Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 08АП-12974/19

город Омск

03 декабря 2019 г.

Дело N А46-18968/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12974/2019) общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Свои" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.08.2019 по делу N А46-18968/2018, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Свои" (ИНН 5507208855, ОГРН 1085543063870) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области об оспаривании постановления от 27.08.2018 о назначении административного наказания по делу N АП-04-06/32-2018, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Дельта", общества с ограниченной ответственностью "Омская дружина",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Свои" - Шарамеев Р.П. по доверенности от 08.10.2018 N 48 сроком действия три года;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Н.Н. по доверенности от 10.01.2019 N 04-04/АН сроком действия до 31.12.2019;

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Омская дружина", общества с ограниченной ответственностью "Дельта", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Свои" (далее - ООО "ЧОП "Свои", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, административный орган, заинтересованное лицо) от 27.08.2018 о назначении административного наказания по делу N АП-04-06/32-2018, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дельта", общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Омская Дружина" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.08.2019 по делу N А46-18968/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, общество в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что Омским УФАС не доказано совершение ООО "ЧОП "Свои", ООО "Дельта" и ООО "ОП "Омская дружина" при проведении торгов противоправных действий, запрет на совершение которых установлен законодательством о защите конкуренции, поскольку выгода от реализации предполагаемого картеля отсутствовала как для победителя аукционов (заявителя), так и для демпингующих участников, поскольку заинтересованным лицом при рассмотрении дела N 04-/05-02-2018 и до вынесения постановления не представлены доказательства получения ими каких-либо материальных средств. По мнению общества, в материалы дела N А46-18968/2018 не представлено доказательств в подтверждение наличия постоянных взаимных расчетов между заявителем, ООО "ОП "Омская дружина" и ООО "Дельта", в том числе в период проведения торгов (аукционов). Кроме того, заинтересованным лицом также не учтено отсутствие доказательств получения либо возможности получения денежных средств (выгоды) участниками-"таранами" от победителя аукциона - Заявителя, доказательств указанного в материалах дела N 04-/05-02-2018 не имеется. Податель апелляционной жалобы также полагает недоказанным то обстоятельство, что поведение названных участников аукционов направлялось на ограничение конкуренции и привело к поддержанию цен на торгах. Отстранение (исключение) же заказчиками отдельных компаний от дальнейшего участия в аукционах по причинам несоответствия их заявок конкурсной документации является типичной ситуацией для системы торгов и не доказывает наличие сговора. Заявитель отмечает, что, вопреки утверждению административного органа, использование для подачи заявок одного IP-адреса не означает безусловного совместного использования несколькими участниками торгов одного компьютера. С указанными обстоятельствами ООО "ЧОП "Свои" связывает отсутствие оснований для привлечения его к административной ответственности.

В письменном отзыве на жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО "ЧОП "Свои" поддержаны доводы жалобы. Представитель Омского УФАС России высказался в соответствии с письменным отзывом на жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в Омское УФАС России поступили заявления ООО ЧОП "Асгард", гр. Александрова Ю.В., ООО "Эдельвейс и К", ООО ЧОП "Центр вооруженной охраны", ООО "Аллюр - охрана" на действия участников открытых аукционов в электронной форме, номера извещений: N 0352300007117000114; N 0352300007117000113; N 03523000105П000165; N 0152200004717001297; N 0352I00009217000009; N 0152200004717001260: N 0552600000217000026, N 0352200019918000009, с целью установления наличия либо отсутствия антиконкурентного соглашения между участниками перечисленных аукционов.

В результате анализа полученной информации, приказом руководителя Омского УФАС России от 19.03.2018 N 35 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04-05/02-2018 по признакам нарушения ООО "Дельта", ООО "ЧОП "Свои", ООО "ОП "Омская Дружина", ООО "Сварог" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В результате анализа информации, полученной при рассмотрении указанных заявлений, установлено, что в действиях ООО "ЧОП "Свои", ООО "ОП "Омская Дружина", ООО "Дельта", ООО "Сварог" при участии в период с ноября 2017 года по январь 2018 года в открытых аукционах в электронной форме содержатся признаки нарушения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов при закупке услуг по охране объектов, находящихся на территории города Омска (номера извещений): N 0352300007117000114, N 0352300007117000113, N 0352300010517000165, N 0152200004717001297, N 0352100009217000009, N 0152200004717001260, N 0552600000217000026, N 0352200019918000009.

Решением Омского УФАС России от 01.08.2018 N 04-05/02-2018 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ ООО "Дельта", ООО "ЧОП "Свои", ООО "ОП "Омская Дружина". Соглашение между ООО "Дельта", ООО "ЧОП "Свои", ООО "ОП "Омская Дружина" признано картелем при участии в аукционах N 0352300007117000114, N 0352300007117000113, N 0352100009217000009, N 0552600000217000026, созданным для получения экономической выгоды и обеспечения победы одному из участников соглашения - ООО "ЧОП "Свои", в результате чего нарушен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

20.08.2018 ввиду установления указанных выше обстоятельств должностным лицом административного органа в отношении ООО "ЧОП "Свои" составлен протокол N АП-04-06/32-2016 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

27.08.2019 постановлением заместителя руководителя Омского УФАС России о назначении административного наказания по делу N АП-04-06/32-2018 общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. В основу данного постановления положены выводы, сформулированные в решении антимонопольного органа от 01.08.2018 N 04-05/02-2018, о признании заявителя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Считая постановление не основанным на законе, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, с чем ООО "ЧОП "Свои" не согласилось, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусматривается, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них

Объективную сторону правонарушения образует, в том числе, осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, которые одновременно ограничивают конкуренцию и являются недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Для подтверждения наличия в действиях общества события правонарушения административный орган должен доказать следующие обстоятельства: факт осуществления недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий; факт ограничения указанными действиями конкуренции.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом административным законодательством не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции включают сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Положениями статьи 11 данного Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Соответственно, согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона являются ограничивающими конкуренцию.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Осуществление согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые привели или могли привести к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона является ограничением конкуренции. Изложенное соответствует правовой позиции, отраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В пункте 7 поименованного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 разъясняется, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Обстоятельства нарушения ООО "ЧОП "Свои" запретов, введенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены комиссией Омского УФАС России и отражены в решении от 01.08.2018 N 04-05/02-2018. Указанное решение выступило предметом судебного разбирательства арбитражного суда по делу N А46-19056/2018. Так, заявив о том, что таковое не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ООО "ЧОП "Свои" обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании. Заявление принято к производству, делу присвоен номер А46-19056/2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.02.2019 по делу N А46-19056/2018 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 по делу N А46-19056/2018 установлено, что решение от 01.08.2018 N 04-05/02-2018 Омского УФАС России является законным и обоснованным. В данном судебном акте установлено, что вина ООО "ЧОП "Свои" и иных лиц заключается в том, что они нарушили установленные Законом о защите конкуренции запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Согласно указанному выше судебному акту доказательств невозможности соблюдения запретов не установлено.

В силу правил части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая субъектный состав дел N N А46-19056/2018 и А46-18968/2018, а также обстоятельства споров, рассмотренных в данных делах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о преюдициально установленном наличии в действиях ООО "ЧОП "Свои" признаков ограничения конкуренции.

При этом подлежат отклонению доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции по настоящему делу, поскольку таковые в сущности направлены на повторное исследование и переоценку обстоятельств совершения ООО "ЧОП "Свои" спорных действий и новое установление в них признаков нарушения Закона о защите конкуренции, то есть на возобновление разбирательства по иному делу, что недопустимо в силу приведенных выше положений процессуального закона.

Наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2статьи 14.32 КоАП РФ, следует признать доказанным.

В силу правил части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля и ответственности ООО "ЧОП "Свои", исключающих возможность обеспечения соблюдения требований Федерального закона N 135-ФЗ, не усматривается из материалов дела.

Обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Федерального закона N 135-ФЗ, за нарушение которых частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Процессуальных нарушений порядка привлечения ООО "ЧОП "Свои" к административной ответственности не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, заинтересованным лицом соблюден.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 указанной статьи КоАП РФ).

Назначенное административным органом обществу наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. соответствует существу и характеру допущенного обществом правонарушения, обстоятельствам совершения такового и положениям административного законодательства. Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба ООО "ЧОП "Свои" не содержит.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявления, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Свои" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 14.08.2019 по делу N А46-18968/2018 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер