Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 17АП-14462/19

г. Пермь

09 декабря 2019 г.

Дело N А60-65766/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Балдина Р.А., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

при участии:

от процессуальных истцов, Компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited), Компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), Компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund): Андреев Д.А., Чернов Н.Н. по доверенности от 15.04.2019;

от процессуального истца, Компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV): Андреев Д.А., Чернов Н.Н. по доверенности от 20.05.2019;

от ответчика, Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca): Архипов Д.А., Киселев А.Н. по доверенности от 04.07.2019;

от ответчика, Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi): Архипов Д.А., Киселев А.Н. по доверенности от 05.04.2019;

от ответчика, Тамбури Карло (Tamburi Carlo): Архипов Д.А., Киселев А.Н. по доверенности от 19.03.2019;

от ответчика, Виале Энрико (Viale Enrico): Архипов Д.А., Киселев А.Н. по доверенности от 09.10.2018;

от ответчика, Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.): Архипов Д.А., Киселев А.Н. по доверенности от 06.12.2017;

от материального истца, публичного акционерного общества "Энел Россия": Зонтов А.С. по доверенности N 7/2018 от 01.01.2018, Седова Ж.И. по доверенности N 46/2019 от 11.02.2019, Нешатаева В.А. по доверенности N 48/2018 от 12.02.2018;

слушатель: Душина И.Н., паспорт; Спирин Д.А., паспорт;

в отсутствие представителей ответчика, Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero), и третьего лица,

извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истцов, Компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund), Компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), Компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited), Компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV), действующих в интересах публичного акционерного общества "ЭНЕЛ РОССИЯ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 июля 2019 года

по делу N А60-65766/2017

по иску Компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund), Компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), Компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited), Компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV), действующих в интересах публичного акционерного общества "Энел Россия" (ОГРН 1046604013257, ИНН 6671156423)

к Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.), Виале Энрико (Viale Enrico), Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero), Тамбури Карло (Tamburi Carlo), Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca), Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi),

третье лицо: Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) (ОГРН 1056603153859, ИНН 6659118630),

о возмещении причиненных корпорации убытков,

установил:

Компании "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund); Компании "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund); Компании "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited); Компании "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV), действующие в интересах ПАО "Энел Россия", обратились в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.); Виале Энрико (Viale Enrico); Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero); Тамбури Карло (Tamburi Carlo); Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca); Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi) о возмещении причиненных корпорации убытков в размере 115 552 000 евро.

Истцами заявлено ходатайство об уточнении размера исковых требований, истцы просят взыскать солидарно с Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.); Виале Энрико (Viale Enrico); Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero); Тамбури Карло (Tamburi Carlo); Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca); Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi) убытков в размере 117 838 205,57 евро и 389 389 661,51 рублей. Определением суда от 16.04.2019 уточнение иска принято судом первой инстанции к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечена Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.07.2019 в иске отказано.

Истцы, Компания "Зе Рашн Просперити Фанд" (The Russian Prosperity Fund), Компания "Зе Просперити Квест Фанд" (The Prosperity Quest Fund), Компания "Просперити Раша Доместик Фанд Лимитед" (Prosperity Russia Domestic Fund Limited), Компания "Просперити Кэпитал Менеджмент СИКАВ" (Prosperity Capital Management SICAV), действующие в интересах публичного акционерного общества "Энел Россия", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратились с апелляционной жалобой, просили отменить решение по делу, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы приведены доводы о необоснованном отклонении судом доводов истцов о том, что заключение договора между ПАО "Энел Россия" и производителями, и расторжение договора между производителями и Энелко были цепочкой взаимосвязанных сделок в совершении которых имелась заинтересованность ответчиков.

Кроме того, заявителями жалобы указано на неправомерность отклонения их доводов, что стоимость оборудования является убытками ПАО "Энел Россия", а также фактически проигнорировал требования истцов о взыскании иных убытков ПАО "Энел Россия" в размере 389 389 661 руб. 51 коп. и 23 760 994,69 евро помимо стоимости оборудования.

Истцы полагают, что суд неправомерно распределил бремя доказывания убыточности договора, поскольку оно лежит на ответчиках в связи с тем, что они действовали в ситуации заинтересованности и нераскрытого конфликта интересов. Считают, что ответчики не опровергли презумпцию неразумности и недобросовестности своих действий по одобрению и заключению договора.

Кроме того, апеллянтами указано, что суд не учел, что, поскольку ответчики действовали недобросовестно, потери, которые понесло ПАО "Энел Россия" из-за договора, не могут быть оправданы категорий предпринимательского риска.

По мнению апеллянтов, вывод суда о пропуске срока исковой давности противоречит имеющимся в деле доказательствам и сделан с нарушением правовых позиций Конституционного суда Российской Федерации (Постановление от 10.04.2003 N 5-П), Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 21.05.2013 N 17132/12) и Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 29.07.2015 N 305-ЭС15-3650), в соответствии с которыми истцы считают, что срок исковой давности подлежит исчислению не с 2012 года, когда было проведено общее собрание акционеров общества "Энел Россия" по результатам 2011 года и когда ПАО "Энел Россия" раскрыло только сам факт заключения договора, а с 2017 года, когда эмитентом (то есть самим ПАО "Энел Россия") были раскрыты факты наличия взаимосвязанных с договором сделок между Энелко, Энел Инвестмент и производителями, конфликта интересов у ответчика.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, материальный истец, ПАО "Энел Россия", ответчики, Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.), Виале Энрико (Viale Enrico), Тамбури Карло (Tamburi Carlo), Гостинелли Франческа (Gostinelli Francesca), Феррарис Луиджи (Ferraris Luigi), на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направили письменные отзывы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей жалобы (процессуальные истцы) доводы апелляционной поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчиков и материального истца, ПАО "Энел Россия" с доводами апелляционной жалобы процессуальных истцов не согласились по изложенным в отзывах основаниям, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 02.12.2019 в отсутствие возражений иных участников процесса на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены представленные процессуальными истцами и заявителями апелляционной жалобы письменные возражения на отзывы на апелляционную жалобу.

Ответчик, Арчелли Марко Пьеро (Arcelli Marco Piero), а также привлеченное к участию в деле третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в обоснование исковых требований процессуальные истцы указали, что они являются миноритарными акционерами ПАО "Энел Россия" (прежние наименования: ОАО "Энел Россия", ОАО "Энел ОГК-5", ОАО "ОГК-5"), совместно истцам принадлежит 2 561 533 594 штук обыкновенных акций ПАО "Энел Россия" (далее - Энел Россия), что составляет 7,24 % от общего размера уставного капитала Энел Россия.

Энел Россия входит в международный энергетический холдинг Энел, во главе которого находится итальянская компания Энел С.п.А. (Enel S.p.A.). Энел Спа является 100%-ным акционером нидерландской компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." (Enel Investment Holding B.V.). Энел Инвестмент управляет зарубежными подразделениями холдинга Энел. Так, Энел Инвестмент является: мажоритарным акционером (56 %) российского подразделения Энел - ПАО "Энел Россия" и мажоритарным акционером (75 %) греческого подразделения Энел - компании Энелко С.А. (Enelco S.A.).

Энел Инвестмент и Энелко осуществляли строительство газовой электростанции в Греции. Для этой цели Энелко заключила трехсторонний договор с производителями энергоблоков "Ансальдо Энергия С.п.А." (Ansaldo Energia S.p.A.) и "Нутер/Эриксен С.р.Л." (Nooter/Eriksen S.r.L.). По данному договору производители должны были построить и поставить Энелко комплект оборудования энергоблока, состоящий из газовой турбины, паровой турбины и котла-утилизатора.

В декабре 2010 года Совет директоров Энел Инвестмент отменил проект строительства электростанции в Греции и принял решение о перенаправлении вышеуказанного оборудования от Энелко к Энел Россия для электростанции в России. В то время газовая турбина была изготовлена практически полностью, а остальное оборудование находилось на завершающих стадиях производства.

В апреле-мае 2011 года Совет директоров Энел Россия одобрил строительство нового газового энергоблока на Среднеуральской ГРЭС, а также заключение трехстороннего договора поставки соответствующего оборудования с производителями. Необходимость одобрения проекта и заключения договора была обоснована прогнозом либерализации внутренних цен на газ и существенного роста цен на электроэнергию с 2015 года.

По мнению истцов, общая цена договора составила 98 млн. евро. Сведения о стоимости аналогичного оборудования, необходимые Совету директоров для самостоятельной оценки выгодности договора, Совет директоров взял не из какого-то независимого источника, а воспользовался тем, что ему предоставил департамент Инжиниринга и Инновации Энел Спа. Это обстоятельство, по утверждению истцов, было явным конфликтом интересов, поскольку большинство членов Совета директоров являлись также работниками Энел Спа, а Энел Спа, будучи 100%-ным акционером Энел Инвестмент, был конечным выгодоприобретателем по сделке. При этом Энел Россия не раскрыло своим акционерам, что предметом поставки по договору между Энел Россия и производителями было то же самое оборудование, что и по договору, заключенному между производителями и Энелко. За одобрение указанного договора проголосовали, в том числе, представители холдинга Энел в Совете директоров (ответчики по настоящему делу), которые также не уведомили акционеров Энел Россия о наличии у них конфликта интересов по вопросу одобрения договора, как и не попытались вынести данный вопрос на общее собрание акционеров Энел Россия.

В июле 2011 года генеральный директор Энел Россия Виале Энрико доложил Совету директоров, что новый прогноз социально-экономического развития России предусматривает рост цен на газ внутри страны лишь от 5 % до 15 %, и все сценарии хуже показателей, заложенных в бизнес-плане 2011-2020 годов, то есть, по мнению истцов, данный прогноз был значительно хуже показателей, на основании которых Совет директоров обсуждал и одобрил в апреле-мае 2011 года проект строительства нового энергоблока и заключение договора с производителями. Несмотря на вышеуказанный прогноз 05.09.2011 Энел Россия подписало договор с производителями. Энел Инвестмент дал производителям оборудования гарантии по всем платежным обязательствам Энел Россия, вытекающим из договора. В ноябре 2011 года Энел Россия перечислило производителям предоплату за оборудование в размере 57 млн. евро, то есть только через полгода после одобрения договора, Совет директоров Энел Россия одобрил подготовку проектной документации и технико-экономического обоснования проекта строительства нового газового энергоблока на Среднеуральской ГРЭС с использованием оборудования.

По утверждению процессуальных истцов, впоследствии Энел Россия не смогло получить положительное заключение государственной экспертизы на данный проект и в конце 2012 года приняло решение о приостановлении проекта. В настоящий момент оборудование хранится на складе Энел Россия, не используется в хозяйственной деятельности Энел Россия и приносит лишь убытки от его обесценивания. В 2016 года Энел Россия предпринимало безуспешные попытки продать оборудование третьему лицу.

Таким образом, истцы считают, что в результате заключения договора, Энел Инвестмент и Энел Спа обогатились за счет денежных средств Энел Россия, то есть Энел Россия понесла убытки от невыгодной ей сделки. В результате заключения договора Энел Инвестмент смогла переложить убытки, вызванные закупкой ненужного оборудования и его последующего обесценивания, с Энелко, в котором у Энел Инвестмент доля 75 %, на Энел Россия, в котором у Энел Инвестмент доля значительно меньше - 56 % (а значит, и на миноритарных акционеров Энел Россия - истцов по настоящему делу). Также, при одобрении обеих сделок и, впоследствии, при их заключении, представители Энел (ответчики) либо осознавали, что данные действия противоречат интересам Энел Россия, либо по грубой небрежности полагали, что их действия не противоречат интересам Энел Россия.

Таким образом, представители Энел (ответчики) действовали недобросовестно и без должной степени осмотрительности. Соответственно, истцы требуют от Энел Инвестмент и представителей Энел (ответчиков) возместить убытки, причиненные Энел Россия в результате заключения договора и уплаты производителям покупной цены за оборудование, не нужное Энел Россия.

В качестве правового обоснования истцы ссылаются на нормы пунктов 1, 2 статьи 71, пункта 1 статьи 81, пункта 2 статьи 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Отказывая в иске, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 196, пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона "Об акционерных обществах", принимая во внимание разъяснения пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица"; пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности"; подпункта 3 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", пришел к выводу о пропуске истцом срока исковой давности. При этом остальные доводы истцов были отклонены судом первой инстанции на основании приведенных им выводов.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителей явившихся сторон, арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о пропуске истцами срока исковой давности по заявленным исковым требованиям о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 и пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Применительно к искам, предъявленным акционерами в интересах (от имени) общества, срок исковой давности начинает исчисляться с момента, когда такой акционер (или его правопредшественник) узнал или должен был узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62; пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43).

В соответствии с правовым подходом, изложенным в подпункте 3 пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 N 27, предполагается, что участник должен был узнать о совершении сделки с нарушением порядка совершения сделки с заинтересованностью не позднее даты проведения годового общего собрания участников по итогам года, в котором была совершена оспариваемая сделка, за исключением случаев, когда информация о совершении сделки скрывалась от участников и (или) из предоставлявшихся участникам при проведении общего собрания материалов нельзя было сделать вывод о совершении такой сделки (например, если из бухгалтерского баланса не следовало, что изменился состав основных активов по сравнению с предыдущим годом).

В рассматриваемом случае судебная практика исходит из стандарта добросовестного и разумного акционера, проявляющего активную позицию по фактам деятельности общества, что предполагает также внимание миноритарных акционеров к деятельности мажоритарных акционеров. Ожидаемое поведение в данном случае заключается в активной позиции любого акционера, в том числе миноритарного, в жизни общества.

В данном случае, договор, с наличием которого истцы связывают убытки, был заключен 05.09.2011. Информация о намерении Энел Россия потратить до 47,5 миллиардов рублей на реализацию проекта по модернизации оборудования Среднеуральской ГРЭС была раскрыта в годовом отчете Энел Россия за 2011 год, соответственно, истцы и/или их правопредшественники должны были узнать о предполагаемых нарушениях прав Энел Россия не позднее 20.06.2012, когда было проведено годовое общее собрание акционеров по итогам 2011 года.

Арбитражным судом учтена верная позиция ответчиков о том, что истцы (их правопредшественники) имели возможность узнать о предполагаемых нарушениях и ранее годового собрания, проведенного 20.06.2012.

В частности, сведения об одобрении договора между Энел Россия, Nooter/Eriksen S.r.L. и Ansaldo Energia S.p.A. от 05.09.2011 были раскрыты 23.05.2011 в формате сообщения о существенном факте (т. 31, л.д. 22), а в отчете Энел Россия за 2011 год были приведены сведения о стоимости инвестиционной программы, которая включала в себя спорный договор. Так, на странице 50 отчета Энел Россия за 2011 год содержались сведения о реализации инвестиционной программы стоимостью 47,5 млрд. руб., в состав которой также был включен проект закупки парогазовой установки 440 МВт для Среднеуральской ГРЭС; в отчете Энел Инвестмент за 2011 год содержалась информация о проекте в Греции, для которого изначально была заказана ПГУ, данный отчет был опубликован на официальном сайте Энел Инвестмент на протяжении 2012-2018 годов. Более того, сведения о новой парогазовой установке содержались на стр. 83 отчета Энел Россия за 2013 год (т. 40, л.д. 73), утвержденного общим собранием акционеров 26.06.2014.

О предстоящем строительстве нового энергоблока истцы (их правопредшественники) также могли узнать из сообщения от 02.11.2011 о существенном факте одобрения "ЕРС-контракта" (как его называют Истцы) с Enel Ingegneria е Innovazione S.p.A. (т. 31, л.д. 23).

Кроме того, как справедливо отмечено судом первой инстанции, с учетом стандарта добросовестного и разумного поведения акционера, проявляющего активную позицию по фактам деятельности общества, истцы (их правопредшественники) вправе были запрашивать интересующую информацию у Энел Россия о существе оспариваемых сделок в рамках подготовки к общему собранию акционеров по результатам 2011 года, а также отслеживать информацию, публично размещенную на сайте Группы Enel. Препятствий в реализации такого права акционеров судом не установлено.

Истцы утверждают, что договор был заключен на условиях, значительно отличающихся от рыночной практики (отсутствие ДПМ и ТЭО, отсутствие положительного заключения государственной экспертизы ТЭО). Однако все названные претензии истцы могли заявить еще в 2011-2012 годах, если бы они своевременно запросили информацию о договоре.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что истцы, называющие себя профессиональными инвесторами международного уровня, уделяющими особое внимание отношениям основных-дочерних компаний, не могли не знать и не учитывать роль и значение консолидированной финансовой отчетности Энел Инвестмент - контролирующего акционера Энел Россия. Однако истцами каких-либо действий, направленных на сбор информации о спорной сделке не было предпринято, следовательно, истцы утратили свое право на иск в связи с истечением срока исковой давности.

При таких обстоятельствах, обоснованными признаются выводы суда первой инстанции о том, что истцы (их правопредшественники) должны были узнать о декларируемых ими нарушениях прав Энел Россия не позднее 20.06.2012 - даты проведения общего годового собрания акционеров по итогам 2011 года. Следовательно, срок исковой давности истек 21.06.2015, т.е. за 2,5 года до предъявления иска.

Таким образом, является необоснованным противоположный довод истцов о том, что срок исковой давности начал течь только с 19.06.2017 - даты опубликования годового отчета за 2016 год. В действительности, срок исковой давности истек 20.06.2015, соответственно, правовых оснований для удовлетворения заявленного иска не имеется, иск не может быть удовлетворен в связи с истечением срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем, рассмотрев иные доводы, указанные истцами в качестве оснований для удовлетворения иска, суд первой инстанции также правомерно признал их необоснованными и не подтвержденными материалами дела. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, основанных на верной оценке и исследовании совокупности представленных в материалы дела доказательств и установленных судом обстоятельств спора с учетом доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает на основании следующего.

Так, по мнению истцов, общество (ПАО "Энел Россия) понесло убытки вследствие заключения нецелесообразного и невыгодного договора, истинной целью которого было переложение убытков Энелко на Энел Россия.

Применительно к ответчикам (директорам - физическим лицам), истцы ссылаются на требования на пункта 1 статьи 81, пунктов 1 и 2 статьи 71, статьи 6 и пункта 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции на момент заключения договора от 05.09.2011), а в отношении Компании "Энел Инвестмент Холдинг Б.В." - на пункт 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах"

Как следует из положений пунктов 1 и 2 статьи 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" члены совета директоров при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Члены совета директоров несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом правового подхода, изложенного пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Аналогичный стандарт доказывания установлен и применительно к взысканию убытков с мажоритарного акционера, коим является Энел Инвестмент. Согласно абзацу 4 пункта 3 статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Таким образом, для взыскания убытков истцы должны доказать следующие обстоятельства: противоправность поведения лиц на момент заключения и одобрения договора; факт причинения и размер убытков; вина лиц, а также причинно-следственная связь между нарушением и причиненными убытками.

Исследуя соответствующие юридически значимые обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют и истцами не представлены доказательства наличия вышеуказанных обстоятельств (статьи 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, недобросовестность действий директора считается доказанной, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица, в том числе, при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки.

В нарушение вышеуказанных требований истцы не представили никаких доказательств, подтверждающих, что договор являлся невыгодным на момент его заключения/одобрения, либо что ответчики изначально не имели намерения исполнять договор.

Напротив, материалы дела свидетельствуют о том, что оборудование было закуплено Энел Россия по рыночной стоимости, что подтверждается отчетом об оценке N 3104/20180 от 07.08.2018 (т. 31, л.д. 45-275) и экспертным заключением N 14/10-272/ЭЗ/77/12 от 11.09.2018 (т. 31, л.д. 276-298).

Данные доказательства не были оспорены истцами в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о проведении судебной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции истцы также не завиляли.

Экономическая состоятельность (выгодность) проекта подтверждается представленной в материалы дела экономической моделью окупаемости проекта (т. 7, л.д. 77) и инвестиционным меморандумом (т. 7, л.д. 45-56). Истцы, со своей стороны, также не представили доказательств, подтверждающих некорректность указанной экономической модели, о назначении соответствующей экспертизы не ходатайствовали. Согласно материалам дела для целей реализации проекта были проведены масштабные работы по подготовке проектной документации, завершившиеся получением положительного заключения государственной экспертизы (т. 26, л.д. 85-149); согласования от ФСК ЕЭС и ОАО "СО ЕЭС" (т. 31, л.д. 43-44); проведены публичные слушания (т. 16, л.д. 68-691).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает заслуживающими внимания возражения материального истца, изложенные им в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что договор между обществом и производителями заключался в рамках инвестиционного проекта, являющегося прибыльным для общества. Как указано материальным истцом, основным показателем прибыльности или убыточности инвестиционного проекта и связанных с ним сделок является IRR (internal rate of return) - внутренняя ставка дохода. Доходность инвестиционного проекта по строительству ПГУ-2 на Среднеуральской ГРЭС, основанного на покупке оборудования от производителей, составляла: 21,8 % IRR при получении ДПМ3 и 16,8 % - 17,1 % IRR без получения ДПМ (в обоих случаях, с ДПМ и без ДПМ, WACC4 принимался равным 13,25%), что является достаточно высоким показателем доходности инвестиционного проекта по сравнению с IRR других инвестиционных проектов, реализуемых обществом в период 2012 -2013 годов, указанных материальным истцом в отзыве на апелляционную жалобу.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, материальный истец также ссылался на то, что для целей определения доходности инвестиционного проекта по строительству ПГУ-2 на Среднеуральской ГРЭС, для реализации которого обществом приобреталось оборудование у производителей, были использованы:

- порядок расчета цены на продаваемую по ДПМ мощность, установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.04.2010 N 238 "Об определении ценовых параметров торговли мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности" (вместе с "Правилами определения цены на мощность, продаваемую по договорам о предоставлении мощности", "Правилами индексации цены на мощность", "Правилами расчета составляющей цены на мощность, обеспечивающей возврат капитальных и эксплуатационных затрат");

- раздел VIII "Правовые основы организации торговли мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам по результатам конкурентного отбора мощности, а также особенности ее обращения на оптовом рынке" Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172;

- Правила индексации цены на мощность, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.04.2010 N 238 "Об определении ценовых параметров торговли мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истцы, со своей стороны, не представили доказательств, подтверждающих наличие у директоров личной (фактической) заинтересованности в заключении договора; никто из директоров не являлся сотрудником или аффилированным лицом Nooter/Eriksen S.r.L. или Ansaldo Energia, не получил выгоду от заключения договора; "за" одобрение инвестиционного проекта и впоследствии "за" одобрение договора проголосовали члены совета директоров (то есть еще шесть независимых директоров), не связанных с компаниями холдинга Enel: Д.С. Аханов, Д.Д. Рохан, М.Г. Тихонова, Д. Фаше, А.С. Югов, В.Ю. Артамонов (т. 3, л.д. 71-78), к которым какие-либо требования истцами не предъявлены, что также подтверждает экономическую состоятельность инвестиционного проекта, поскольку заведомо убыточный проект не получил бы такой поддержки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным сделать вывод о том, что инвестиционный проект по строительству ПГУ-2 на Среднеуральской ГРЭС был экономически выгодным для общества, а, следовательно, и для его акционеров, и именно поэтому получил поддержку как со стороны директоров, являющихся сотрудниками группы компаний Энел (директора - ответчики), так и со стороны директоров, не связанных с группой компаний Энел.

В связи с чем признается недоказанным ключевое обстоятельство по настоящему делу: заведомая невыгодность договора на момент его заключения/одобрения.

Кроме того, как следует из пояснений ПАО "Энел Россия" и представленных в материалы дела документов, у общества, вопреки доводам истцов, имелась потребность в приобретении оборудования, в связи с износом основных фондов, а также в целях повышения доходности электрогенерации.

Так, на стр. 55 годового отчета Энел Россия за 2011 год указано, что значительная степень износа основных фондов является "существенным фактором риска <...> Основная часть генерирующих мощностей имеет значительную степень износа, Дорогостоящий ремонт оборудования и вынужденный простой в выработке энергии может привести к существенным убыткам". Значительное устаревание агрегатов также подтверждается и приведенной на стр. 132 годового отчета таблицей, из которой следует, что значительная часть турбин и котлов была введена в эксплуатацию в 1933-1966 годов. Также представители ответчиков в судебном заседании в обоснование необходимости заключения договора ссылались на принятие Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2010 N 1205 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ", в соответствии с пунктом 4 которого, начиная с 01.01.2015 предполагалось отступление от государственного регулирования оптовых цен на газ (т.н. "либерализация внутренних цен на газ"), что привело бы к росту оптовых цен на электроэнергию, вырабатываемую на газовых электростанциях.

С учетом указанных обстоятельств ответчики верно указывают, что истцы, заявляя аргументы о "ненужности" оборудования для хозяйственной деятельности ПАО "Энел Россия", пытаются поставить под сомнение экономическую целесообразность заключения и одобрения договора, что выходит за рамки судебного контроля в силу разъяснений пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62.

При таких обстоятельствах правомерным признается вывод суда первой инстанции о том, что заключенный договор был направлен на фактическую реализацию проекта, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами: решениями Совета директоров ОАО "ОГК-5" (прежнее название Энел Россия) от 28.03.2006 была утверждена инвестиционная программа на 2006-2010 гг., а также стратегия развития общества на 2006-2010 годов, которые предусматривали строительство двух новых ПГУ мощностью по 400-450 МВт на Среднеуральской ГРЭС; строительство нового энергоблока N 13 мощностью 450 МВт на Среднеуральской ГРЭС со сроком ввода 2012 года было предусмотрено инвестиционной программой тепловых генерирующих компаний Холдинга РАО "ЕЭС России" на 2006-2010 годы (утв. Правлением ОАО РАО "ЕЭС России" 29.01.2007; решениями Совета директоров Энел Россия от 06.03.2007 и 19.12.2007 была утверждена/скорректирована инвестиционная программа, предполагавшая строительство энергоблока N 13 мощностью 450 МВт на Среднеуральской ГРЭС со сроком ввода 2012 год; в ходе реализации проекта были проведены масштабные работы, в частности, подготовлен полный комплект проектной документации, на которую было получено положительное заключение государственной экспертизы от 21.08.2014; в ноябре-декабре 2014 года ПАО "Энел Россия" получило согласование схемы выдачи мощности от ОАО "ФСК ЕЭС".

Доводы истцов о том, что не проводилось независимое исследование рынка поставщиков аналогичного оборудования, правомерно отклонены судом первой инстанции как не имеющие правового значения, поскольку истцы не доказали, что оборудование было закуплено по нерыночной (завышенной) цене. Напротив, доказательства соответствия цены оборудования рыночному уровню приведены иными лицами, участвующими в деле. Само по себе обесценение оборудования по стандартам МСФО является бухгалтерской операцией и не всегда отражает реальную текущую рыночную цену оборудования.

Обоснованно отклонен судом первой инстанции и довод истцов о том, что договор и сделка расторжения Энелко являются взаимосвязанными сделками, поскольку применительно к пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 N 27 при заключении взаимосвязанных сделок преследуется единая хозяйственная цель, что, в данном случае, отсутствовало.

Так, при заключении договора стороны преследовали цель приобрести оборудование напрямую у поставщиков, что, по утверждению ответчиков, является предпочтительной и обычной рыночной практикой, учитывая необходимость дальнейшего гарантийного обслуживания. Оборудование приобреталось для реализации проекта на Среднеуральской ГРЭС (Россия).

Сделка же расторжения Энелко была направлена на прекращение правоотношений в рамках отдельного договора поставки, стороной которого ПАО "Энел Россия" не являлась. Обе сделки имели разнонаправленные хозяйственные цели, а потому они не могут являться взаимосвязанными.

Истцы утверждают, что сделки, заключаемые лицами не напрямую друг с другом, а путем "искусственного встраивания" в них третьего лица признаются взаимосвязанными. В подтверждение истцы приводят в пример судебную практику, однако, во всех приведенных ими примерах цепочки сделок совершались через подконтрольных лиц. В настоящем же случае, как подтверждают сами истцы (стр. 20 жалобы), производители являются независимыми от ответчиков компаниями.

Как справедливо возражают ответчики, в данной ситуации истцы подменяют понятия: участие производителей в договоре и в сделке расторжения Энелко в принципе не может считаться "искусственным" ввиду особой значимости фигуры производителей. Так, поскольку Энелко никогда не приобретало права собственности на недостроенное оборудование, а также не получало оборудование в фактическое владение, оборудование могло быть приобретено только у производителей и ни при каких обстоятельствах у Энелко. Кроме того, приобретение оборудования напрямую у производителей является предпочтительной рыночной практикой, поскольку в таком случае покупатель (Энел Россия) получает полноценную гарантийную поддержку, в отличие от приобретения оборудования у сторонней организации, когда производители накладывают ограничения на действие гарантии, либо вовсе отказывают в гарантийном обслуживании.

По утверждению истцов, сделки являются взаимосвязанными, т.к. решение о совершении договора и сделки расторжения Энелко якобы было принято Энел Инвестмент как о единой сделке. Однако данный довод апелляционной жалобы не соответствует действительности.

Вопреки утверждениям истцов, в отчете EIH не содержится информация о том, что Энел Инвестмент централизованно приняло решение об одобрении указанных сделок. Напротив, из отчета EIH следует: "учитывая данное решение, все невозместимые затраты по переносу (обустройство инженерной площадки, штрафные санкции и т.д.) были указаны как консолидированное снижение стоимости активов на 11 млн. евро" (перевод истцов). В данном случае, в принципе невозможно говорить об одобрении / утверждении сделки и "передаче" юридического титула, поскольку само Энелко не приобрело права собственности и владения в отношении ИГУ, которая на тот момент еще не была в полном объеме изготовлена производителями.

Также вопреки утверждениям истцов, фраза из отчета EIH "совет директоров Компании также решил в феврале 2011 года частично понести невозместимые затраты, связанные с переносом производственного заказа из Греции в Россию в размере 7 млн. евро" не означает, что на момент принятия такого решения Энел Инвестмент уже однозначно и единолично определило судьбу оборудования. При рассмотрении формулировок отчета EIH следует учитывать, что он был составлен в апреле 2012 года, т.е. содержит экономическую постфактум-оценку ранее произошедших событий.

В данной части суд апелляционной инстанции также принимает во внимание позицию ответчиков и материального истца, согласно которой хотя на момент составления отчета EIH в 2012 году отраженное в нем решение совета директоров Энел Инвестмент о принятии 7 млн. евро невозместимых затрат и могло выглядеть как хронологически связанное с одобрением договора, однако, оно не являлось таковым на момент его принятия. Целью финансовой отчетности является "предоставление финансовой информации об отчитывающейся организации, которая является полезной для существующих и потенциальных инвесторов, заимодавцев и прочих кредиторов при принятии ими решений о предоставлении данной организации ресурсов". Соответственно, отчет EIH оперирует общими формулировками, предназначенными для широкого круга акционеров / инвесторов, и не может быть использован для той или иной юридической квалификации сделок или действий акционеров.

Во всяком случае, отчет EIH не содержит сведений о том, что: Энел Инвестмент приняло решение о совершении сделок и об их взаимообусловленности; Энелко реализовало ПГУ напрямую Энел Россия; Энелко получило денежные средства напрямую от Энел Россия; ПГУ приобреталась Энел Россия с целью переноса убытков на Энел Россия (как заявляют истцы), без намерения реально реализовать инвестиционный проект.

Таким образом, доводы истцов о взаимосвязанности сделок являются несостоятельными.

Взаимосвязанность договора и сделки расторжения Энелко истцы обосновывают близкими датами событий по данным сделкам. Однако фактически между событиями, на которые ссылаются истцы в подтверждение своего довода, прошел продолжительный период времени. Проект Энелко был отменен в декабре 2010 года, тогда как Энел Россия одобрило заключение договора только в мае 2011 года, а сам договор был заключен в сентябре 2011 года.

Также, по утверждениям истцов, Энел Россия внесло предоплату по договору в сентябре 2011 года, тогда как производители завершили возврат аванса только в декабре 2011 года, т.е. спустя более чем 3 месяца. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что денежные операции не были синхронизированы, проводились не единовременно, что опровергает довод истцов о взаимосвязанности и зависимости друг от друга данных сделок.

Об отсутствии взаимосвязанности сделок говорит также и значительная разница между авансовым платежом Энел Россия (57 млн. евро) (т. 26, л.д. 37. 41) и возвращенными поставщиками в пользу Энелко 44 млн. евро. Если бы договор и сделка расторжения Энелко были взаимосвязанными и прикрывали замену стороны в обязательстве, как полагают истцы, то в таком случае размер перечисленной Энел Россия предоплаты и величина платежа от поставщиков в пользу Энелко должны были совпадать.

Утверждения истцов о том, что у договора и сделки расторжения Энелко имелась единая хозяйственная цель, также являются необоснованными. Истцы в принципе не приводят фактических аргументов о единой хозяйственной цели сделок, за исключением предположений о желании ответчиков переложить убытки с одного общества на другое, а также ссылок на некорректный перевод отчета EIH. В действительности договор и предполагаемая сделка расторжения Энелко преследуют разнонаправленные хозяйственные цели.

Судом апелляционной инстанции признаются обоснованными изложенные ответчиками в отзыве на апелляционную жалобу доводы о том, что при заключении договора стороны преследовали цель приобрести оборудование напрямую у поставщиков, что является предпочтительной и обычной рыночной практикой, учитывая необходимость дальнейшего гарантийного обслуживания. Оборудование приобреталось для реализации Проекта на Среднеуральской ГРЭС (Россия). Сделка расторжения Энелко, по логике самих истцов, нацелена на прекращение правоотношений в рамках отдельного договора поставки, стороной которого не является Энел Россия. Указанные сделки имеют разнонаправленные хозяйственные цели, а потому они не могут являться взаимосвязанными.

Кроме того, вопреки доводам апеллянтов, Энелко не приобрело право собственности на оборудование: собственниками оборудования до момента его передачи оставались поставщики. Именно поэтому поставщики могли продать оборудование кому-либо вне зависимости от сделки расторжения Энелко - этот факт доказывает отсутствие взаимообусловленности договора и сделки расторжения Энелко. В результате заключения договора Энел Россия не приобрело те же самые договорные права и обязанности в отношениях с поставщиками, что и Энелко, то есть не произошла замена стороны в соглашении между Энелко и поставщиками. В материалах дела доказательства обратного отсутствуют. Таким образом, договор и сделка расторжения Энелко не являются взаимосвязанными, поскольку преследуют разнонаправленные хозяйственные цели.

При этом ссылки истцов на выводы Банка России, сделанные по итогам проверки Энел России по заявлению обращению А. Уильямса (член совета директоров Энел Россия, избранный по предложению истцов), также являются необоснованными.

Во-первых, Банк России, проанализировав все обстоятельства закупки оборудования, сделал однозначный и недвусмысленный вывод о том, что договор не является сделкой с заинтересованностью (т. 7, л.д. 229).

Во-вторых, Банк России не делал заключений о наличии конфликта интересов и о неполном раскрытии информации. Фактически, единственная претензия Банка России по результатам проверки состояла в том, что отчет Энел Россия за 2016 год не в полной мере соответствовал отчету EIH в части порядка оплаты оборудования.

Также материалами дела не подтверждена вина директоров (ответчиков).

Истцы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не доказали, что на момент одобрения договора ответчики знали или должны были знать о его убыточности.

Напротив, из обстоятельств дела усматривается, что одобряя договор, ответчики принимали во внимание текущую экономическую обстановку, тенденции на рынках электро- и теплоснабжения, решения органов власти, потребность общества (ПАО "Энел Россия") в замене устаревшего оборудования, руководствовались подробным экономическим расчетом эффективности проекта.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии убытков у Энел Россия в размере стоимости оборудования. Истцы считают, что суд проигнорировал их доводы об иных убытках. Данные доводы также подлежат отклонению в силу следующего.

Истцы заявляют, что закупочная стоимость оборудования является убытками Энел Россия, поскольку в настоящий момент такое оборудование не может быть каким-либо образом использовано или реализовано третьим лицам. По мнению истцов, невозможность использования оборудования в российских проектах обусловлена тем фактом, что оборудование произведено за границей / "недостаточно локализовано".

Вместе с тем, закон не запрещает использование иностранных парогазовых установок в российской электрогенерации, доказательств обратного истцы в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представили.

Стоит отметить, что истцы со ссылкой на положения пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывают на "признание" Энел Россия невозможности использовать оборудование в каком-либо российском проекте. Однако в силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание обстоятельств путем "неоспаривания" возможно только другой стороной, коей в настоящем споре Энел Россия не является (Энел Россия - истец по настоящему делу). Доводы апелляционной инстанции в данном случае основаны на ошибочном толковании норм процессуального права.

По мнению апелляционной коллегии, ссылки апеллянта на невозможность включения инвестиционного проекта в программу ДПМ [договор поставки мощности] и программу "ДПМ-штрих" не могут ыть признаны значимыми, поскольку указанные обстоятельства не имеют самостоятельного правового значения для настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заслуживают внимания следующие приведенные возражения иных участников процесса по данному доводу апелляционной жалобы. Во-первых, данные программы не являются исключительным способом финансирования строительства новых энергомощностей (т. 40, л.д. 88-90): Приложение N 11. Во-вторых, экономическая модель проекта изначально предполагала финансирование не по ДПМ, а по КОМ [конкурентный отбор мощности] (т. 7, л.д. 51-56). Даже с учетом этого, расчетная модель проекта являлась прибыльной на момент ее подготовки, до непредвиденного изменения макроэкономических вводных, на которых был основан данный расчет. Обратного истцами не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отсутствие необходимой рыночной конъюнктуры в настоящий момент также не означает, что рыночные возможности никогда не появятся в дальнейшем. Из материалов дела следует, что спорное оборудование в настоящее время законсервировано, однако, может быть использовано в хозяйственной деятельности. Кроме того, Энел Россия получает предложения о продаже оборудования (т. 6, л.д. 50-67), что подтверждает потенциальную возможность его реализации третьим лицам.

При этом истцы не представили доказательств, подтверждающих снижение действительной рыночной стоимости оборудования на настоящий момент и, соответственно, не корректировали свои требования на величину актуальной рыночной стоимости.

При таких обстоятельствах, взыскание с ответчиков полной стоимости оборудования приведет к неосновательному обогащению Энел Россия, которое, с одной стороны, получит полную денежную компенсацию его стоимости, а с другой, сохранит возможность продажи оборудования.

Поскольку истцами не доказаны все элементы, входящие в состав иска о взыскании убытков с членов органов управления/контролирующего акционера, у суда не имелось оснований для удовлетворения иска в части сопутствующих договору расходов (расходы на транспортировку, хранение и т.д.), а также упущенной выгоды.

Кроме того, истцы не указали, какие именно противоправные действия были совершены основным обществом, какие доказательства подтверждают его намерение заведомо причинить убытки дочернему обществу.

Следовательно, помимо юридического состава статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцам необходимо доказать, что Энел Инвестмент использовало свое право и (или) возможность в целях совершения Энел Россия сделок, заведомо зная, что это приведет к убыткам. Иной подход нарушает положения статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" и влечет необоснованное сужение предмета доказывания.

Истцы также не доказали, что Энел Инвестмент использовало свое право и (или) возможность в целях совершения Энел Россия сделок, заведомо зная, что это приведет к убыткам (факт причинения убытков также не доказан).

Энел Инвестмент, в свою очередь, доказало, что сделка по приобретению оборудования заключена Энел Россия самостоятельно в рамках реализации стратегий развития, заложенных еще в 2006-2010 годах, еще до того, как Энел Инвестмент стало акционером (см. отзыв Энел Инвестмент (т. 31 л.д 1-12). Сделка являлась экономически целесообразной и обоснованной с учетом прогнозов развития отрасли и самой компании. Энел Инвестмент не только заведомо не знало об убытках (и не могло знать) - таких убытков у Энел Россия в принципе не возникло.

Тот факт, что доля Энел Инвестмент в Энелко составляла 75 %, а в Энел Россия - 56 %, не мог оказать влияния на сделку по приобретению оборудования, поскольку в обоих компаниях Энел Инвестмент является мажоритарным акционером, на которого, вне зависимости от конкретного размера доли, в полной мере ложится экономическое бремя убытков дочернего общества.

Даже если руководствоваться вышеуказанным подходом истцов, Энел Инвестмент не могло бы "переложить убытки" (в терминологии истцов), поскольку совокупные расходы Энел Россия по реализации Проекта существенно превышают расходы Энелко, что нивелирует разницу в долях владения.

Истцами в апелляционной жалобе также приведены неверные доводы относительно распределения бремени доказывания по настоящему спору, в силу разъяснений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 именно истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Истцы заявляют о невозможности включения Проекта в программу ДПМ. По мнению истцов, это обстоятельство свидетельствует об отклонении Энел Россия от рыночной практики и подтверждает отсутствие намерения реально исполнять проект. Истцы утверждают, что якобы "в России никто не строил энергоблоки электростанций без гарантии их включения в программу ДПМ".

Принимая во внимание возражения ответчиков и материального истца в данной части, арбитражный суд приходит к выводу о том, что в действительности, механизм ДПМ не является единственным и исключительным способом ввода новых энергомощностей (т. 40, л.д. 88-90). Например, без ДПМ было осуществлено строительство 3-го энергоблока на Челябинской ГРЭС мощностью 247,5 + 174,5 МВт11 (Приложение N 1). Как указано ранее, использование механизмов ДПМ изначально не предполагалось для финансирования проекта, поэтому экономическая модель проекта основана на финансировании по сценарию КОМ. Возможность такого способа финансирования обусловлена тем, что Энел Россия располагает относительно "дешевыми" кредитными средствами международных заемщиков, доступность которых обусловлена тем, что Энел Россия является частью крупнейшего холдинга Enel. Истцы, в свою очередь, не представили доказательств, опровергающих достоверность экономической модели Проекта, а равно не ходатайствовали о назначении судебной экспертизы.

Истцы утверждают, что не было предварительно составлено технико-экономическое обоснование проекта. Технико-экономическое обоснование в значении, котором его интерпретируют истцы, является проектной документацией и результатами инженерных изысканий, которые на момент одобрения проекта и договора в принципе не могли существовать, т.к. до заключения договора и получения подробных спецификаций на оборудование разработка проектной документации невозможна.

Первоначальное отрицательное заключение государственной экспертизы (т. 1, л.д. 139) не имеет никакого значения для целей настоящего судебного разбирательства, поскольку оно было вызвано вопросами определения санитарно-защитной зоны Среднеуральской ГРЭС, а не качеством или характеристиками оборудования. На практике, положительное заключение государственной экспертизы никогда не выдается на первую редакцию проектной документации. В настоящем случае, положительное заключение государственной экспертизы было получено 21.08.2014 (т. 26, л.д. 85-149), что подтверждает отсутствие сколь-нибудь существенных претензий к оборудованию.

По заявлению истцов, генеральный директор Энрико Виале, подписывая договор, был осведомлен об отказе от либерализации цен на газ, что, якобы, следовало из нового прогноза социально-экономического развития России. В действительности, из пояснений ответчиков и материалов дела следует, что на момент подписания договора окончательный прогноз социально-экономического развития еще не был одобрен, это произошло только 21.09.2011.

Кроме того, из прогноза социально-экономического развития не следовал отказ от либерализации цен на газ, данный документ в принципе не регулирует этот вопрос. Как пояснили ответчики, при одобрении и подписании договора в 2011 году не было никаких сомнений в либерализации цен на газ, поскольку горизонт либерализации был нормативно определен как 01.01.2015. Отказ от либерализации состоялся только в 2015 году.

Утверждение истцов о том, что Энел Россия не должно было руководствоваться инвестиционной программой, заложенной еще до того, как Энел Инвестмент стало акционером, противоречит разъяснениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62, в соответствии с которыми (пункт 2) при определении интересов юридического лица следует принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Таким образом, ответчики не просто могли, но и должны были руководствоваться соответствующими инвестиционными проектами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, истцами также не доказано наличие признаков недобросовестности, неразумности в действиях ответчиков при заключении спорной сделки (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 2 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62). Напротив, как следует из материалов дела, при одобрении и заключении договора ответчики руководствовались целями повышения доходности Энел Россия, а также обеспечения надежности среднеуральского энергетического кластера. Договор не являлся сделкой в интересах Энел Инвестмент или Энелко, как безосновательно указывают истцы. В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ответчики представили исчерпывающие пояснения об экономических предпосылках приостановки проекта - значительное снижение темпов роста российской экономики, снижение динамики потребления электроэнергии, особенно в Уральском федеральном округе, отказ от либерализации цен на газ (что существенно ограничило рост цен на электроэнергию) (т. 31, л.д. 9-11). Доказательств обратного истцы также не представили. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истцов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерными признаются выводы суда первой инстанции о том, что стоимость оборудования не может составлять убытки для общества.

В данном случае, как было указано выше, оборудование было закуплено на рыночных условиях и в настоящее время находится в распоряжении ПАО "Энел Россия". Общество имеет возможность продать оборудование и, тем самым, компенсировать расходы на его покупку либо возобновить реализацию проекта впоследствии в случае улучшения макроэкономической ситуации.

В связи с тем, что договор не являлся сделкой с заинтересованностью, на стороне ответчиков отсутствует правонарушение, и ПАО "Энел Россия" не понесло убытки, соответственно, не может существовать и причинно-следственной связи между отсутствующим правонарушением и отсутствующими убытками. Невозможность реализации проекта явилась следствием изменения объективной макроэкономической обстановки, что охватывается предпринимательским риском: произошли кризисные явления, которые вызвали значительное снижение темпов роста российской экономики, снижение динамики потребления электроэнергии, в 2015 году произошел отказ от либерализации цен на газ, что сделало невозможным существенный рост регулируемых цен на газ и, как следствие, рост цен на электроэнергию.

В соответствии с разъяснениями пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности обжалуемого решения, апеллянтом не приведено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены исключительно на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 июля 2019 года по делу N А60-65766/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Лесковец