Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 18АП-15536/19

г. Челябинск

05 декабря 2019 г.

Дело N А07-11342/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3" Федеральной службы исполнения наказаний на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 августа 2019 г. по делу N А07-11342/2019.

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Алиев В.А. (доверенность от 23.05.2019),

Федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3" Федеральной службы исполнения наказания - Исламова Г.М. (доверенность от 06.02.2019).

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Городская детская клиническая больница N 17 города Уфа (далее - заявитель, ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г.Уфа, Больница) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по республике Башкортостан, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.03.2019 по делу NВП-267/18 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе (с учетом уточнения, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Казакова И.Н. (далее - третье лицо, ИП Казакова И.Н.), Федеральное государственное унитарное предприятие "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - третье лицо, ФГУП "Управление строительства N 3 ФСИН", Управление строительства N 3 ФСИН).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.08.2019 (резолютивная часть объявлена 23.08.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части выводов об императивности нормы пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Управление N 3 ФСИН (далее также - апеллянт, податель апелляционной жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ не содержит категорического предписания и условия о непосредственном (личном) выполнении работ учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Согласно указанной норме закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение услуг осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации. Считает, что большинство указанных в данном перечне работ фактически не могут быть исполнены собственными силами учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы.

Полагает, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ должна трактоваться во взаимосвязи со статьей 31 указанного закона, которая не предусматривает возможности установления условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика или принципала. Кроме того, следует учитывать разъяснения части 2 статьи 110.2 Федерального закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

Ссылаясь на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 44-ФЗ апеллянт считает, что Управлением N 3ФСИН обоснованно привлекало к выполнению работ третьих лиц (субподрядные организации).

Просит изменить решение суда, исключив из его мотивировочной части выводы: об императивности нормы пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ; о том, что указанной нормой императивно установлено, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы. Таким образом, согласно указанному пункту обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами (абзац 9 станицы 13, абзац 1, 2 страницы 14 решения).

В остальной части выводы решения суда Управление строительства 33 ФСИН не обжалует.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заявителя, третьего лица - ИП Казаковой И.Н. не явились.

С учетом мнения явившихся представителей, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель Управления строительства N 3 ФСИН поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Просил изменить мотивировочную часть решение арбитражного суда.

Представитель Управления ФАС по Республике Башкортостан против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения. Представил письменные пояснения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.06.2018 государственным заказчиком - ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г.Уфа в Единой информационной системе в сфере закупок размещены извещения об осуществлении закупок у единственного подрядчика N 0301300071918000130 на выполнение работ по капитальному ремонту отделения патологии новорожденных ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г. Уфа по адресу: г. Уфа, ул. Свободы, 29 (3 этап) с ценой контракта равной 4 845 940,00 рублей и N 0301300071918000131 на выполнение работ по капитальному ремонту поликлиники ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г. Уфа по адресу: г. Уфа, ул. Российская, 8 (2 этап) с ценой контракта равной 5 748 730,00 рублей.

Данные закупки осуществлены государственным заказчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

В день осуществления государственным заказчиком закупок у единственного подрядчика с ФГУП "Управление строительства N 3 ФСИН" и заключения контрактов (02.07.2018) на сумму 4 845 940,00 рублей и 5 748 730,00 рублей, Управление строительства N 3 ФСИН также заключило договоры с ООО Проектно-строительная компания "Аналитика" на выполнение работ по капитальному ремонту объектов государственного заказчика на сумму 4 603 643,00 и 5 461 293,50 рублей соответственно. Следовательно, работы, выполняемые по объектам государственного заказчика непосредственно ФГУП "Управление строительства N 3 ФСИН составили 242 297, 00 рубля, что составляет 5% объема работ от общей стоимости контракта N 106, и 287 436,50 рублей, что составляет 5% объема работ от общей стоимости контракта N 104.

В адрес Управления ФАС по Республике Башкортостан 26.06.2019 поступило обращение ИП Казаковой И.Н., содержащее информацию о нарушения ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г.Уфа требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении закупок у единственного подрядчика N0301300071918000130 Выполнение работ по капитальному ремонту отделения патологии новорожденных ГБУЗ РБ ГДКБ N17 г. Уфа по адресу: г. Уфа, ул. Свободы, 29 (3 этап), N0301300071918000131 Выполнение работ по капитальному ремонту поликлиники ГБУЗ РБ ГДКБ N17 г. Уфа по адресу: г. Уфа, ул. Российская, 8 (2 этап).

На основании пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44- ФЗ и приказа Управления ФАС по Республике Башкортостан N247 от 02.07.2019 антимонопольным органом осуществлена внеплановая проверка, по результатам которой 21.03. 2019 принято решение NВП-267/18.

В соответствии с принятым решением в действиях Заказчика в лице ГБУЗ РБ ГДКБ N 17 г.Уфа установлено нарушение части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 1).

Согласно пункту 2 решения Заказчику предписание об устранении нарушений Федерального закона N 44-ФЗ не выдано ввиду завершения закупки и отсутствия правовых оснований.

На основании пункта 3 решения материалы дела переданы соответствующему должностному лицу Управления ФАС по Республике Башкортостан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 4 принято решение передать материалы дела соответствующему структурному подразделению Управления ФАС по Республике Башкортостан для принятия мер антимонопольного реагирования.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, Больница обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой мотивировочной части.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно статье 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно положениям статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учитывая указанные принципы, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

В статье 93 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Таким образом, из системного толкования положений Федерального закона N 44-ФЗ следует, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи.

Данное исключение из правил Федерального закона N 44-ФЗ не предусматривает возможность дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, "обходу" конкурентных процедур.

Как указано выше в силу пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292 "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)".

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ императивно устанавливает, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Согласно указанному пункту обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами.

Доводы подателя апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании положений Федерального закона N 44-ФЗ. Ссылки на статьи 31, 110.2 данного Федерального закона не принимаются во внимание, поскольку данные статьи регулируют конкурентные процедуры и не могут быть отнесены к закупке у единственного поставщика.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылки на письма Министерства экономического развития Российской Федерации и прочие письма федеральных органов исполнительной власти, поскольку они не являются нормативными правовыми актами, обязательными к исполнению; их исполнение или неисполнение не влечет каких-либо правовых последствий.

Учитывая изложенное, суд обоснованно посчитал правомерными выводы решения Управления ФАС по Республике Башкортостан о том что, государственным заказчиком осуществлены закупки у единственного подрядчика с нарушением требований действующего законодательства, а именно выполнение работ по капитальному ремонту объектов государственного заказчика в предусмотренном извещением и контрактом объеме, фактически планируемым к выполнению и выполненными ФГУП "Управление строительства N 3 ФСИН", не соответствует положениям части 5 статьи 24, пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

Таким образом, решение УФАС по Республике Башкортостан является правомерным и обоснованным, соответствует требованиям действующего законодательства.

Оснований для изменения (исключения) выводов суда из мотивировочной части решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на подателя жалобы. Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб. в соответствии со статьей 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату апеллянту.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 августа 2019 г. по делу N А07-11342/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N3" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Возвратить федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 3" Федеральной службы исполнения наказаний из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19 сентября 2019 г. N 815

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин