Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-64609/19

г. Москва

03 декабря 2019 г.

Дело N А40-117316/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2019 г. по делу N А40-117316/19,

принятое судьей О.Ю. Немовой,

по заявлению ГУ МЧС России по Республике Башкортостан

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "ПромСтройСнаб"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Шарипова Л.Ф. по доверенности от 09.01.2019;
от заинтересованного лица:	Окмянская Н.И. по доверенности от 13.09.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Главное управление МЧС России по Республике Башкортостан (далее - Заявитель, ГУ МЧС, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 13.02.2019 г. об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о ООО "ООО "ПромСтройСнаб".

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "ПромСтройСнаб".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2019 г. в удовлетворении заявления ГУ МЧС удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ГУ МЧС в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 18.09.2017 г. в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Строительство учебно-тренировочного центра по подготовке пожарно-спасательных подразделений создаваемых для защиты от чрезвычайных ситуаций и крупных природных пожаров в Республике Башкортостан, г.Ишимбай" (номер извещения 0101100007317000041) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 133 728 918 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 16.11.2017 г. N 0101100007317000041-6 ООО "ПромСтройСнаб" признано победителем Аукциона.

По итогам определения поставщика между Главным управлением МЧС России по Республике Башкортостан и ООО "ПромСтройСнаб" заключен государственный контракт от 30.11.2017 г. N 171817100412000000000000/0101100007317000041-0006234-03 (далее -Контракт) на сумму 116 656 777,05 руб.

Согласно условий контракта ООО "ПромСтройСнаб" обязался передать заказчику полностью законченный строительством и готовый к вводу в эксплуатацию Объект, в отношении которого получено Заключение о соответствии Объекта и заключение государственного экологического надзора, если законодательством Российской Федерации предусмотрено проведение такого надзора, полностью соответствующего условиям Контракта и Технической документации (пункт 2.15 Госконтракта).

Согласно пункту 6.1 раздела 6 Контракта срок выполнения работ не позднее 14 месяцев с даты заключения контракта.

Согласно пункту 6.2 государственного контракта сроки завершения этапов работ определены графиком производства работ по объекту, который является неотъемлемой частью государственного контракта и его существенным условием.

Предоставленный подрядчиком акт о приемке выполненных работ от 03.05.2018 г. N 1-1, от 22.05.2018 г. N 2-1 включает в себя земельные работы, которые в соответствии с утвержденным графиком производства работ эти работы должны были быть завершены в феврале 2018 года, просрочка составила более 3 месяцев.

Согласно актам КС-2 от 22.05.2018 г. N 2-2, N 3-1 от 21.09.2018 г., от 21.11.2018 г. N4-1 подрядчиком выполнены работы по монтажу металлоконструкций здания. Общий объем смонтированных металлоконструкций составил 57% от объема, утвержденного "Главгосэкспертизой", согласно локальному сметному расчету N 0201-02. Срок сдачи выполненных работ превышен более чем на 3 месяца.

Поскольку по состоянию на декабрь 2018 года работы, предусмотренные Графиком производства работ по пунктам 3.8, 3.9 3.10-3,39 3.4-3.5, 3.40, 3.42, 3.45, 3.46 3.6, 3.7 3.43, 3.44, 4.1, 4.1.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 5 в соответствующие сроки выполнены не были, в соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ и на основании пункта 14.3 государственного контракта и пункта 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Главным управлением МЧС России по Республике Башкортостан принято решение о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке, о чем Третье лицо было надлежащим образом уведомлено (письмо Главного управления МЧС России по Республике Башкортостан от 25.12.2018 г. N 1127-1-5-3-14.

В силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно обращению Главного управления МЧС России по Республике Башкортостан о включении информации об ООО "ПромСтройСнаб" в реестр ООО "ПромСтройСнаб" выполнены работы по Контракту лишь на сумму 31 927 109 руб.

13.02.2019 г. Решением ФАС России обращение заявителя о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о ООО "ПромСтройСнаб" оставлено без удовлетворения.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила, Порядок ведения реестра, Порядок N 1062).

В силу пункта 12 Правил рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Порядка ведения реестра ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8.1 Контракта.

В соответствии с буквальным толкованием положений части 1 статьи 310 и части 2 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от обязательств возможен в случае существенных нарушений условий контракта одной из сторон. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков предполагается недобросовестное поведение лица, одним из последствий которого является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту.

Согласно условий контракта ООО "ПромСтройСнаб" обязался передать заказчику полностью законченный строительством и готовый к вводу в эксплуатацию Объект, в отношении которого получено Заключение о соответствии Объекта и заключение государственного экологического надзора, если законодательством Российской Федерации предусмотрено проведение такого надзора, полностью соответствующего условиям Контракта и Технической документации (пункт 2.15 Госконтракта).

В данном случае указанные условия договора ООО "ПромСтройСнаб" выполнены не были, доказательства соблюдения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, а также доказательства объективной невозможности их выполнения, в материалы дела не представлены.

При этом доводы ООО "ПромСтройСнаб" и выводы оспариваемого решения об отсутствии недобросовестного поведения исполнителя в связи с выявленными недостатками в проектной-сметной документации, не позволяющих проводить строительные работы, материалами дела не подтверждаются.

В частности, документация по объекту строительства прошла государственную экспертизу в филиале ФАУ "Главгосэксперитиза России" г. Казань на соответствие проектной документации по объекту требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям, а также на достоверность определения сметной стоимости объекта капитального строительства и о соответствии сметных расчетов, содержащихся в сметной документации сметным нормативам, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией.

Порядок проведения государственной экспертизы регламентирован Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий"

В данном случае в материалы дела представлены Заключение N 0405-16/КГЭ-2352/03 от 15.09.2016 г. (N в реестре 00-1-1-32847-16) о соответствии проектной документации по объекту требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям

Заключение N 0406-16/КГЭ-2352/05 от 16.09.2016 г. (N в реестре 00-1-6-085116) о достоверности определенной сметной стоимости объекта капитального строительства в сумме всего 144779,89 тыс. руб. и о соответствии сметных расчетов, содержащихся в сметной документации сметным нормативам, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией размещены в составе аукционной документации.

При этом материалами дела также подтверждается, что во исполнение пункта 4.2, пункта 4.2.1 госконтракта документация по объекту строительства своевременно до начала работ передана генподрядчику по акту приема-передачи технической документации от 07.12.2017 г., что подтверждается подписью директора генерального подрядчика А.С. Морочко на вышеуказанных документах. Замечаний, возражений относительно количества и качества передаваемой технической документации в Управление не поступало.

Как указано в части 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Это означает, что в гражданском праве действует принцип презумпции вины лица, нарушившего обязательство.

В соответствии с частью 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В рассматриваемом деле отсутствуют доказательства того, что ООО "ПромСтройСнаб" не исполнило обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы.

Заинтересованное лица ссылалось на то, что в проектной документации не были учтены затраты на изготовление металлоконструкций на объекте, объемы металлоконструкций в смете не соответствовали проектным чертежам, а также не были учтены затраты на необходимые виды и объемы работ по 13 сметам проекта.

Однако, как верно счёл суд первой инстанции, указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что осуществление строительных работ являлось невозможным, поскольку на стадии заключения государственного контракта ООО "ПромСтройСнаб" были известны как цена контакта, так и объем подлежащих выполнению работ.

Положения документации, содержащей, в том числе, техническое задание, приложением к которому являлась проектная документация по объекту, ООО "ПромСтройСнаб" не обжаловано.

Доказательства того, что в сметной части проекта были упущены виды и объемы работ, без которых строительство и ввод объектов в эксплуатацию не представилось возможным, а также доказательства того, что соответствующие виды и объемы работ не были поименованы в техническом задании и проектной документации по объекту, в материалах дела отсутствуют. В связи с чем, доводы и выводы ФАС России судом отклонены.

Ограничившись формальной констатацией факта отсутствия недобросовестности в действиях ООО "ПромСтройСнаб", ФАС России не провела надлежащей проверки представленной информации с целью принятия объективного решения, при том, что односторонний отказ заказчика от исполнения контракта незаконным в установленном порядке не признан.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения Заинтересованным лицом не доказано, в то время как, исходя из положений статей 12, 95, 104 Закона о контрактной системе, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, разъяснений, изложенных в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участника торгов в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заявителя, поскольку участие таких лиц в последующих закупках может создать препятствия для заказчика добиться заданных результатовс оптимальными издержками, а также привести к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России от 13.02.2019 г. является незаконным.

Заявленный ФАС России довод о неизвещении судом первой инстанции Третьего лица о месте и времени судебного заседания опровергается материалами дела.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.09.2019 по делу N А40-117316/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина