русская торговая группа" отказано; судебное заседание по рассмотрению исковых требований соистцов к ответчикам Коротаевой - Чхартишвили Елене Николаевне, Соболевой Светлане Дмитриевне, Бакулину Сергею Александровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отложено на другую дату.

Не согласившись с вынесенным определением в части, конкурсный управляющий ООО "РТГ" Марков Константин Викторович и ООО "ТРК-Мытищи" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 20 сентября 2019 г. в части отказа в удовлетворении исковых требований соистцов конкурсного управляющего и кредитора ООО "РТК-Мытищи" к ответчикам Тимофееву Андрею Валентиновичу, Музыря Евгении Сергеевны, ООО "Русская торговая группа", принять по делу в указанной части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянты ссылаются на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части.

По мнению апеллянта конкурсного управляющего должника, судом первой инстанции ошибочно сделан вывод, что при наличии признака неплатежеспособности необходимо установить наличие признака недостаточности имущества, данная позиция противоречит норме Закона о банкротстве; вывод суда о том, что Закон о банкротстве в старой редакции не предусматривал обязанность участников должника по созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения, вследствие чего Музыря Евгения Сергеевна и ООО "Русская торговая группа" не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на основании ст. 9 Закона о банкротстве является несостоятельным; судом первой инстанции при вынесении судебного акта не дана оценка доводу заявителя о причинении существенного вреда Тимофеевым А.В. имущественным правам кредиторов в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Апеллянт кредитор ООО "РТК-Мытищи" также не согласен с вынесенным судебным актом в части, указывает, что суд первой инстанции не дал какой-либо правовой оценки доводам конкурсного управляющего, в части привлечения Тимофеева А.В. к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пп.1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, заключающемуся в причинении им существенного вреда имущественным требованиям кредиторов ввиду совершения недействительных сделок с Должником.

От ответчиков Тимофеева А.В. и Музыря Е.С. поступили отзывы на апелляционные жалобы.

Представители апеллянтов поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель кредитора ООО "РТК-Мытищи" представил письменные пояснения.

Представители ответчиком ответчиков Тимофеева А.В. и Музыря Е.С. возражали по доводам жалоб по доводам, изложенным в письменных отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта только в обжалуемой части.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку, деяния, вменяемые ответчикам, относятся к периоду с 2016 года по 07.06.2017 года, а обстоятельства, указанные в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, в настоящем случае к спору подлежат применению материальные нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N127-ФЗ в старой редакции (от 28.06.2013 года N 134-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, конкурсный управляющий, а также кредитор ООО "РТК-Мытищи" наделены законным правом на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: - являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; - имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника".

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Тимофеев Андрей Валентинович являлся руководителем коллегиального органа - председатель совета директоров (президент) в период с 21.09.2004 года по 15.06.2017 года;

Музыря Евгения Сергеевна - участник ООО "РТГ" с долей 50 % в период с 26.12.2014 года по 17.02.2017 года;

ООО "Русская торговая группа" - участник с долей 50 % в период с 26.12.2014 года по 17.02.2017 года.

В качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков Музыря Евгении Сергеевны и ООО "Русская торговая группа", Тимофеева Андрея Валентиновича заявителями приведены доводы со ссылкой ст. 61.12 Закона о банкротстве в связи с не обращением в суд с заявлением о признании ООО "РТГ" несостоятельным (банкротом) не позднее даты - 03.03.2016 года.

Также в отношении ответчика Тимофеева Андрея Валентиновича заявлены доводы конкурсным управляющим должника со ссылкой на пп. 1, 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве в свиязи с причинением существенного вреда имущественным права кредиторов и не передачи бухгалтерской и иной документации должника.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в действующей редакции неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, также влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением о признании должника банкротом, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, Одним из оснований, при возникновении которого у руководителя возникает обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, является наличие признаков неплатежеспособности и (или) признаков недостаточности имущества.

Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве понимает превышение размера денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств, При этом, недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (пункт 2 Закона).

Таким образом, для определения даты, с которой у руководителя должника возникла обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом необходимо определить дату, с которой у должника возникла неплатежеспособность и (или) недостаточность имущества.

Заявители ссылаются на то, что заявление о банкротстве должно было быть подано не позднее 03.03.2016 года., в частности, что на конец 2015 года должник отвечал признакам неплатежеспособности, неспособен был удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Однако, данные выводы не основаны на фактических обстоятельствах, материалах дела и опровергаются материалами дела.

В обоснование основание неисполнения обязательств должником приведены доводы о прекращении расчетов по займам между Тимофеевым А.В. и Должником в декабре 2015 года и невозможностью должника погасить просроченную задолженность.

Временный управляющий именно из правоотношений между Тимофеевым А.В. и должником делает вывод о моменте критического состояния должника и определяет дату 31.01.2016 г. как дату наступления объективного банкротства Должника.

Однако, в качестве обоснования данного довода не предъявлено никаких надлежащих и достаточных доказательств.

В соответствии с материалами дела, к которым приобщена бухгалтерская отчетность должника за 2015 и 2016 годы должник не отвечал признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества в 2015-2016 гг.

Из бухгалтерской отчетности Должника по итогам 2015 года не следует обстоятельств, свидетельствующих о существенном ухудшении финансового положения должника, признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Таким образом, оснований для вывода об ухудшении финансового положения должника на конец 2015 года и на январь 2016 не имеется.

Более того, вопрос неплатежеспособности или недостаточности имущества был исследован в рамках настоящего дела, в частности, по обособленному спору о признании недействительной сделкой перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "РТГ" на счета ООО "Феникс" в период с 27.04.2017 г. по 11.07.2017 г. в общей сумме 10 725 000 руб. 00 коп., по которому Постановлением Девятого арбитражного апелляционной суда от 18 июня 2019 установлено, что по бухгалтерской отчетности Должника по итогам 2016 г. не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о существенном ухудшении финансового положения Должника, признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества Должника.

Деятельность Должника была прибыльна, прибыль составила- 30 621 тыс. руб. (стр.1370 Бухгалтерского баланса), чистая прибыль - 1 426 тыс. руб. (стр.2400 формы 2 "Отчет о финансовых результатах").

Чистые активы выросли на 5% по сравнению с прошлым 2015 годом, с 29 195 тыс. руб. до 30 631 тыс. руб., т.е. на 1 436 тыс. руб.

У Должника имелись собственные основные средства на сумму 161 604 тыс. руб., т.е. имущество, за счет которого кредиторы могли получить удовлетворение своих требований.

Таким образом, заявителями, вопреки доводам апелляционных жалоб, не доказан ни один факт неплатежеспособности Должника ни на 31.12.2015, ни на 31.12.2016 г.

Кроме того, согласно п. 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей в период совершения вменяемых деяний, руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в случае недостаточности у него имущества.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, обязанность по подаче заявления в суд о признании должника несостоятельным (банкротом) лежала именно на руководителе должника.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено Законом.

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства, повлекшего причинение вреда имущественным правам кредиторов должника, были предусмотрены нормами статьи 10 Закона о банкротстве (утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку конкурсный кредитор обратился в Арбитражный суд после 01.07.2017, суд первой инстанции правильно рассмотрел заявление по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени, использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель, реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года N 81-р; определения от 25 января 2007 года N 37-О-О, от 15 апреля 2008 года N 262-0-0, от 20 ноября 2008 года N 745-0-0, от 16 июля 2009 года N 691-0-0, от 23 апреля 2015 года N 821-0).

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого".

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

Из существа требования, заявленного в рамках настоящего спора, что обязательства ответчиков по созыву общего собрания участников общества для целей принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом или принятию такого решения, возникли задолго до вступления в законную силу Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

В ранее действующей редакции закона субъектом гражданско-правовой ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, во взаимосвязи со статьей 9 Закона о банкротстве, являлся только руководитель должника, а не учредители (участники).

Норм о возможности привлечения к субсидиарной ответственности участников за не обеспечение обязанности по инициированию собрания с вынесением на повестку дня вопроса для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, не существовало.

Кроме того судом первой интенции учтено, что Тимофеев Андрей Валентинович не осуществлял полномочия единоличного исполнительного органа (не осуществлял полномочия руководителя Общества), являлся в указанный период времени руководителем коллегиального органа - председатель совета директоров (президент) в период с 21.09.2004 года по 15.06.2017 года.

Таким образом, поскольку заявителями не доказано возникновение признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества должника на дату, а также исходя из того, что обязательства ответчиков по созыву общего собрания участников общества возникли до вступления до вступления в законную силу Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, ответчики не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.12 Закона о банкротстве в связи с неисполнением обязанности, установленной ст. 9 Закона о банкротстве.

Иных доводов в отношении ответчиков Музыря Евгении Сергеевны и ООО "Русская торговая группа" заявителями не заявлено.

Также в отношении ответчика Тимофеева Андрея Валентиновича заявителями заявлен довод по не созыву собрания с целью обязания руководителей должника передать документы финансово - хозяйственной деятельности Общества конкурсному управляющему.

Согласно п. 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей в период совершения вменяемых деяний, руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в случае недостаточности у него имущества.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в частности, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника".

При рассмотрении такой категории споров исследованию подлежат вопросы, связанные с организацией хранения документации должника и наличием в действиях лица, ответственного за такое хранение должной степени заботы и осмотрительности; при этом, бремя доказывания отсутствия вины, исходя из положений пункта 2 статьи 401 и пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации лежит на лице, привлекаемом к субсидиарной ответственности, однако, с учетом положений пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности должен определяться из расчета реально причиненного отсутствием документов убытка, при условии, что привлекаемое лицо сможет доказать, что размер причиненного вреда существенно ниже.

Согласно п. 9.2.8 Устава должника председатель совета директоров - президент Общества избирается членами Совета директоров Общества из их числа большинством голосов от общего числа голосов, которыми обладают члены Совета директоров.

Президент вправе: - давать поручения исполнительным органам Общества, а также всем структурным подразделениям и структурам Общества - запрашивать любую информацию о деятельности Общества во всех его структурных подразделениях - устанавливать требования о согласовании исполнительными органами Общества принятие решений, имеющих наиболее важное значение для деятельности и развития Общества - осуществлять контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов исполнительными органами и структурными подразделениями - осуществлять иные функции и полномочия, предусмотренные настоящим уставом, Положением о Совете директоров Общества, утверждаемым Общим собранием участников Общества и законом.

Согласно п. 9.2.12 Президент Общества организует работу Совета директоров, созывает его заседания и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на Общем собрании участников Общества.

Таким образом, прямой обязанности по созыву Совета директоров с целью обязания руководителей должника передать документы финансово - хозяйственной деятельности конкурсному управляющему Устав ООО "РТГ" для Президента не предусматривает.

Согласно п. 1 ст. 7 ФЗ от 06.12.2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Также, ответственность Председателя совета директоров за организацию ведения бухгалтерского учета, за хранение документов, за достоверность и своевременность представления отчетности, а также по созыву Совета директоров с целью обязания руководителей должника передать документы финансово - хозяйственной деятельности не предусмотрена законом и Уставом Общества, в связи с чем, на Тимофеева А.В. не может быть возложена ответственность по основаниям, указанным в абз. 4 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Поскольку Тимофеев А.В. не являлся руководителем должника, он не может быть привлечен к субсидиарной ответственности на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Относительно оводов апелляционных жалоб о том, что судом первой инстанции при вынесении судебного акта не дана оценка доводу заявителя о причинении существенного вреда имущественным правам кредиторов в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, первоначально заявителями в качестве основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности была указана ст. 61.12 Закона о банкротстве ввиду неисполнения обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве.

Далее, 12.02.2019 от конкурсного управляющего должника поступили уточнения оснований заявленных требований, согласно которым, заявитель просил установить наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности пп. 2 п. 2 ст. 61.11 и ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Указанные уточнения были приняты судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ определением суда от 29.04.2019.

В судебном заседании конкурсным управляющим были представлены дополнения к заявлению (т. 10, л.д. 91-97), в котором он просил установить дополнительно также основание, предусмотренное пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, ссылаясь на ст. 49 АПК РФ.

Из материалов дела не следует, что уточнения конкурсного управляющего были приняты судом первой инстанции в последней редакции.

Обжалуемый судебный акт не содержит выводов суда по заявленному дополнительно основанию для привлечения к субсидиарной ответственности.

Однако, указанные обстоятельства не привели к принятию незаконного и необоснованного судебного акта.

Коллегия, рассмотрев указанный довод о наличии оснований, предусмотренных пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пришла к следующим выводам.

Требования в указанной части обоснованы обстоятельствами совершения ответчиком сделок.

В силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (п.п.1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Из материалов дела следует, что А.В. Тимофееев был избран руководителем коллегиального органа Должника.

Согласно подпункту 1 пункта 2 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 данной статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", по смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу подпункта 3 пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если в удовлетворении иска о признании сделки недействительной ранее было отказано по мотиву равноценности полученного должником встречного денежного предоставления, то заявитель впоследствии не вправе ссылаться на нерыночный характер цены этой же сделки в целях применения презумпции доведения до банкротства.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве.

Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности.

Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Если банкротство наступило в результате действий (бездействия) контролирующего лица, однако помимо названных действий (бездействия) увеличению размера долговых обязательств способствовали и внешние факторы (например, имели место неправомерный вывод активов должника под влиянием контролирующего лица и одновременно порча произведенной должником продукции в результате наводнения), размер субсидиарной ответственности контролирующего лица может быть уменьшен по правилам абзаца второго пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве (абз. 3 п. 19 Постановления от 21.12.2017 N 53).

Таким образом, на заявителе лежит обязанность по доказыванию совершения и одобрения контролирующими лицами сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства коллегия приходит к выводу о недоказанности оснований для возложения на ответчиков субсидиарной ответственности по указанному основанию, поскольку материалами дела не подтверждается их неправомерное управленческое или корпоративное влияние.

Заявители ссылались на неисполнение должником обязанностей перед Тимофеевым А.В., вытекающих из пяти договоров займа за N 6-10, заключённым в 2014 году.

Однако, доказательства того, что условия договора займа предусматривали, что должник обязался в срок до 31.01.2016 возвратить Тимофееву А.В. сумму займа 45 733 000 рублей, а также выплатить начисленные проценты из расчёта 9% годовых, не представлено.

Копии указанных договоров в материалы дела представлены.

Более того, отношения займа между обществом и его участником являются корпоративными, и данные требования для целей банкротства не учитываются, поскольку в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

Также в материалы дела были представлены платёжные поручения и выписки по счетам относительно исполнения обязанности должника по арендной плате в пользу арендодателя ООО "ТРК-Мытищи".

Согласно доводам заявлений, должник перестал платить за аренду с октября 2015 года.

Однако, согласно платёжным поручениям, за 2015 г. перечислено 4 млн. рублей арендных платежей, за 2016 г. перечислено 14 млн. рублей, и за 2017 г. 0,5 млн. рублей.

При этом, со стороны арендодателя к должнику (арендатору) долгое время не предъявлялось каких-либо претензий о ненадлежащем исполнении обязанностей, впервые претензия была направлена лишь 29.12.2016 г. N 778/16-07.

Заявители также ссылались на судебный акт по делу N А40-14285/17 о взыскании задолженности по аренде между ООО "ТРК-Мытищи" и ООО "РТГ".

Но из картотеки указанного дела N А40-14285/17 следует, что решение суда Арбитражным судом г. Москвы принято лишь 19.06.2017, было обжаловано ответчиком (должником) в полном объёме, и в законную силу вступило 18.10.2017, когда было принято постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Таким образом, первой инстанции правомерно указано, что в материалы дела не представлено доказательства причинения вреда кредиторам

Кроме того, коллегия отмечает, что в материалы дела не представлено ни одного расчета, который бы подтверждал объем возлагаемой ответственности и как на это могли повлиять ответчики.

Доводы кредитора ООО "ТРК-Мытищи" в письменных пояснениях о признании сделки должника в отношении супруга Мозыря Евгении Сергеевны подлежат отклонению, т.к. указанные обстоятельства возникли после вынесения обжалуемого судебного акта.

Иные доводы относительно незаконности необоснованности обжалуемого судебного акта, изложенные в письменных пояснениях ООО "ТРК-Мытищи", представленные в судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.11.2019, по существу являются новыми, не заявленными ранее в апелляционной жалобе, в связи с чем, подлежат отклонению, поскольку представлены за пределами срока апелляционной обжалования.

Кроме того, заявителями не доказаны ни значимость совершенных должником сделок, так, не представлены доказательства, что сделки являются крупными для должника, ни их убыточность, а также, что именно действия ответчиков являлись объективным обстоятельством причинения вреда правам кредиторов и причиной банкротства должника.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил отсутствие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

По существу, доводы апеллянтов выражают несогласие с произведенной арбитражным судом оценкой доказательств, представленных в материалы дела, и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе основаны на неверном толковании норм права, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2019 по делу N А40-124574/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "РТГ" Маркова Константина Викторовича, ООО "ТРК-Мытищи" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров