Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-53115/19

г. Москва

03 декабря 2019 г.

Дело N А40-46834/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО НПО "ДОРМОСТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-46834/19 (149-452), принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО НПО "ДОРМОСТ"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "Мостоотряд-99", 2) ООО "Дорстройотряд-99", 3) ООО "Бурбау", 4) ООО "ИПТС-Транспроект", 5) Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Дагестан, 6) МКУ Республики Дагестан "Управление жилищно-коммунального хозяйства города Махачкалы"

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

Бушан С.А. по дов. от 18.10.2019; Кониева Ф.И. по дов. от 14.01.19,Савостина Е.В. по дов. от 10.01.19; 1) Чимирис С.Г. по дов. от 23.10.19, 2) Чимирис С.Г. по дов. от 18.10.19, 3) Сеттарова С.С. по дов. от 23.10.19, 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО НПО "Дормост" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 23.11.2018 по делу N 1-11-123/00-22-18.

Решением арбитражного суда 18.07.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

ООО "Бурбау" представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить по доводам, изложенным в данном отзыве.

ООО "Дорстройотряд-99" представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить по доводам, изложенным в данном отзыве.

АО "Мостоотряд-99" представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить по доводам, изложенным в данном отзыве.

Письменные мотивированные отзывы на апелляционные жалобы в порядке ст.262 АПК РФ от других лиц, участвующих в деле, не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц - АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99", ООО "Бурбау" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители третьих лиц - ООО "ИПТС-Транспроект", Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Дагестан, МКУ Республики Дагестан "Управление жилищно-коммунального хозяйства города Махачкалы", извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя, ответчика и третьих лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения ФАС России дела N 1-11-123/00-22-18 было вынесено решение от 23.11.2018, которым в действиях АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" выявлены нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела видно, решением антимонопольного органа установлен факт заключения запрещённого п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции соглашения между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" и участия в нём.

В соответствии с ч.18 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст.ст.154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании, прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

При рассмотрении дела N 1-11-123/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО НПО "Дормост" соглашения, запрещенного п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно:

- использование единой инфраструктуры с другими участниками соглашения;

- все открытые аукционы в электронной форме завершились или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта, или без такового в принципе;

- различная документация, обнаруженная в помещениях, занимаемых одним из участников соглашения, и принадлежащая другому участнику;

- наличие устойчивых финансовых связей между участниками соглашения.

Так, участники соглашения использовали IP-адрес 176.120.200.73 при осуществлении различных действий на электронной торговой площадке. Указанный IPадрес (176.120.200.73) принадлежит ИП Ахмедовой Ф.А.

С обществом, согласно сведениям, представленным ИП Ахмедовой Ф.А., договоры на оказание услуг не заключались и услуги не оказывались. Вместе с тем, IP-адрес 176.120.200.73 использовался Мухтаровым Шамилем Магомедовичем при подаче заявки об изменении данных об организации ООО НПО "Дормост" 01.07.2016, что подтверждается сведениями, предоставленными АО "ЕЭТП", а также сведениями, предоставленными ЗАО "Сбербанк-АСТ". Данный факт подтверждает использование АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99", ООО "Бурбау", ООО НПО "Дормост" единой инфраструктуры.

По результатам внеплановых выездных проверок антимонопольного органа были обнаружены документы участников соглашения в помещениях, принадлежащих другим участникам соглашения. В помещении, принадлежащем ООО НПО "Дормост", были обнаружены оригиналы документов АО "Мостоотряд-99" (технические паспорта, части договоров, личная записная книжка с подписью "Хучбаров С.Г." (АО "Мостоотряд - 99"), содержащая расчетный лист за апрель 2017 сотрудника ООО НПО "Дормост" Магомедова Г.З. При этом в помещениях АО "Мостоотряд-99" обнаружены документы ООО НПО "Дормост": договор N 88/16-СОД/Р; заключенный между ООО НПО "Дормост" и ООО "ИПТС-"Транспроект", техническое задание на оказание услуг по "Натруным наблюдения за Гимринским автодорожным тоннелем" в 2016, и иные.

Вместе с тем, обществом не опровергнута выдача АО "Мостоотряд-99" денежных займов ему. При этом согласно объяснениями главного бухгалтера. ООО НПО "Дормост" Рамазановой Е.В. от 24.07.2018 указанные займы были получены для обеспечения заявок ООО НПО "Дормост" в аукционах. Анализ информации, поступившей от кредитных организаций в ответ на запросы, ФАС России, не позволяет сделать вывод об уплате процентов по ряду договоров, займа, заключенных между участниками антиконкурентного соглашения, то есть, информация о движении денежных средств свидетельствует о возврате займа в, полном объеме, но не свидетельствует об уплате процентов по соответствующему займу. В отсутствие антиконкурентного соглашения такие отношения между хозяйствующими субъектами, которые одновременно выходят на торги и являются конкурентами, исключены.

Антимонопольным органом также достоверно установлены факты заключения договоров между участниками антиконкурентного соглашения в отношении имущества, необходимого для исполнения государственных контрактов (от 11.01.2016 N 1Д/А-16 между ООО НПО "Дормост" и ООО "Дорстройотряд-99", от 09.01.2017 N2Д/А-17 между НПО "Дормост").

Общество указало, что каждое доказательство в отдельности не подтверждает заключение антиконкурентного соглашения.

Суд первой инстанции отметил, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абз.1 п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). Совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в настоящем решении, является достаточной для установления факта заключения Обществами антиконкурентного соглашения.

Кроме того, Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договорённость. Само же понятие "договорённость" в Законе о защите конкуренции не раскрывается. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст.ст.154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10). Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации).

В соответствии с п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Исходя из положений ст.ст.11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в ч.1 ст.11 последствиям, запрещаются.

Суд первой инстанции достоверно установил, что в действиях общества установлен факт нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части заключения устного картельного соглашения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением ФАС России и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-46834/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева