Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 15АП-18541/19

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2019 г.

дело N А53-2859/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель Волков А.А. по доверенности, паспорт;

от ответчика - представители Рвачёв А.П. и Белоусова О.В. по доверенности, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стратус" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2019 по делу N А53-2859/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стратус"

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению Ростовской области "Донской императора Александра III казачий кадетский корпус"

о взыскании задолженности по контракту,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стратус" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению Ростовской области "Донской императора Александра III казачий кадетский корпус" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по контракту от 13.11.2018 в размере 957830,71 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что работы по монтажу системы видеонаблюдения, об оплате которых заявлены требования, не завершены. Система находится в ограничено работоспособном состоянии. Доказательств возможности использования результата работ по назначению истицам не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал, что из экспертного заключения ООО "Юг-Регион-Оценка" (Оводов Н.Н.) следует, что система видеонаблюдения для ГБОУ РО "ДККК" смонтирована и функционирует, а значит, соответствует положениям п. 6 ст. 753 ГК РФ. Стоимость выполненных работ значительно превышает цену указанную в расторгнутом контракте и рассчитана и составляет 1 097 596 руб. 26 коп. Такая расчетная цифра является убытком истца при запросе в исковом требовании лишь 957 596 руб. 26 коп. Вывод эксперта о том, что использование фактически смонтированной системы видеонаблюдения возможно при условии выполнения пуско-наладочных работ, стоимость которых уже учтена в общей стоимости монтажа системы видеонаблюдения, также свидетельствует о добросовестности подрядчика. В судебном акте не дана оценка ответчика в разрезе его добросовестного поведения в порядке ст. 10 ГК РФ, что являлось основой искового требования по делу. Также судом не применена норма ст. 717 ГК РФ.

В дополнение к апелляционной жалобе истец указал, что спорная закупка включена в план закупок ответчика, денежные средства на монтаж системы видеонаблюдения включены в смету доходов и расходов учреждения, следовательно, если бы работы не были фактически выполнены, ответчик обязан был бы объявить новую закупку с таким же предметом. Также суду необходимо было допросить экспертов в судебном заседании, назначить дополнительную экспертизу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Посредством электронной подачи документов в арбитражный апелляционный суд через систему "Мой арбитр" от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражал против доводов истца и просил вывод эксперта о стоимости выполненных работ из решения исключить, в остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. Поступившие документы приобщены судом к материалам настоящего дела.

Также от ответчика поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца не возражал против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В силу положений статьи 82 АПК РФ целесообразность проведения экспертизы определяет суд. По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Из материалов дела следует, при рассмотрении спора судом проведено экспертное исследование. По результатам судебной экспертизы в дело представлено заключение. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами экспертов не является основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют и проведение ее нецелесообразно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы надлежит отказать.

Кроме того, в нарушение части 2 статьи 108 АПК РФ ответчиком денежные средства на депозит арбитражного апелляционного суда с целью проведения экспертизы не были внесены, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) по результатам подведения итогов электронного аукциона заключен контракт от 13.11.2018 N 0358200051118000016-0268907-01, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с техническими регламентами, нормами и правилами, действующими в Российской Федерации на выполнение работ по монтажу системы видеонаблюдения для ГБОУ РО "ДККК", а заказчик обязуется принять результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, и оплатить его. Работы выполняются подрядчиком по адресу: Ростовская область, г. Новочеркасск, пр-т Баклановский, 89.

Цена контракта - 957 830,71 рублей (п. 2.1. контракта).

Сроки выполнения работ по контракту: начало выполнения работ - с даты заключения контракта, окончание выполнения работ: 10.12.2018 (п. 3.1. контракта).

Согласно п. 2.4. контракта расчеты по настоящему контракту осуществляются путем безналичного перечисления денежных средств заказчиком на расчетный счет Подрядчика в течение 15 рабочих дней с момента подписания обеими сторонами и предоставления Подрядчиком актов выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов.

13.12.2018 истцом ответчику выставлен счет на оплату работ на сумму 957 830,71 руб., представлены для приемки работы по акту N 75 от 10.12.2018 (форма КС-2) справке N 75 (форма КС-3) на сумму 957 830,71 руб.

Как указано истцом, по факту выполнения работ система видеонаблюдение была введена в эксплуатацию 10.12.2018. При этом, истцом установлено дополнительное оборудование, а также оборудование с иными характеристиками, по сравнению с приведенными в техническом задании к контракту (приложении N 1 к контракту) в связи с отсутствием товара, указанного в контракте, в продаже на рынке такого рода товаров.

Истом также указано, что в техническом задании к контракту ответчиком неверно были указаны характеристики такого оборудования, как источник бесперебойного питания (напряжение диапазон 160-286В и выходная мощность 1000ВА/670 Вт). При этом характеристики данного оборудования в смете (приложение N 2 к контракту) указаны верно (12 В), то есть техническое задание не соответствовало локальной смете в части характеристик данного оборудования. Несмотря на данное обстоятельство, истец определил необходимое оборудование (источник бесперебойного питания для системы видеонаблюдения 12 В) и установил оборудование предусмотренное локальным сметным расчетом, поскольку иное оборудование (то, которое указано ответчиком в техническом задании) не позволит функционировать системе видеонаблюдения, смонтированной истцом.

Ответчик установил несоответствие предъявленного к приемке оборудования требованиям технического задания к контракту и несоответствие объема выполненных работ, указанного в акте КС-2 фактическому объему, и направил в адрес истца требование от 21.12.2018 N 830 об устранении выявленных нарушений при производстве работ в срок до 26.12.2018 (л.д. 66 т. 1).

В ответ на данное требование истец направил ответчику гарантийное письмо и обязался провести дополнительные работы по прокладке линий связи до 31.12.2019 и предложил подписать соглашение о замене материалов (л.д. 68-70 т. 1).

24.12.2018 истец направил в адрес ответчика требование о заключении дополнительного соглашения к контракту на замену материалов и оборудования, использованных при производстве работ (л.д. 74-83 т. 1).

27.12.2018 ответчиком принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке ввиду выявления работ, выполненных с ненадлежащим качеством (л.д. 71-72 т. 1).

19.01.2019 в адрес ответчика поступило письмо истца от 08.12.2018 N 167 о приостановке работ по контракту ввиду несоответствия технического задания к контракту локальному сметному расчету в части такого оборудования, как источники бесперебойного питания (л.д. 73 т. 1).

По утверждению истца, работы по контракту выполнены в полном объеме и надлежащего качества, акты КС-2 не подписаны ответчиком необоснованно.

Как утверждает ответчик, недостатки работ заключаются в том, что оборудование, установленное истцом, не соответствует по своим характеристикам тому оборудованию, которое предусмотрено условиями контракта, заключенного между сторонами спора. По утверждению ответчика работы по контракту истцом фактически не завершены, использовать результат работ ответчик не может (оборудование частично не работает и частично установлено не в том месте, в котором должно быть смонтировано). Ответчик вынужден был обратиться с требованием к истцу о демонтаже смонтированной им системы видеонаблюдения.

Изложенное являлось предметом судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, договорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к подрядным и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу данных норм заказчик после обнаружения недостатков в выполненных и принятых работах обязан уведомить об этом подрядчика и потребовать их устранения, либо использовать иные способы защиты, предусмотренные законом об ответственности подрядчика за некачественно выполненные работы.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд верно указал, право подрядчика требовать оплаты работ непосредственно связано с его обязанностью выполнить работы в полном объеме и с надлежащим качеством.

В ходе рассмотрения спора сторонами заявлено о наличии разногласий относительно объема, стоимости и качества фактически выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Определением суда от 30.04.2019 производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Юг-Регион-Оценка" Оводову Н.Н., Сенченко Е.В. (уточнен состав экспертов определением от 20.05.2019).

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли описание системы видеонаблюдения, приведенное в техническом задании (Приложение N 1 к контракту N 035820051118000016-0268907-01) локальному сметному расчету (Приложение N 2 к контракту N 035820051118000016-0268907-01)?

2. Определить соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных работ по контракту N 035820051118000016-0268907-01 от 13.11.2018 г. (монтаж системы видеонаблюдения для ГБОУ РО "ДККК") локальному сметному расчету (Приложение N 2 к контракту N 035820051118000016-0268907-01)?

3. В случае несоответствия объема и стоимости фактически выполненных работ по контракту N 035820051118000016-0268907-01 от 13.11.2018 г. (монтаж системы видеонаблюдения для ГБОУ РО "ДККК") локальному сметному расчету, указать:

несоответствия (виды замененных работ/материалов/оборудования), являются ли замененные материалы/оборудование по своим техническим характеристикам соответствующим либо улучшенным/ухудшенным по отношению к материалам/оборудованию, указанному в локальном сметном расчете;

повлияла ли замена работ/материалов/ оборудования на результат работ, определить объем и стоимость фактически выполненных работ (с учетом замены работ/материалов/ оборудования).

4. Возможно ли использование результата работ по назначению без выполнения дополнительных работ. В случае невозможности - указать объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков.

В суд поступило заключение судебной экспертизы, подготовленное экспертом ООО "Юг-Регион-Оценка" Оводовым Н.Н., в котором содержатся следующие выводы по поставленным вопросам:

1. Описание системы видеонаблюдения, приведенное в техническом задании (приложение N 1 к контракту N 035820051118000016-0268907-01) не соответствует локальному сметному расчету (Приложение N 2 к контракту N 035820051118000016-0268907-01).

2. По результатам осмотра, проведенного 04.06.2019, установлено, что система видеонаблюдения для ГБОУ РО "ДККК" смонтирована и функционирует.

Объем выполненных работ, использованных материалов и оборудования в сопоставлении с объемом работ, материалами и оборудованием, указанным в локальном сметном расчете, приведен в таблицах заключения.

Экспертом отмечено, что исходя из информации, приведенной в таблице 2 объем фактически выполненных работ соответствует локальной смете только по следующим позициям: "Камеры видеонаблюдения фиксированные - купольная мультигибридная видеокамера", "Камеры видеонаблюдения на кронштейне цилиндрическая мультигибридная видеокамера", "Устройство видеоконтрольное (видеорегистратор) Видеорегистратор, жесткий диск 6Тb"; "Аппарат настольный, масса до 0,015 т монитор LCD", "Аппарат настольный, масса до 0,015 т Коммутатор".

Исходя из информации, приведенной в таблице 3 объем фактически выполненных работ соответствует локальной смете только по следующим позициям: "Видеокамера цилиндрическая мульти гибридная ", "Видеокамера купольная мультигибридная ", "Видеорегистратор 16 каналов"; "Жесткий диск 6ТЬ" " Коммутатор".

3. Несоответствие фактически выполненных работ локальному сметному расчету заключается в разнице выполненных объемов исходя из информации, указанной в таблице 2 заключения (приведены виды фактически выполненных работ, объемы по которым не соответствуют локальному сметному расчету).

Экспертом также отмечено, что в связи с тем, что в локальном сметном расчете характеристики (показатели) к материалам и оборудованию не установлены, сравнение возможно только по сведениям, указанным в наименовании материала, оборудования.

Перечень материалов, оборудования, которые имеют различие исходя из сведений, указанных в наименовании в локальном сметном расчете, приведен в таблице 24.

Отвечая на вопрос о том, являются ли замененные материалы /оборудование по своим техническим характеристикам соответствующим либо улучшенным/ухудшенным по отношению к мате риалам/оборудованию, указанному в локальном сметном расчете, и повлияла ли замена работ/материалов/оборудования на результат работ, эксперт указал на следующее:

Монитор LCD:

Установленный монитор соответствует требованиям ГОСТ IEC 60065-2013 "Аудио-, видео- и аналогичная электронная аппаратура. Требования безопасности" и ГОСТ Р 50948-: 2001 "Средства отображения информации индивидуального пользования. Общие эргономические требования и требования безопасности". По размерам фактически установленный монитор по диагонали короче на 0,5", т.е. на 1,27 см. Т.к. требования к количеству выводимых камер на монитор и к размеру таких изображений отсутствуют, то фактически установленный монитор не влияет на функционирование смонтированной системы видеонаблюдения.

Шнуры марки ШВВП:

Фактически установленные шнуры ШВВП 2x0,5 соответствуют требованиям ГОСТ 26445-85 "Провода силовые изолированные. Общие технические условия" и ГОСТ 22483-2012 (IEC 60228:2004) "Жилы токопроводящие для кабелей, проводов и шнуров". По своим характеристикам фактически установленные шнуры ШВВП имеют меньшую площадь сечения. Площадь сечения влияет на потери напряжения питания, доставляемого от блока питания к видеокамере. Для расчета таких потерь необходима схема подключения видеокамер к блокам питания с указанием количества камер, подключенных к одному проводу и длины этого провода. Данная схема при проведении осмотра не представлена, в материалах дела она отсутствует. Вследствие этого сделать вывод о влиянии изменения площади сечения шнура ШВВП на стабильность работы камер видеонаблюдения не представляется возможным Коробка ответвительная:

Фактически установленные ответвительные коробки соответствуют требованиям ГОСТ Р 50827.1-2009 (МЭК 60670-1:2002) "Коробки и корпусы для электрических аппаратов, устанавливаемые в стационарные электрические установки бытового и аналогичного назначения. Часть 1. Общие требования", ГОСТ Р 50827.3-2009 (МЭК 60670-22:2003) "Коробки и корпусы для электрических аппаратов, устанавливаемые в стационарные электрические установки бытового и аналогичного назначения. Часть 22. Специальные требования к соединительным коробкам и корпусам", ГОСТ 31195.2.5-2012 (IEC 60998-2-5:1996) "Соединительные устройства для низковольтных цепей бытового и аналогичного назначения. Часть 2 - 5. Дополнительные требования к соединительным коробкам (присоединения и/или ответвления медных проводников) для зажимов или соединительных устройств". Фактически установленные ответвительные коробки имеют размер меньше, чем указанные в локальном сметном расчете. В связи с тем, что к коробкам подключаются не более 2-х видеокамер, фактически установленные ответвительные коробки не влияют на функционирование смонтированной системы видеонаблюдения.

Разъем BNC с клеммной колодкой Российские стандарты, устанавливающие требования к разъемам BNC отсутствуют. Различие между разъемом BNC указанным в локальном сметном расчете и фактически установленном разъемом BNC приведено на рис. 1, 2. Имеющиеся различия не влияют на функционирование смонтированной системы видеонаблюдения.

5. 5mm разъем Фактически установленные разъемы служат для подведения питания к видеокамерам. Использование разъемов 2,5 мм, указанных в локальном сметном расчете, приведет к неработоспособности смонтированной системы видеонаблюдения.

Экспертом также определен объем и стоимость фактически выполненных работ (с учетом замены работ/материалов/оборудования), который по расчету эксперта составляет 1 097 596,26 руб.

Отвечая на вопрос о возможности использования результата работ по назначению без выполнения дополнительных работ, эксперт указал, что использование фактически смонтированной системы видеонаблюдения возможно при условии выполнения пуско-наладочных работ, стоимость которых уже учтена в общей стоимости монтажа системы видеонаблюдения.

В заключении эксперт также указал, что по результатам беседы с представителем ГБОУ РО "ДККК" заместителем директора по АХР Ковалевым С.М. фактически смонтированная система видеонаблюдения в течении одного-двух месяцев после монтажа функционировала в полном объеме. На дату осмотра от 5-6 видеокамер изображение на мониторы не выводится. Причина отсутствия изображения от этих камер не устанавливалась. От 3-4 камер изображение на мониторы подается прерывисто (пропадание изображения 3-4 раза в 1 секунду). Т.к. фактически смонтированная система видеонаблюдения заказчику (ГБОУ РО "ДККК") не передавалась (акт приемки - передачи не подписывался), то исправление выявленных недостатков должно производиться в рамках вида работ; "Пуско-наладка систем видеонаблюдения", стоимость которых уже учтена в общей стоимости монтажа системы видеонаблюдения.

На вопрос о том, каков объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, эксперт ответ не дал.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Оценивая представленное экспертное заключение, суд правомерно указал, что исчерпывающие и ясные для восприятия ответы на вопросы о том являются ли замененные материалы/оборудование по своим техническим характеристикам соответствующим либо улучшенным/ухудшенным по отношению к материалам/оборудованию, указанному в локальном сметном расчете, о том, повлияла ли замена работ/материалов/ оборудования на результат работ, а также о том, возможно ли использование результата работ по назначению без выполнения дополнительных работ, экспертом не даны.

Отвечая на вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ эксперт вышел за пределы вопроса, сформулированного судом. Так, эксперт выбрал аналоги на рынке товаров и услуг и определил фактически рыночную стоимость всех материалов, использованных истцом, и всех работ, выполненных истцом, включая тех, по которым не произведена замена (таблицы 4-18 заключения, л.д. 44-51 т. 5), без учета того обстоятельства, что между сторонами заключен контракт и расчет стоимости материалов и работ, подлежащих выполнению по контракту, предусмотрен локальным сметным расчетом, согласованным сторонами спора.

Эксперт указал на выявленные недостатки/несоответствия (выводы заключения на л.д. 56-58 т. 5), однако не ответил на вопрос суда об определении объема и стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, ограничившись указанием на беседу проведенную с неким сотрудником ГБОУ РО "ДККК" и на то, что ряд видеокамер системы находится в нерабочем состоянии и в отношении смонтированной системы необходимо провести пуско-наладочные работы.

Истец подтвердил тот факт, что в ходе выполнения работ им произведена замена значительной части материалов и оборудования без извещения заказчика работ. Истец также подтвердил, что технические характеристики оборудования, приведенные в контракте, были предложены им при участии в электронном аукционе. После заключения контракта выяснилось, что оборудования (видеокамеры, видеорегистраторы, мониторы) под товарными знаками Powercom, Pjlyvision, AOS (Китай) с техническими характеристиками, заявленными истцом, как участником закупки, не существует. Истец подтвердил выявленное в заключении обстоятельство, согласно которому фактическое выполнение работ произведено в меньшем объеме, нежели предусмотрено контрактом, однако полагал, что работы подлежат оплате по цене, определенной локальным сметным расчетом Истец настаивал на правильности выводов заключения судебной экспертизы и просил удовлетворить требования в полном объеме.

Данное обстоятельство в суде апелляционной инстанции лицами, участвующими в деле, не опровергнуто.

В связи с изложенным, экспертное заключение принято судом в качестве надлежащего доказательства на основании ст. 71 АПК РФ и признано судом достоверным в части ответов на вопрос N 1, вопрос N 2 и вопрос N 3 в части описания несоответствий (видов замененных работ/материалов/оборудования), поскольку в результате проверки и исследования выводов заключения выяснилось, что содержащиеся в нем сведения в указанной части соответствуют действительности. Иные выводы судебной экспертизы судом отклонены.

Вопреки доводам ответчика о необходимости назначения по делу независимой экспертизы (в данном случае, дополнительной) ввиду того, что судом не были поставлены перед экспертом вопросы, предложенные ответчиком, а также эксперт Оводов Н.Н. не является квалифицированным специалистом в данной области, суд апелляционной инстанции разъясняет, вопросы определения эксперта или экспертного учреждения, определения круга вопросов, подлежащих разрешению экспертом, а также определения материалов и документов, которые подлежат передаче эксперту, относятся к исключительной прерогативе суда.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено, признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта в части, признанной судом первой инстанции допустимым доказательством, апелляционным судом не установлено.

Также судебная коллегия отмечает, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 02.07.2019 отклонено заявление ответчика об отводе экспертной организации, данное определение сторонами не обжаловалось, отдельное заявление об отводе конкретной кандидатуре эксперта не заявлялось, что в силу статей 9, 65 АПК РФ возлагает на лиц, участвующих в деле, риск несения негативных последствий за совершение либо несовершение процессуальных действий.

Материалами дела подтверждается, а также обоснованно установлено судом, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, документы о квалификации эксперта приложены к заключению.

Само по себе несогласие истца и ответчика с результатами судебной экспертизы основанием для лишения ее статуса допустимого и относимого доказательства в рамках настоящего дела не является, равно как и основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований на основании нижеследующего.

Как видно из материалов дела, подтверждено выводами заключения судебной экспертизы, и не оспаривается истцом, в ходе исполнения обязательств по контракту истцом установлено оборудование (видеокамеры 70 шт., видеорегистраторы - 5 штук, жесткий диск, монитор - 5 шт.), использованы материалы (труба гибкая гофрированная, шнур марки 2х0,5, кабель), которые не соответствуют по своим техническим характеристикам тем материалам и тому оборудованию, которые описаны в техническом задании к контракту.

Кроме того, сопоставляя материалы и объемы фактически выполненных работ с материалами и работами, подлежащими выполнению согласно локальному сметному расчету, эксперт установил несоответствия материалов и монтажных работ по таким позициям как: коробки кабельные соединительные (по смете - 100 шт., установлено 45 шт., устройство ультразвуковой (по смете 13 шт., установлено 12 шт.), аккумулятор кислотный стационарный (по смете 13 шт., установлено 12 шт.), кабель на столбовой линии, масса 1 м до 2 кг подвеска трубы гофрированной для дальнейшего затягивания в нее кабеля. Тросс стальной 3 мм (по смете 3500 м, установлено 308,2 м) затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава (по смете 7260 м установлено 1 946,2 м), короба пластмассовые шириной до 40 мм (по смете 480 м, установлено 234.5 м), провод в коробах сечением до 66 мм кв (по смете 480 м, установлено 234,5 м), провод в коробах сечением до 6 мм кв, каждый последующий сверх одного по кабель-каналу новому и существующему (по смете 5415 м, установлено 2 546,5-м), провод двух-и трехжильный с разделительным основанием по стенам и потолкам, прокладываемый по основаниям бетонным и металлическим (по смете 1500, установлено - 0 м). Экспертом выявлены работы, не предусмотренные сметой - прокладка труб гофрированных - 814,9 м, проводки торсовые - 308,2 м монтаж кабеля открытым способом - 295,5 м (таблицы N 2 и N 3 л.д. 42-44 т. 5).

Из материалов дела следует и подтверждено истцом, при предъявлении работ к приемке по акту КС-2, им были предъявлены к приемке заказчика материалы и работы, не соответствующие по своему объему и характеру фактически выполненным работ. Истец пояснил, что в акт формы КС-2 им были внесены объемы работ, предусмотренные локальным сметным расчетом без учета фактического объема выполненных работ. В заключении судебной экспертизы отмечено и сторонами также не оспаривается тот факт, что на момент предъявления работ к приемке (10.12.2018) пуско-наладочные работы смонтированного оборудования истцом проведены не были, хотя такая обязанность возложена на него условиями контракта.

Таким образом, суд обоснованно установил, ответчиком правомерно не приняты работы, предъявленные к приемке истцом, как не соответствующие условиям контракта (требованиям технического задания) и не соответствующие по фактическому объему (предъявлен к приемке больший объем работ, нежели фактически выполнено). Поскольку истцом не были исполнены принятые на себя обязательства, отказ ответчика от договора, заявленный на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правомерным, в связи с чем основания для удовлетворения иска у суда отсутствовали.

Ссылка истца на невозможность выполнения работ из материалов, предусмотренных контрактом, и использование при производстве работ оборудования обладающего улучшенными характеристиками, правомерно отклонена судом на основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также п. 4.1.9 контракта.

Замена работ, материалов и оборудования, выполнение дополнительных работ, не предусмотренных контрактом вместо работ согласованных сторонами при заключении спорного контракта, не были согласованы ответчиком (заказчиком), при этом доказательства иного не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, истец не вправе ссылаться на статью 10 ГК РФ, соответствующие доводы апелляционной жалобы к рассмотрению апелляционной коллегией не принимаются.

По смыслу главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик признается профессионалом, правовое регулирование подряда основано на идее достижимости результата, поэтому именно подрядчик, а не заказчик несет риск недостижения результата, в том числе риск случайного недостижения результата.

Данное распределение рисков следует из легального определения договора подряда положениями статьи 702 ГК РФ, согласно которой в обязанность подрядчика входит достижение результата работ и его передача заказчику, оплата предусмотрена только за результат.

По условиям п. 4.1.13 истец обязался обеспечить: производство работ в полном соответствии с условиями настоящего контракта, стандартами, строительными нормами и правилами и иными действующими на территории РФ нормативно-правовыми актами; качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и требованиями настоящего контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта в течение гарантийного срока.

В заключении экспертизы отмечено, что система нуждается в наладке, спустя непродолжительное время после завершения работ девять камер из семидесяти установленных истцом не выводят изображение либо работают с погрешностями.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции относительно того, что работы по монтажу системы видеонаблюдения, об оплате которых заявлены требования, не завершены. Система находится в ограничено работоспособном состоянии. Доказательств возможности использования результата работ по назначению истцом не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылки в апелляционной жалобе на фактическое выполнение спорных работ опровергается материалам настоящего дела и установленными выше обстоятельствами, требование о возмещении убытков истцом не заявлялось и судом не исследовалось.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2019 по делу N А53-2859/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко