Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 11АП-18700/19

г. Самара

11 декабря 2019 г.

Дело N А65-8874/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Засыпкиной Т.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маскиным К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.09.2019 по делу N А65-8874/2019 (судья Хамитов З.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" (ОГРН 1141650021534, ИНН 1650297657), г.Набережные Челны, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Квантум", ПАО МТС, об оспаривании решения и постановления,

с участием в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Ахтямова Р.Н., доверенность от 02.12.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" - представитель не явился, извещен,

от акционерного общества "Квантум" - представитель не явился, извещен,

от ПАО МТС - представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.12.2018 по делу N Т04-334/2018.

Заявление принято к производству Арбитражным судом Республики Татарстан с присвоением делу N А65-8874/2019.

Общество также обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 28.03.2019 N 016/04/7.32.3-192/2019.

Заявление принято к производству Арбитражным судом Республики Татарстан с присвоением делу N А65-10062/2019.

Определением от 19.06.2019 Арбитражный суд Республики Татарстан объединил дела N 65-8874/2019 и N А65-10062/2019 в одно производство с присвоением делу номера N А65-8874/2019.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: акционерное общество "Квантум" (далее - АО "Квантум"), публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО МТС).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.09.2019 по делу N А65-8874/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению общества, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Антимонопольный орган в отзыве апелляционную жалобу отклонил.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя антимонопольного органа в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, обществом 18.12.2018, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого запроса котировок в электронной форме N 31807320869 на предмет: "Оказание услуг связи (поток ISDN PRI)" в форме запроса котировок.

В соответствии с закупочной документацией общество в техническом задании предусмотрело требование о сохранении существующих номеров диапазона "53-XX-XX" принадлежащих ПАО МТС, мотивируя данное действие необходимостью достижения максимальной открытости, доступности при предоставлении услуг, а также оперативного реагирования при аварийных ситуациях, связанных с водоснабжением и водоотведением.

28.12.2018 комиссией Татарстанского УФАС России рассмотрена жалоба АО "Квантум" на действия заказчика - ООО "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" при проведении закупки N 31807320869 на предмет: "Оказание услуг связи (поток ISDN PRI)".

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил в действиях общества нарушение требования пунктов 1, 3 части 10 статьи Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и вынес решение от 28.12.2018 по делу N Т04-334/2018, в котором указал:

1. Признать жалобу АО "Квантум" на действия заказчика (общества) при проведении закупки N 31807320869 на предмет: "Оказание услуг связи (поток ISDN PRI)" обоснованной.

2. Признать заказчика - ООО "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" нарушившим требования пунктов 1, 3 части 10 статьи Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

3. Предписание заказчику об устранении нарушений действующего законодательства не выдавать.

4. Передать в установленном порядке материалы должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о необходимости возбуждения административного производства в отношении лиц, допустивших нарушение действующего законодательства.

Кроме того 28.03.2019 в отношении общества вынесено постановление о признании юридического лица виновным в совершении административного правонарушения по ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ и обществу назначен штраф в размере 5000 руб.

С учетом положений части 3 статьи 201, части 3 статьи 211 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления общества.

Суд первой инстанции установил наличие у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы АО "Квантум" на действия общества.

Довод апелляционной жалобы о том, что АО "Квантум" не обладало правом обжаловать действия общества при проведении закупки, а жалоба указанного лица неправомерно принята к рассмотрению Татарстанским УФАС России, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В данном случае АО "Квантум", являясь желающим участвовать в данной закупке, но учитывая те обстоятельства, что документация заказчика была составлена таким образом, что только ПАО МТС может являться единственным, кто может участвовать в данной закупке, права и законные интересы АО "Квантум" были ущемлены и нарушены.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее также - Положение о закупке).

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, закупочная деятельность общества регулируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" (далее - Положение), утвержденным от 14.09.2017 N 24-2017, а также Законом о закупках.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пунктам 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Как уже отмечено, в ходе анализа закупочной документации антимонопольный орган установил, что общество в техническом задании указало следующие требования: " Перечень номеров приведен ниже в таблице "Перечень используемого оконечного оборудования". Требуется сохранение существующих номеров диапазона "53- ХХ-ХХ"".

При этом согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на сайте https://www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum/ диапазон номеров в коде ABC (855-2) выделен оператору связи - ПАО МТС.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ПАО МТС подтвердило данную информацию.

Вместе с тем, переносимость номеров, введенная с 2015 года новой редакцией Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, установлена только для номеров подвижной радиотелефонной связи.

Пункт 19 Постановления Правительства РФ от 13.07.2004 N 350 "Об утверждении Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации" (далее - Правила) устанавливает, что оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи другим оператором подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, каждый оператор телефонной связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости.

Использование оператором связи ресурса нумерации с нарушением российской системы и плана нумерации, равно как и использование одним оператором номерной емкости другого оператора связи не допускается и служит основанием для изъятия выделенного ранее ресурса нумерации.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, утвердившим Правила сказания услуг телефонной связи предусмотрено, что оказание услуг местной телефонной связи должно осуществляться с использованием абонентского номера, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи (номер в коде ABC).

Таким образом, только оператор местной связи может использовать ABC нумерацию при обязательном заключении договора на оказание услуг местной связи. Действующим законодательством не предусмотрено использование нумерации ABC другим оператором местной связи (отсутствует возможность переносимости номера).

С учетом изложенного, для исполнения требования сохранения существующей ABC нумерации необходимо, чтобы у участника закупки, претендующего па заключение контракта по результатам данного электронного аукциона, уже был заключен договор на местную телефонную связь, по которому Абоненту (Заказчику) уже был выделен абонентский номер в коде АВС. Следовательно, исполнить данное требование может только оператор, с которым у заказчика уже имеются договорные отношения в части оказания услуг местной связи - в данном случае это оператор ПАО МТС.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ПАО МТС указало, что согласно ст.2 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации (далее Правила), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 N 350 - регулирование ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации является исключительным правом государства.

В соответствии с ст.7 Правил - выделение ресурса нумерации для сетей электросвязи осуществляется Федеральным агентством связи по заявлению заявителя - оператора связи, обладающего лицензией на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия на оказание услуг в области связи), владельца сети связи специального назначения.

Ресурс нумерации "2530000 - 2539999" выделен ПАО "МТС" решением Федерального Агентства связи от 08.11.2016 N 166318.

В соответствии с ст.17 - Оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации другому оператору связи, владельцу сети связи специального назначения только с согласия Федерального агентства связи.

Операторы связи, владельцы сетей связи специального назначения для получения согласия на передачу ресурса нумерации подают в Федеральное агентство связи заявления, соответствующие требованиям, установленным пунктами 9 и 10 настоящих Правил.

ПАО МТС заявления на передачу выделенного ресурса нумерации иному лицу не подавало. Ресурс нумерации "2530000-2539999" находится в пользование у ПАО МТС.

Суд первой инстанции установил, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции между ПАО МТС и обществом заключен договор об оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона о связи регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

В части 7 статьи 26 Закона о связи указано, что оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

Сохранение существующей ABC нумерации зависит исключительно от оператора связи, которому на настоящий момент выделен ресурс нумерации, и его единоличного решения передачи данного номерного ресурса другому оператору связи с согласия Федерального агентства связи.

Ни заказчик, ни любой участник закупки не могут гарантированно обеспечить положительное решение оператора, обладающего соответствующей нумерацией, о передаче ресурса нумерации, а также согласие Федерального агентства связи на такую передачу. Следовательно, преимущественное положение перед другими участниками закупки имеет действующий оператор связи, владеющий заявленной в документации электронного аукциона номерной емкостью.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества, установившего в закупочной документации требование о сохранении существующих номеров диапазона "53-ХХ-ХХ", содержится нарушение пунктов 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что данный оператор не обязательно будет обладать необходимой номерной емкостью в момент завершения закупки и срока действия заключаемого по ее итогам договора не состоятелен, так как на момент закупки именно ПАО МТС обладало данным диапазоном номеров. Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлено, что действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, запрещаются при проведении запроса котировок.

Общество ссылается на то, что оно является гарантирующей ресурсоснабжающей организацией по оказанию коммунальных услуг, и поэтому сохранение существующих контактных номеров телефонной связи необходимо для достижения целей максимальной открытости и доступности при предоставлении услуг. Кроме того, считает, что периодическое изменение номеров может привести к неудобству обращения абонентов и увеличить время реагирования на нештатные ситуации.

Пунктом 3 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО "ЧЕЛНЫВОДОКАНАЛ" установлены как конкурентные способы закупки: а) путем проведения торгов: конкурс, аукцион; б) без проведения торгов: запрос предложений, запрос котировок (запрос цен); так и неконкурентные способы - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также иные способы, не запрещенные Законом о закупках.

Пунктом 13 Положения установлен Порядок закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), как неконкурентый способ проведения закупки.

Из материалов дела следует, что общество при проведении закупки руководствовался пунктом 11 Положения, которым установлен Порядок проведения запроса котировок.

Данный способ закупки согласно Положению общества относится к конкурентным способам закупки. Соответственно общество, установив в закупочной документации требование о сохранении существующих номеров диапазона "53-ХХ-XX", нарушило положения пунктов 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, ограничив круг потенциальных участников закупки, не обладающих номерной емкостью, указанной в документации о закупке.

Между тем, выбор конкретного способа закупки, в том числе в случае необходимости сохранения существующих контактных номеров, является прерогативой непосредственно общества. Однако данный выбор должен быть обусловлен его потребностью только в полном соответствии с положениями действующего законодательства.

В связи с этим выбор обществом конкурентного способа закупки в рассматриваемом случае может свидетельствовать о его ошибочности и неверном применении норм права, а доводы антимонопольного органа при разрешении правового спора по существу - обоснованными.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются, в том числе юридические лица - заказчики в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств принятия всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение норм действующего законодательства, за нарушение которых частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность.

По рассматриваемому делу не имеется никаких сомнений в виновности общества, которые могли бы быть истолкованы в его пользу на основании части 4 статьи 1.5 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что постановление принято уполномоченным органом, порядок привлечения к административной ответственности соблюден, основания для привлечения к ответственности имеются, срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и основания для признания правонарушения малозначительным отсутствуют, штраф назначен в минимальном размере санкции вменяемой статьи.

Наложение на общество штрафа в сумме 5000 руб. соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, соотносится со степенью общественной опасности совершенного административного правонарушения, обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, так как не основаны на законе и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 сентября 2019 года по делу N А65-8874/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.Г. Филиппова