Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 03АП-7642/19

г. Красноярск

13 декабря 2019 г.

Дело N А74-18509/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "12" декабря 2019года.

Полный текст постановления изготовлен "13"декабря 2019года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.

при ведении протокола судебного заседания Тоцкого В.А.

путем использования системы видеоконференц-связи

при участии:

в судебном заседании участвуют, находясь в Арбитражном суде Республики Хакасия:

от заявителя (акционерного общества "РУСАЛ Саяногорский алюминиевый завод"): Метляевой Н.И. представителя по доверенности от 01.08.2019, Смаль Н.Г., представителя по доверенности от 01.08.2019,

от таможенного органа (Хакасской таможни): Цыбулько О.В., представителя по доверенности от 09.01.2019, диплом,

в судебном заседании, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда участвуют:

от заявителя (акционерного общества "РУСАЛ Саяногорский алюминиевый завод"): Храбрых А.В., представителя по доверенности от 14.12.2018 19 АА 0524948, диплом ВСГ 1129471 рег. N ВЗ-07/1022 от 02.11.2007,

от таможенного органа (Хакасской таможни): Желудковой Е.В., представителя по доверенности от 09.01.2019 N 07-41/00031,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Хакасской таможни

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "08" октября 2019 года по делу N А74-18509/2018,

установил:

Акционерное общество "РУСАЛ Саяногорский алюминиевый завод" (далее - общество, АО "РУСАЛ Саяногорск", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Хакасской таможне о признании незаконным решения от 23.08.2018 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары.

Определением от 16 апреля 2019 года к участию в деле в качестве соответчика привлечён Саяногорский таможенный пост Хакасской таможни.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 08.10.2019 заявление акционерного общества "РУСАЛ Саяногорский алюминиевый завод" удовлетворено. Судом признано незаконным решение Саяногорского таможенного поста Хакасской таможни от 23 августа 2018 года о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары N 10604020/011217/0002150, в связи с его несоответствием положениям Таможенного кодекса Таможенного союза.

Не согласившись с данным судебным актом, Хакасская таможня обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что единственным основанием для признания решения таможенного органа незаконным для Арбитражного суда Республики Хакасия явилось то, что результаты измерений, выполненные таможенными экспертами, не совпадают с результатами измерений, полученными в ходе судебной экспертизы. При этом, вывод суда первой инстанции о соответствии физико-химических параметров товара требованиям пункта 2 Разрешения на переработку по спорному показателю, сделан необоснованно и ошибочно в силу следующих обстоятельств. Арбитражный суд Республики Хакассии, отклоняя возражения таможенного органа относительно невозможности принять результаты судебной экспертизы, при мотивировании своего решения ограничился лишь указанием на то, что эксперт при проведении судебной экспертизы оценил риск получения недостоверных результатов как низкий. Вместе с тем, Арбитражным судом Республики Хакасия не была дана мотивированная оценка следующим доводам Хакасской таможни. Еще до назначения судебной экспертизы таможенным органом отмечалось, что часть пробы, направленной на судебную экспертизу, имеет следы вскрытия, не обеспечивает возможность её исследования при проведении судебной или какой-либо иной экспертизы с целью установления точных значений качественных характеристик глинозёма металлургического. В связи с этим, таможенным органом также отмечалось, что при указанных обстоятельствах, принципиально также не может исключаться риск контаминации (загрязнения) пробы, упаковка которой вскрывалась как при производстве первичной таможенной экспертизы (и которая в последующем представлена на судебную экспертизу), так и при поступлении остатков пробы на судебную экспертизу, поскольку факт негерметичности упаковки судебным экспертом не опровергается. С учетом изложенного, Хакасская таможня считает, что отсутствие герметичности упаковки пробы, представленной для проведения судебной экспертизы делает невозможным принятие ее результатов.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.11.2019 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 12.12.2019, рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

От общества в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 15.11.2019, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 16.11.2019.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Акционерное общество "РУСАЛ Саяногорский алюминиевый завод" зарегистрировано в качестве юридического лица 29 июля 1999 года Администрацией г.Саяногорска.

Основным видом деятельности общества является производство алюминия (код по ОКВЭД 24.42).

Между обществом и фирмой "RS International GmbH" 01.02.2015 заключён контракт N 1195/3-756-2015-50, по условиям которого заказчик - фирма "RS International GmbH" поставляет обществу товар для переработки - глинозём металлургический, а переработчик - АО "РУСАЛ Саяногорск" перерабатывает указанный товар в алюминий и алюминиевые сплавы (пункт 1.1 статьи 1 контракта).

Исходя из пункта 2.1.2 статьи 2 контракта, по физико-химическим показателям качество передаваемого заказчиком товара для переработки должно соответствовать нормам, указанным в приложении 4. Качество товара для переработки должно быть согласно ГОСТ 30558-98 "Глинозём металлургический. Технические условия" (далее - ГОСТ 30558-98). Поставка глинозёма с отклонением от значений по ГОСТу допускается при его незначительном для производства показателе. Допустимость использования такого глинозёма в производстве определяется переработчиком.

Согласно пункту 2 разрешения на переработку товаров на таможенной территории N 10604000/160415/51/1, выданному обществу Хакасской таможней 16.04.2015 (далее - разрешение на переработку), обществу разрешена переработка оксида алюминия, отличного от искусственного корунда (глинозём металлургический), соответствующего по физико-химическим показателям, заявленным поставщиками глинозёма в приложениях N N 4-01, 4-02, 4-03, 4-04, 4-05, 4-06, 4-07, 4-08, 4-09, 4-10, 4-11, 4-12, 4-13, 4-14, 4-15 к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015, не ниже марок Г-0, Г-00 ГОСТ 30558-98.

Способы идентификации ввезённых товаров в продуктах их переработки установлены пунктом 8 разрешения на переработку.

Согласно подпункту 8.1 указанного пункта разрешения должностные лица таможенных постов Хакасской таможни в целях идентификации товаров в продуктах переработки вправе, в том числе, не реже 1 раза в квартал осуществлять отбор проб глинозёма в соответствии с Порядком отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, утверждённым приказом ФТС России от 20.11.2014 N 2264, и требованиями ГОСТ 27798-93 "Отбор и подготовка проб" совместно с контролёром - лаборантом заводской лаборатории АО "РУСАЛ Саяногорск", имеющим соответствующее удостоверение, с включением контролёра-лаборанта в акт отбора проб и образцов в качестве присутствующего лица (его подпись в акте отбора проб и образцов обязательна); направлять отобранные пробы оксида алюминия (глинозёма) в экспертно- криминалистическую службу - филиалы Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления для проведения экспертизы на соответствие физико-химических показателей глинозема маркам Г-0, Г-00 ГОСТ 30558-98, а также нормам, заявленным поставщиками глинозёма, в приложениях N N 4-01 - 4-15 к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.15.

В соответствии с контрактом от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 общество ввезло на территорию Российской Федерации и 01.12.2017 произвело таможенное оформление оксида алюминия, отличного от искусственного корунда (глинозёма металлургического ГОСТ 30558-98 производства QUEENSLAND ALUMINIA LIMITED) по декларации на товары (далее - ДТ) N 10604020/011217/0002150.

В графе 31 декларации на товары указаны физико-химические показатели ввезённого товара и марка: Г-00, Г-0. Согласно графе 37 ДТ ввезённый глинозём помещён под таможенную процедуру переработки на таможенной территории (5100).

06.12.2017 должностным лицом Саяногорского таможенного поста Хакасской таможни в присутствии представителей АО "РУСАЛ Саяногорск" - специалиста ОТО Янушкайтене Ю.А. и мастера отдела управления качеством Горнус Т.И. в соответствии со статьёй 144 ТК ТС произведён отбор трёх проб (образцов) глинозёма, поступившего заявителю по ДТ N 10604020/011217/0002150, находившегося в вагоне N 61877916.

По результатам отбора оформлен акт отбора проб и образцов от 06.12.2017 N 10604020/061217/000005 (т1 л62).

В целях идентификации товара по ДТ 10604020/011217/0002150, помещённого под процедуру переработки на таможенной территории по разрешению на переработку N 10604000/160415/51/1 от 16.04.2015, должностным лицом Саяногорского таможенного поста Хакасской таможни принято решение о назначении таможенной экспертизы от 06.12.2017 N 10604020/061217/ДВ/000007, которым назначено проведение первичной таможенной экспертизы в Центральном экспертно-криминалистическом Таможенном управлении (ЦЭКТУ) (т1 л60-61).

По результатам проведённой таможенной экспертизы таможенными экспертами Верхозиным В.И., Рязанцевым И.С. подготовлено заключение таможенных экспертов от 27 февраля 2018 года N 12408040/0042836, в котором содержатся следующие выводы:

1. Исследованный товар, заявленный в ДТ N 10604020/011217/0002150, идентифицирован как оксид алюминия, отличный от искусственного корунда;

2. Исследованные химические/физические/физико-химические показатели товара, заявленного в ДТ N 10604020/011217/0002150, не соответствуют нормам, указанным в приложении N 4-01 от 01 февраля 2015 года (с учётом изменения N 1 от 17.11.2015) к контракту N1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015;

3. Исследованный товар, заявленный ДТ N 10604020/011217/0002150 как "оксид алюминия, отличный от искусственного корунда (глинозём металлургический ГОСТ 30558-98) изготовитель QUEENSLAND ALUMINIA LIMITED марка Г-00, Г-0" соответствует требованиям пункта 3.1 ГОСТ 30558-98 для глинозёма марки Г-00 и Г-0;

4. Исследованный товар, заявленный ДТ N 10604020/011217/0002150, соответствует требованиям пункта 3.1 ГОСТ 30558-98 для глинозёма марки Г-00 и Г-0 и не соответствует требованиям приложения N4-01 от 01.02.2015 (с учётом изменения N1 от 17.11.2015) к контракту N1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015 (превышены предельно допустимые значения содержания фракций с размером частиц менее 45 мкм. (т1 л70-90)).

В связи с ходатайством декларанта о проведении повторной таможенной экспертизы решением должностного лица Саяногорского таможенного поста Хакасской таможни от 08.05.2018 N 10604020/080518/ПВ/000001 в целях идентификации товара, помещенного под процедуру переработки на таможенной территории по разрешению на переработку N 10604000/160415/51/1 от 16.04.2015, назначена повторная таможенная экспертиза в ЦЭКТУ (т1 л98-99).

По результатам повторной таможенной экспертизы таможенными экспертами Е.Г. Хилько, И.Ю. Апостоловой подготовлено заключение таможенных экспертов от 10.07.2018 N 12408040/0013871, согласно которому исследованный товар, заявленный в ДТ N 10604020/011217/0002150 (идентифицированный как оксид алюминия, отличный от искусственного корунда), соответствует требованиям, установленным подпунктом 3.1 ГОСТ 30558-98 к глинозёму марки не ниже Г-0, но не соответствует требованиям приложения N4-01 от 01.02.2015 (с учётом изменения N1 от 17.11.2015) к контракту N1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015 по гранулометрическому составу (содержание фракций с размером частиц менее 45 мкм, превышает предельно допустимые значения) (т1 л105-125).

23.08.2018 на основании абзаца 4 подпункта "а" пункта 11 Порядка внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, утвержденного Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10 декабря 2013 года N 289, в связи с установлением по результатам проведённой таможенной экспертизы (N12408040/0013871 от 10 июля 2018 года) несоблюдения условий помещения товара под таможенную процедуру переработки на таможенной территории, установленных пунктом 1 статьи 240 ТК ТС, по декларации N 10604020/011217/0002150, таможенным органом принято решение о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, на общество возложена обязанность внести изменения и дополнения в ДТ N 10604020/011217/0002150, в том числе предусматривающие обязательство по уплате в отношении продекларированного товара налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 233341 руб. 44 коп. (в связи с несоблюдением условий помещения товара под таможенную процедуру переработки на таможенной территории).

Не согласившись с принятым решением, заявитель в установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок оспорил его в арбитражном суде.

Не согласившись с принятыми решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судами установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченными должностными лицами Хакасской таможни, Саяногорского таможенного поста Хакасской таможни в пределах предоставленных полномочий.

Из обстоятельств дела следует, что в силу пункта 2 разрешения на переработку условием помещения ввезённого товара под таможенную процедуру переработки является его соответствие по физико-химическим показателям нормам, указанным в приложениях N 4-01 - N 4-15 к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015, и маркам Г-0, Г-00 ГОСТ 30558-98.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы таможенных экспертов о несоответствии физико-химических параметров товара, продекларированного по декларации на товары N 10604020/011217/0002150, и требованиям пункта 2 разрешения на переработку по показателю - гранулометрический состав в части содержание фракций с размером частиц менее 45 мкм.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования и признавая незаконным решение Хакасской таможни, исходил из того, что результаты измерений, выполненных таможенными экспертами, не совпадают с результатами измерений, полученными в ходе судебной экспертизы в ходе которой установлено соответствие физико-химических параметров товара, продекларированного по ДТ N 10604020/011217/0002150, требованиям пункта 2 разрешения на переработку по спорному показателю; таможенным органом не доказан факт несоблюдения обществом условий помещения ввезённого товара под таможенную процедуру переработки на таможенной территории, установленных статьями 240 и 244 ТК ТС.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 141 ТК ТС декларанту и иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, предоставлено право ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

Как следует из материалов дела, общество воспользовалось данным правом (решение о назначении повторной таможенной экспертизы принято по ходатайству АО "РУСАЛ Саяногорск").

В ходе судебного разбирательства обществом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Определением арбитражного суда от 26 апреля 2019 года удовлетворено ходатайство заявителя, назначена экспертиза глинозема. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" (г.Санкт-Петербург) Петрову А.В.

Для дачи заключения перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли глинозём, проба которого представлена на судебную экспертизу, требованиям ГОСТ 30558-98 для глинозёма марки Г-00 и марки Г-0, а также требованиям Изменения от 17.11.2015 N 1 к Приложению N 4-01 к контракту от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 по содержанию оксида кремния, установленным методом по ГОСТ 25542.1-93 (ИСО 1232-76)?

2) Соответствует ли глинозём, проба которого представлена на судебную экспертизу, требованиям ГОСТ 30558-98 для глинозёма марки Г-00 и марки Г-0, а также требованиям Изменения от 17.11.2015 N 1 к Приложению N 4-01 к контракту от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 по потере массы при прокаливании (300-1100 С), установленным методом по ГОСТ 27800-93?

3) Соответствует ли глинозём, проба которого представлена на судебную экспертизу, требованиям Изменения от 17.11.2015 N 1 к Приложению N 4-01 к контракту от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 по содержанию фракции с размером частиц менее 45 мкм, установленным методом по ГОСТ 25469-93 (ИСО 2927-73)?

4) Могли ли условия хранения и транспортировки пробы глинозема, представленной на судебную экспертизу, повлиять на физико-химические характеристики глинозёма. Если да, - на какие именно и в какой степени?

13 июня 2019 года в арбитражный суд поступило заключение эксперта N 416с-СХТЭ/2019 от 6 июня 2019 года, содержащее следующие выводы:

1) Содержание оксида кремния (SiO2) в исследованном образце глинозёма, измеренное по ГОСТ 25542,1-93 (ИСО 1232-76) составляет менее 0,01% по массе (то есть ниже минимального предела, который может быть количественно определён используемым методом. По содержанию оксида кремния (SiO2) исследованный образец глинозёма соответствует требованиям ГОСТ 30558-98 как для марки Г-00, так и для марки Г-0, а также требованиям, изложенным в Приложении 4-01 от 1 февраля 2015 года, Изменении N 1 от 17 ноября 2015 года от 17 ноября 2015 года к Приложению 4-91 от 1 февраля 2015 года к контракту от 1 февраля 2015 года N 1195/3-756-2015-50;

2) Потеря массы при прокаливании в температурном интервале от 300 до 1100?С, измеренная по ГОСТ 27800-93. Составляет 0,43%. По показателю "Потеря массы при прокаливании (300-1100?С)" исследованный образец глинозема соответствует требованиям ГОСТ 30558-98 как для марки Г-00, так и для марки Г-0, а также требованиям, изложенным в Приложении 4-01 от 1 февраля 2015 года, Изменении N 1 от 17 ноября 2015 года от 17 ноября 2015 года к Приложению 4-91 от 1 февраля 2015 года к контракту от 1 февраля 2015 года N 1195/3-756-2015-50;

3) Массовая доля фракции с размером частиц менее 45 мкм в составе исследованного глинозёма составляет 6,18%. По гранулометрическому составу в части содержания фракций с размером частиц менее 45 мкм исследованный глинозем соответствует требованиям, изложенным в приложения N 4-01 от 01.02.2015 (с учётом изменения N 1 от 17.11.2015) к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015;

4) Фактические условия хранения и транспортировки представленной на судебную экспертизу пробы глинозёма не могли существенно повлиять на измеренные величины показателей "Содержание оксида кремния (SiO2)", "Потеря массы при прокаливании в интервале температур 300-1100 0 С", "Содержание фракции с размером частиц менее 45 мкм"; уровень риска получения недостоверных результатов испытаний по указанным физико-химическим показателям глинозёма, обусловленного не герметичностью первичной и промежуточной упаковки, оценивается как низкий.

Повторно исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе: ДТ N 10604020/011217/0002150, контракт от 01.02.2015 N1195/3-756-2015-50, разрешение на переработку товаров на таможенной территории от 16.04.2015 N10604000/160415/51/1, заключения таможенных экспертов от 27.02.2018 N12408040/0042836 и от 10.07.2018 N12408040/0013871, заключение эксперта от 06.06.2019 N416с-СХТЭ/2019, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о соответствии физико-химических параметров товара, продекларированного по ДТ N 10604020/011217/0002150, требованиям пункта 2 разрешения на переработку по спорному показателю.

При этом, при оценке представленных доказательств, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2.1.2 контракта от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 по физико-химическим показателям качество товара должно соответствовать нормам, указанным в Приложении N 4. Качество товара для переработки должно быть согласовано ГОСТ 30558-98 "Глинозём. Технические условия" (т4 л2).

Пунктом 9.2.3 контракта от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 предусмотрено, что подготовка проб, методы лабораторных испытаний должны осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 30558-98, ГОСТ 27798-93 Отбор и подготовка проб. Определение гранулометрического состава глинозёма должно осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ 25469-93 (ИСО 2927-73) "Глинозём. Ситовый метод определения гранулометрического состава" (т4 л7).

Пунктом 6.5 ГОСТ 30558-98 также предусмотрено, что фракции менее 45 мкм определяются по ГОСТ 25469. Допускается определять по другой методике, по метрологическим характеристикам не уступающей стандартизированной. При разногласии определение проводят по ГОСТ 25469.

Приложением N 4-01 к контракту от 01.02.2015 N 1195/3-756-2015-50 (с учётом изменения N 1 от 17.11.2015) установлены, в том числе, требования к гранулометрическому составу оксида алюминия. В частности, определено предельно допустимое значение содержания фракций с размером частиц менее 45 мкм (10%, допускается снижение требований к показателю до уровня 13% в поставках глинозёма в 2016 году).

В ходе повторной таможенной экспертизы, результаты которой явились основанием для принятия оспариваемого решения, таможенными экспертами установлено, что в исследованной пробе товара (оксида алюминия, отличного от искусственного корунда), содержание фракций с размером частиц менее 45 мкм составляет 17,46%, что превышает предельно допустимые значения, установленные приложением N 4-01 от 01.02.2015 к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015.

Из заключения таможенных экспертов N 12408040/041875 от 08.02.2017 следует, что гранулометрический состав глинозёма (-45 мкм +20 мкм) определён не в соответствии с ГОСТ 25469-93 (ИСО 2927-73) "Глинозём. Ситовый метод определения гранулометрического состава", как это предусмотрено контрактом и ГОСТ 30558-98, а по методике предприятия ОАО "ЗСИ Центр" (метод лазерной дифракции) с помощью лазерного гранулометра Analysette 22 Micro Tec plus, не прошедшего поверку (откалиброванного непосредственно перед выполнением измерений) (т1 л118).

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что результаты измерений, полученные методом лазерной дифракции с использованием лазерного гранулометра Analysette 22 Micro Tec plus, не прошедшего поверку, подтверждены результатами исследования ситовым методом с использованием поверенного средства измерений - весов лабораторных электронных ВР-121 S.

Вместе с тем, результаты измерений, выполненных таможенными экспертами, не совпадают с результатами измерений, полученными в ходе судебной экспертизы.

Экспертом ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" установлено, что массовая доля фракций с размером частиц менее 45 мкм в составе исследованного глинозёма составляет 6,18%, что соответствует предельно допустимым значениям, установленным приложением N 4-01 от 01.02.2015 к контракту N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015 (заключение эксперта N 416с-СХТЭ/2019 06 июня 2019 года) (т3 л50-90).

Из заключения эксперта следует, что содержание фракций с размером частиц менее 45 мкм определено методом ситового анализа по ГОСТ 25469-93, то есть в порядке, предусмотренном контрактом N 1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015.

Таможенный орган, возражая против результатов судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции и согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе, указал на отсутствие герметичности упаковки направленной пробы, в том числе сослался на наличие риска недостоверности результатов проведенных экспертом исследований, в связи с чем, полагал невозможным принять результаты экспертизы,.

Суд первой инстанции, отклоняя возражения таможенного органа в указанной части, обосновано исходил из того, что эксперт при проведении судебной экспертизы в своём заключении оценил риск получения недостоверных результатов испытаний, в том числе по спорному показателю, как низкий.

Судом первой инстанции также обосновано было учтено, что эксперт в своем заключении оценил риск использования вскрытой упаковки пробы, кроме того, указал, что при проведении таможенных экспертиз остатки пробы также возвращались спецсвязью 10.07.2018 (страница 10 таможенного заключения от 10.07.2018).

Кроме того, эксперт был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Поскольку таможенным органом не приведено доводов, опровергающих выводы судебного эксперта, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания считать их недостоверными.

С учётом изложенного, принимая во внимание результаты измерений, выполненные испытательно-аналитическим центром АО "РУСАЛ Саяногорск" (протоколы измерений от 21.03.2016 N 31-09-238, N 31-09-240), а также заключение эксперта от 6 июня 2019 года N 416с-СХТЭ/2019, составленное на основании определения суда о назначении судебной экспертизы, в ходе которой не выявлено превышения предельно допустимых значений содержания фракций с размером частиц менее 45 мкм, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства несоответствия глинозёма, ввезённого по ДТ N 10604020/011217/0002150, требованиям приложения N4-01 от 01.02.2015 (с учётом изменения N1 от 17.11.2015) к контракту N1195/3-756-2015-50 от 01.02.2015 по гранулометрическому составу.

Следовательно, таможенным органом не доказан факт несоблюдения обществом условий помещения ввезённого товара под таможенную процедуру переработки на таможенной территории, установленных статьями 240 и 244 ТК ТС.

Доводы таможенного органа, изложенные в апелляционной жалобе выводы, содержащиеся в вышеуказанном экспертном заключении, не опровергают.

Довод Хакасской таможни о том, что отсутствие герметичности упаковки, представленной для проведения судебной экспертизы, делает невозможным принятия её результатов со ссылкой на судебную практику, в частности на Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2017 по делу N АЗЗ-22669/2016, является несостоятельным, поскольку касается иного дела, при участии других лиц и по иным фактическим обстоятельствам.

Кроме того, как следует из Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2017 по делу N АЗЗ-22669/2016, согласно заключению таможенных экспертов при вскрытии поступившего пакета с пробами товара, установлено, что внутри находятся две пробы товара в полупрозрачных полимерных пакетах и россыпь порошка белого цвета, свидетельствующая о недостаточной герметичности индивидуальных пакетов; пакеты опломбированы пломбами без ярлыков обеспечения сохранности: из-за отсутствия маркировки и ярлыков на двух представленных для исследования пробах, они были использованы таможенными экспертами для исследования и условно обозначены как "проба 1" и "проба 2".

Таким образом, в деле N АЗЗ-22669/2016 не герметичность пакетов, в которых поступили пробы для исследования, рассматривалась в совокупности с отсутствием ярлыков обеспечения сохранности этих проб, свидетельствующей о признаках несанкционированного вскрытия, а также возможного смешения проб, что и послужило основанием для невозможности принятия судом заключения таможенной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу.

В настоящем деле, согласно исследовательской части заключения судебной экспертизы, пробы для исследования поступили в полупрозрачном полиэтиленовом пакете оранжево-желтого цвета, снабженном бумажным ярлыком обеспечения сохранности образцов (проб) товаров, возвращаемых после проведения таможенной экспертизы с оттиском удостоверительной печатной формы "для экспертиз". Пакет опломбирован пластиковой контрольной пломбой, целостность пломбы не нарушена. Признаков несанкционированного вскрытия пакета не выявлено, ходатайств о фальсификации проб в процессе транспортировки сторонами не заявлено. Таким образом, внешняя упаковка проб, поступивших на экспертизу, не была повреждена.

Заключение соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение является ясным и полным, его выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено, о несоответствии экспертного заключения требованиям действующего законодательства, не заявлено.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66).

Само по себе несогласие с выводами, изложенными в экспертном заключении, а также с выводами суда и правовой оценкой, представленных доказательств, не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Гарантией прав лиц, участвующих в деле, выступает предусмотренная частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной или дополнительной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции обеспечил лицам, участвующим в деле возможность реализации процессуальных прав.

Доказательства, порождающие сомнения в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, в материалы дела не представлены, о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Поскольку решение Хакасской таможни от 23 августа 2018 года о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары N 10604020/011217/0002150 не соответствует Таможенному кодексу Таможенного союза и нарушает права и законные интересы АО "РУСАЛ Саяногорск" в сфере предпринимательской деятельности, заявленное требование было обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы сводятся к несогласию с оценкой доказательств и направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в суде первой инстанции, которым Арбитражным судом Республики Хакасия дана соответствующая правовая оценка.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации таможня освобождена от уплаты государственной пошлины, следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "08" октября 2019 года по делу N А74-18509/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.А. Иванцова Д.И. Шелег