Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 15АП-21105/19

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2019 г.

дело N А32-29351/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель Юдаев Сергей Геннадьевич по доверенности от 19.01.2018;

от третьего лица: представитель Чеховская Татьяна Александровна по доверенности от 03.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2019 по делу N А32-29351/2018

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

(ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794)

к индивидуальному предпринимателю Кривенко Андрею Анатольевичу

(ИНН 231121378379, ОГРНИП 310231116700127)

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Кривенко Андрею Анатольевичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 1 565 013 руб. 27 коп. в период с 23.10.2017 по 17.01.2018.

Исковые требования мотивированы тем, что при проведении контрольной проверки правильности пользования электроэнергией на объекте ответчика, находящегося по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Марьянская, 150 км магистрального нефтепровода "Тихорецк-Новороссийск" в районе станицы, представителями ПАО "Кубаньэнерго" было выявлено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в нарушении антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949. Данный факт был зафиксирован актом о безучетном потреблении электрической энергии от 17.01.2018 N 15060163, составленном в присутствии потребителя - ответчика Кривенко А.А..

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кубаньэнерго".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что в обоснование факта безучетного потребления электрической энергии истцом суду предоставлен акт N 15060163 от 17.01.2018, в котором указано на срабатывание антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949. Сведений о характере воздействия на данные пломбы, а также на прибор учета, в акте не содержится. На иные нарушения со стороны потребителя в данном акте ссылок не имеется.

Ответчик Кривенко А.А. пояснил суду, что не присутствовал при установке антимагнитных пломб на принадлежащий ему прибор учета и не подписывал каких-либо документов об этом. Лунга Надежду Юрьевну, менеджера магазина, присутствующую и подписавшую акт N 0003981 от 27.04.2016 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В., предприниматель на совершение указанных действий не уполномачивал. Полномочия Лунга Н.Ю. истец и третье лицо подтвердить не смогли.

Суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае истец не доказал, что полномочие Лунга Н.Ю. действовать от имени ответчика без доверенности при подписании акта N 0003981 от 27.04.2016 явствовало из обстановки.

Также истец и третье лицо не представили суду подтверждающих документов о том, что ответчик был должным образом уведомлен о дате и времени составления акта, и что сам акт N 0003981 от 27.04.2016 в соответствии с п. 154 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) был в течение 2 рабочих дней со дня его составления направлен в адрес ответчика, и при этом он этот акт получил. Таким образом, истец и третье лицо не представили суду доказательств того, что ответчик был должным образом уведомлен о наличии на его приборе учета антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949 по состоянию на 17.01.2018.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу, что истцом и третьим лицом при составлении акта N 0003981 от 27.04.2016, согласно которому на прибор учета ответчика установлены антимагнитные пломбы N 0071948 и N 0071949, были нарушены требования п. 154 Основных положений, в связи с чем, по состоянию на 17.01.2018 законность установки антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949 на приборе учета ответчика суду истцом не доказана.

Также из акта N 15060163 от 17.01.2018 следует, что прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован, его экспертиза на наличие воздействия на него магнитным полем и дальнейшую пригодность к эксплуатации не проводилась. Сам намагниченный предмет воздействия на прибор учета ни истцом, ни третьим лицом не устанавливались. На основании чего суд пришел к выводу, что достоверно факт вмешательства в работу прибора учета магнитным полем не подтверждается материалами дела.

Более того, истец и третье лицо пояснили суду, что 17.01.2018 прибор учета не менялся и был допущен к дальнейшей эксплуатации лишь с заменой антимагнитных пломб.

Таким образом, акт N 15060163 от 17.01.2018 о безучетном потреблении электроэнергии не был признан судом надлежащим доказательством - основанием для расчета безучетного потребления электроэнергии.

Суд проанализировал сведения о потребленной ответчиком электроэнергии в период с июня 2014 года по октябрь 2018 года на объекте по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Марьянская, 150 км магистрального нефтепровода "Тихорецк-Новороссийск" в районе станицы, и не установил существенных колебаний в расходе электроэнергии в определенные периоды времени, которые могли бы иметь место при безучетном потреблении электрической энергии.

Суд указал, что у него отсутствуют основания полагать, что антимагнитная пломба является предусмотренным действующим законодательством знаком визуального контроля. По своим внешнему виду и свойствам антимагнитная пломба не отвечает приведенному судом описанию знака визуального контроля, в связи с чем, является иным, не предусмотренным законом средством контроля, применяемым энергоснабжающей организацией по собственному усмотрению для осуществления контроля за добросовестным поведением потребителя.

Истцом и третьим лицом не представлено доказательств, что срабатывание антимагнитных пломб достоверно подтверждает именно вмешательство в работу электросчетчика, повлекшее искажение его показаний. Ими также не представлено суду доказательств, позволяющих определить характеристики примененных пломб и условия их срабатывания.

Судом принят во внимание тот факт, что электрический трансформатор КТП М7 922П, на котором также находится прибор учета, расположен вблизи земельного участка с кадастровым номером 23:13:1002000:59, принадлежащего ответчику. Данный трансформатор расположен на земельном участке общего пользования, не имеющего уточненных границ и не состоящего на кадастровом учете. К прибору учета имеется свободный доступ, ограждение отсутствует, что указывает на тот факт, что оказать воздействие на антимагнитные пломбы могли иные лица, а не ответчик.

Судом отказано в проведении повторной экспертизы по делу, поскольку, давая истцу и третьему лицу возможность подготовить мотивированную рецензию на заключение эксперта, в том числе и путем обращения к специалистам, неоднократно откладывал судебные заседания - в последний раз с 08.07.2019 до 23.09.2019 более, чем на два месяца. По истечение указанного периода времени, который суд счел достаточным, аргументированного ходатайства о необходимости проведения повторной судебной экспертизы прибора учета ни от истца, ни от третьего лица не поступило, в связи с чем суд отказал в проведении повторной судебной экспертизы, не усмотрев для этого оснований.

Публичное акционерное общество "Кубаньэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требований в полном объеме, взыскать с ответчика в пользу ПАО "Кубаньэнерго" расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что основанием для составления акта N 15060163 явилось вмешательство в работу прибора учета путем воздействия магнитным полем, следы воздействия которого зафиксированы индикаторами антимагнитных пломб N 0071949 и 0071948. Согласно п. 2 акта N 15060163 потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии путем нарушения "сработала антимагнитная пломба N 0071949; N 0071948". В качестве дополнительного доказательства в материалы дела представлены фотографии, на которых видно разрушение индикатора антимагнитной пломбы - потемнение, исчезновение контрольных полос, что свидетельствует о воздействии на прибор учета электроэнергии магнитным полем. Факт нарушения (срабатывания) антимагнитной пломбы ответчиком не оспаривается.

Предприниматель не доказал, что изменение цвета антимагнитной пломбы (срабатывание) произошло либо могло произойти вследствие каких-либо иных факторов, кроме действия магнитного поля, в связи, с чем само по себе необнаружение представителем сетевой организации источника магнитного поля при составлении акта о неучтенном потреблении не может свидетельствовать о недоказанности такого воздействия.

Указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления обществом электроэнергии в спорный период как безучетного.

Воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия.

В ходе экспертного осмотра судебным экспертом установлено: "Данный прибор был установлен _ в специализированном электрическом шкафу _ Электрический шкаф расположен на основном корпусе трансформаторной подстанции. Представленный на исследование электрический шкаф _ не оборудован специализированным замком, для защиты данного щита от несанкционированного доступа к прибору учета" (л.д. 172).

Спорный прибор учёта расположен в КТП, принадлежащей потребителю, следовательно, подписав данный АРБП, а также в соответствии со ст. 539 ГК РФ, п. 145 Основных положений, подп. 3.5 п. 3, пп. 1.2.2, 2.11.4, 2.11.17 Правил N 6, договора энергоснабжения от 26.04.2014 N 931350, ИП Кривенко А.А. обязан обеспечить достоверный учет потребляемой электроэнергии, целостность и работоспособность прибора учета, нанесенных на него пломб и знаков визуального контроля на всей стадии жизненного цикла прибора учета, ограничения доступа посторонних лиц к прибору учета (измерительному комплексу).

В судебном заседании ИП Кривенко А.А. подтвердил, что гражданка Лунга Н.Ю. действительно у него работала, в настоящее время находится в декретном отпуске.

Прибор учета потребителя находился под щитом учета наружной установки (АРБП от 29.04.2016 N 233414, фотографии), ввиду чего доступ к нему возможен только в том случае, если ИП Кривенко А.А. допустит представителя сетевой либо энергоснабжающей организации к такому прибору. Обеспечение допуска и оформление полномочий лица, его осуществляющего, является внутриорганизационным вопросом потребителя, так как при оценке действий такого лица применяются нормы о полномочиях, явствующих из обстановки (п. 1 ст. 182 ГК РФ).В соответствии с АРБП от 29.04.2016 N 233414 в границах эксплуатационной и балансовой ответственности ИП Кривенко А.А. находятся: ответвление 10 кВ, ТТ, прибор учета в РУ 0,4 кВ, КТП М7-922П/160кВА. Точкой поставки является опора N 127 ВЛ-10кВ М7.

Апелляционная жалоба содержит также ряд критических положений в отношении заключения эксперта НПЭО "Кубань-Экспертиза" Захарова И.М.

N 2019/02/21 36-1НП.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица пояснил, что в материалах дела имеются письма завода-изготовителя, в соответствии с которыми на прибор учета можно взаимодействовать магнитным полем.

Представитель ответчика пояснил, что расчеты производились всегда по спорному счетчику.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом ПАО "ТНС энерго Кубань" (гарантирующий поставщик) и ответчиком Кривенко Андреем Анатольевичем (потребитель), заключен договор энергоснабжения N 931350 от 26.04.2014. Согласно условиям договора истец взял на себя обязательства поставить ответчику электроэнергию, а ответчик обязался ее оплатить на условиях и в количестве, определенных договором.

Согласно п. 3.2.8 договора энергоснабжения потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему приборы учета электрической энергии.

Местом установки приборов учета определен объект, расположенный по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Марьянская, 150 км магистрального нефтепровода "Тихорецк-Новороссийск" в районе станицы.

17.01.2018 в результате проверки прибора учета электрической энергии на объекте ответчика по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Марьянская, 150 км магистрального нефтепровода "Тихорецк-Новороссийск" в районе станицы, представителем ПАО "Кубаньэнерго" в присутствии потребителя - ответчика Кривенко А.А. составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 15060163. В акте указано, что потребителем допущено безучетное потребление энергии путем срабатывания антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949. Ответчик сделал в акте отметку, что с результатами проверки не согласен, так как не нарушал целостности пломб.

На основании данного акта истцом произведен расчет безучетно потребленной электроэнергии за период с последнего контрольного съема показаний - 23.10.2017 по 17.01.2018., объем которой составил 217 140 кВт/ч, а его стоимость 1 565 013 руб. 27 коп.

Ответчик в связи с непризнанием факта безучетно потребленной электроэнергии от оплаты ее стоимости отказался, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Ответчик Кривенко А.А. пояснил суду, что не присутствовал при установке антимагнитных пломб на принадлежащий ему прибор учета и не подписывал каких-либо документов об этом.

Истцом суду представлен акт N 0003981 от 27.04.2016 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В. Согласно данному акту на прибор учета электрической энергии в рамках договора энергоснабжения N 931350 от 26.04.2014 установлены антимагнитные пломбы N 0071948 и N 0071949. В акте указано, что со стороны потребителя действовала Лунга Надежда Юрьевна - менеджер магазина.

Ответчик настаивал на том, что он Лунга Н.Ю. на подписание акта N 0003981 от 27.04.2016 не уполномачивал, доверенностей не представление его интересов, в том числе в органах истца и третьего лица не выдавал, о дате и месте составления акта ни истец, ни третье лицо его в известность не ставили.

Истец и третье лицо подтвердили тот факт, что Лунга Н.Ю. действовала от имени ответчика без доверенности, ее полномочия на подписание акта N 0003981 от 27.04.2016 суду представить не смогли.

Истец и третье лицо не представили суду подтверждающих документов о том, что ответчик был должным образом уведомлен о дате и времени составления акта, и что сам акт N 0003981 от 27.04.2016 в соответствии с п. 154 Основных положений был в течение 2 рабочих дней со дня его составления направлен в адрес ответчика, и при этом он этот акт получил.

Также из акта N 15060163 от 17.01.2018 следует, что прибор учета с установленными нарушениями не был демонтирован, его экспертиза на наличие воздействия на него магнитным полем и дальнейшую пригодность к эксплуатации не проводилась. Истец и третье лицо пояснили суду, что 17.01.2018 прибор учета не менялся и был допущен к дальнейшей эксплуатации лишь с заменой антимагнитных пломб.

Ответчик, возражая против доводов истца, представил в материалы дела сведения о потребленной им электроэнергии в период с июня 2014 года по октябрь 2018 года на объекте по адресу: Краснодарский край, Красноармейский район, ст. Марьянская, 150 км магистрального нефтепровода "Тихорецк-Новороссийск" в районе станицы. Указанные данные, по мнению ответчика, подтверждают отсутствие существенных колебаний в расходе электроэнергии в определенные периоды времени, которые могли бы иметь место при безучетном потреблении им электрической энергии.

В подтверждение позиции о том, что с его стороны не было вмешательств в функционирование прибора учета, представителем ответчика заявлено ходатайство о проведении судебной трасологической экспертизы прибора учета.

Судом данное ходатайство было удовлетворено. Проведение экспертизы было поручено эксперту НПЭО "Кубань-Экспертиза" Захарову И.М. При проведении экспертизы присутствовали ответчик, а также представители истца и третьего лица. Замечаний на ход проведения экспертизы от сторон не поступило.

Согласно выводам заключения эксперта НПЭО "Кубань-Экспертиза" Захарова И.М. N 2019/02/21 36-1НП прибор учета электроэнергии "Энергомера СЕ 303" з/н 009217089106922 2015 г.в. не имеет следов внешнего воздействия на элементы пломбировочной оснастки, либо признаки разрушения корпуса. С технической точки зрения, оказать воздействие магнитным полем на прибор учета "Энергомера СЕ 303" з/н 009217089106922 2015 г.в., учитывая его электронный тип, с целью искажения реальных показаний прибора учета, не представляется возможным.

По ходатайству представителя ответчика эксперт НПЭО "Кубань-Экспертиза" Захаров И.М. был вызван в судебное заседание и допрошен. В ходе допроса он подтвердил сделанные им выводы, показав, что оказывать электромагнитное воздействие на прибор учета ответчика Энергомера СЕ 303" з/н 009217089106922 2015 г.в. с целью уменьшения показаний потребленной электроэнергии невозможно ввиду отсутствия металлических механических частей в данном приборе учета, что было слабой стороной приборов учета предыдущих поколений, чем пользовались недобросовестные потребители.

При этом допрошенный судом эксперт Захаров И.М. пояснял, что антимагнитная пломба может сработать не только при вмешательстве потребителя в прибор учета при помощи воздействия магнитным полем, но и от многих иных факторов, что не дает оснований полагаться на достоверность срабатывания таких пломб исключительно в случаях вмешательства потребителя.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 1.5.2 "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) расчетным учетом электроэнергии называется учет выработанной, а также отпущенной потребителям электроэнергии для денежного расчета за нее. Счетчики, устанавливаемые для расчетного учета, называются расчетными счетчиками.

С учетом указанных норм апелляционным судом отклоняется довод ответчика о том, что оказать воздействие на антимагнитные пломбы могли иные лица, а не ответчик. Ответственность за сохранность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля в любом случае несет ответчик.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

По смыслу приведенных норм акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его атрибутам.

Ответчик замечаний к порядку составления акта от 17.01.2018 не заявил.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что само по себе нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) может свидетельствовать о безучетном потреблении.

Действительно, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, или отсутствие таких пломб и (или) знаков визуального контроля на приборе учета является достаточным основанием для признания потребления электрической энергии безучетным.

Факт установки антимагнитных пломб подтвержден актом N 0003981 от 27.04.2016 допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В.

Апелляционным судом отклоняется доводы ответчика о том, что Лунга Н.Ю. не была уполномочена им на подписание данного акта, о дате и месте составления акта ни истец, ни третье лицо его в известность не ставили. Апелляционный суд считает также, что вывод суда о том, что ответчик не был должным образом, в соответствии с пунктом 152 Основных положений, уведомлен о наличии на его приборе учета антимагнитных пломб N 0071948 и N 0071949 по состоянию на 17.01.2018, не имеет значения для правильного рассмотрения дела ввиду следующего.

Ответчик безусловно знал о том, что его прибор учета был допущен к расчетам, осуществлял расчеты с поставщиком электроэнергии в соответствии с показаниями данного прибора учета, претензий по поводу принятия прибора учета в эксплуатацию в отсутствие себя лично или своего представителя не заявлял. Соответственно, предприниматель знал также, что его прибор учета опломбирован и, имея доступ к нему, мог и должен был убедиться изначально и периодически убеждаться впоследствии в сохранности установленных пломб и знаков визуального контроля.

В период с апреля 2016 до начала судебных разбирательств по настоящему делу от ИП Кривенко А.А. не поступало возражений относительно установленных пломб, которые он не мог не заметить при ежемесячном съеме показаний прибора учета в течение двух лет.

Антимагнитные пломбы N N 0071494 и 0071948 изготовлены ООО "Альфа-Силтэк", разработаны ООО "Силтэк", соответствуют требованиям ТУ 4276-010-40360926-2013, что подтверждается сертификатом соответствия NРОСС PL.MH08.H05605 на одноразовые индикаторы магнитного поля.

Согласно информации, размещенной в открытом доступе системы "Интернет" на официальной странице Группы компаний "СИЛТЭК" www.siltech.ru, "Инструкция по применению", антимагнитные пломбы N N 0071494 и 0071948 производства ООО "Альфа-Силтэк" являются сертифицированным индикатором магнитного поля, предназначенным для регистрации факта воздействия на приборы учеты (счетчик электроэнергии, тепла, воды, газа и др.) внешним магнитным полем. Принцип действия данной пломбы состоит в том, что на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски черного цвета и при воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок. Срок действия индикатора неограничен (при условии отсутствия магнитного поля). СУ-наклейка - не менее 7 лет с момента начала эксплуатации.

Воздействие магнитным полем, влекущее разрушение антимагнитной пломбы, влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного обстоятельства данный способ искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение. Сам факт потемнения кромки свидетельствует об имевшем место воздействии на прибор учета.

Самым доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является электромеханический счетный механизм. Под воздействие внешнего магнитного поля происходит блокировка привода счетного механизма в результате которой показания счетчика остаются неизменными в период воздействия.

В состав приборов учета электроэнергии входят и другие компоненты, на штатную работу которых может влиять сильное магнитное поле. К таким компонентам относятся трансформаторы тока. Вследствие воздействия сильного магнитного поля, сердечник токового трансформатора искусственно вводят в насыщение. При этом выходные сигналы трансформатора становятся ниже уровня потребляемого из сети тока.

Экспертизой возможно установить только уровень остаточной намагниченности материала с использованием тесламетра (магнитометра), но не величину искажения показателей учета. Таким образом, использование антимагнитной пломбы либо тесламетра является альтернативными способами выявления одного и того же факта - факта воздействия на прибор магнитным полем.

Поэтому отсутствуют основания считать, что экспертизой будет установлен факт искажения показаний прибора учета.

Одним из выводов проведенной по делу экспертизы является вывод о том, что с технической точки зрения оказать воздействие магнитным полем на прибор учета "Энергомера СЕ 303" з/н 009217089106922 2015 г.в., учитывая его электронный тип, с целью искажения реальных показаний прибора учета не представляется возможным.

Между тем, экспертом и судом, принявшим результаты экспертного заключения в качестве достоверного доказательства, не учтено следующее.

В соответствии с п. 2.5 руководства по эксплуатации счетчика активной и реактивной электрической энергии Энергомера СЕ 303, в счетчике располагаются три измерительных трансформатора тока.

Ток и напряжение в линии переменного тока измеряются соответственно при помощи специальных датчиков (трансформаторов) тока и резистивных делителей напряжения (п. 2.5.2.1 руководства).

Имеющиеся в электронных приборах учета датчики тока по конструкции представляют из себя трансформаторы тока.

Как указано выше, вследствие воздействия сильного магнитного поля, сигналы трансформатора становятся ниже уровня потребляемого из сети тока.

Согласно устным пояснениям эксперта Захарова И.М., заключение эксперта основано не на непосредственном исследовании процесса воздействия магнитным полем на исследуемый прибор учета, а на технической информации к прибору учета Энергомера СЕ303, расположенной в общем доступе на официальном сайте завода изготовителя прибора учета АО "Электротехнические заводы "Энергомера" (руководство по эксплуатации, технический паспорт, сайт завода-изготовителя).

Вывод эксперта о невозможности с технической точки зрения оказать воздействие магнитным полем на прибор учета "Энергомера СЕ 303" с целью искажения реальных показаний прибора учета основан на информации (о наличии защиты от воздействия постоянного магнитного поля силой 200 мТл), размещенной на официальном сайте завода-изготовителя в сети Интернет. При этом, заверенная копия интернет страницы с данной информацией экспертом не представлена.

В опровержение указанных доводов ПАО "Кубаньэнерго" в материалы дела представлено письмо АО "Электротехнические заводы "Энергомера" от 10.06.2019 N 25.74, в котором указано на отсутствие официальных протоколов испытаний, на основании которых были получены сведения о защите счетчиков СЕ-303 S31 от внешних воздействий постоянным магнитным полем с магнитной индукцией 200 мТл. В отношении защищенности от воздействия постоянным магнитным полем счетчики СЕ-303 S 31 соответствуют п. 8 8ГОСТ 31819.21-2012; при приложении к счетчику магнитодвижущей силы, превышающей 1000 ампер-витков (50 мТл), соответствие счетчиков классу точности не гарантируется (т. 3, л.д. 34).

Позднее АО "Электротехнические заводы "Энергомера" письмом от 04.07.2019 N 2995 на запрос ПАО "Кубаньэнерго" повторно сообщило сведения, опровергающие выводы судебной экспертизы: "С технической точки зрения оказать воздействие (постоянным) магнитным полем на приборы учета электроэнергии серии СЕ303 производства АО "Энергомера" с целью искажения данных о потребленной электроэнергии возможно" (т. 3, л.д. 55).

Наличие установленной заводом изготовителем защиты от внешнего воздействия постоянного магнитного поля 200 мТл не свидетельствует о невозможности искажения показаний спорного прибор учета путем воздействия магнитным полем.

Вывод эксперта о том, что даже незначительной силы магнитного поля будет достаточно для срабатывания индикатора антимагнитной пломбы, не исключает тот факт, что на прибор учёта воздействовали с силой, достаточной для искажения данных об объёме потреблённой электрической энергии с использованием внешнего магнитного воздействия.

Кроме того, как указано выше, Основные положения N 442, дающие определение безучетного потребления, указывают на то, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), само по себе является правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.

Суд первой инстанции необоснованно возложил на истца бремя доказывания времени и причин срабатывания антимагнитных пломб.

В соответствии с выводами, содержащимися в постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.07.2019 по делу N А32-10023/2018, доказательства того, что антимагнитная пломба на момент проверки не имела повреждений либо повреждения (разрушения) возникли по причинам не связанным с физическим воздействием на прибор учета, должен представить ответчик.

Поскольку антимагнитные пломбы нарушены и имеют следы воздействия магнитным полем, апелляционный суд приходит к выводу об осуществлении предпринимателем в спорный период безучетного потребления электрической энергии.

Суд первой инстанции ошибочно сослался на несоответствие антимагнитной пломбы требованиям к знакам визуального контроля ввиду неправильного применения Положения о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденного Минтопэнерго России 16.09.1998, Госстандартом России 03.10.1998, зарегистрированного в Минюсте России 20.10.1998 N 1636 (далее - Положение визуального контроля).

Указанное Положение визуального контроля разработано во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.1997 N 1619 "О ревизии средств учета электрической энергии и маркировании их специальными знаками визуального контроля", из которого следует, что ревизия средств учета электрической энергии, используемых для расчетов с юридическими лицами за потребляемую электроэнергию, производится в 1998-2000 годах, а в дальнейшем - при осуществлении периодических проверок.

Ревизия должна осуществляться путем визуального осмотра, проверки пломб и технической документации средств учета электрической энергии, и в ходе которой должны быть проверены: установка расчетных приборов учета на границе сетей потребителя и энергоснабжающей организации и способ учета потерь электроэнергии на участке от границы до места установки расчетных приборов учета, если они установлены не на границе сетей потребителя и энергоснабжающей организации; соответствие классов точности расчетных электросчетчиков и измерительных трансформаторов тока и напряжения требованиям действующих нормативных правовых актов об устройстве электроустановок; наличие необходимых пломб на расчетных приборах учета; соблюдение межповерочных интервалов расчетных электросчетчиков, трансформаторов тока и трансформаторов напряжения; соответствие коэффициентов трансформации трансформаторов тока реальным режимам загрузки проверяемых присоединений; отсутствие перегрузки на трансформаторах напряжения, к которым подсоединены расчетные электросчетчики; величина потерь напряжения в соединительных проводах от трансформаторов напряжения до расчетных электросчетчиков и ее соответствие требованиям действующих правил устройства электроустановок; соответствие температурного режима эксплуатации расчетных электросчетчиков требованиям технических паспортов поверяемых приборов, а также наличие и исправность утепляющих кожухов на них при установке в неотапливаемых помещениях; наличие и количество не защищенных от несанкционированного вмешательства клеммных соединений в цепях учета, приводов трансформаторов напряжения, подлежащих маркированию знаками; правильность схемы включения расчетных приборов учета.

В силу пункта 2.9 Положения визуального контроля результаты проведения ревизии оформляются актом о проведении ревизии и маркировании средств учета электрической энергии. Непосредственно после окончания ревизии должно быть проведено маркирование средств учета электрической энергии специальными знаками визуального контроля.

Согласно пункту 3.1 Положения визуального контроля средства учета, прошедшие ревизию, подлежат маркированию знаками, если в процессе ее проведения будут выявлены не защищенные от несанкционированного доступа точки (разъемные соединения электрических цепей, электроизмерительные приборы и коммутационные аппараты в цепях учета).

Если комиссия в процессе ревизии не выявит не защищенные от несанкционированного доступа места в цепях учета, то знаки в этом случае не устанавливаются, а факт прохождения ревизии подтверждается только актом о ее проведении. При этом в акте делается отметка: "Маркированию не подлежит".

Из указанных нормативных положений следует вывод о том, что содержание приведенного нормативного акта свидетельствует об отсутствии оснований распространять требования к знакам визуального контроля для маркирования приборов учета по результатам ревизии на антимагнитные пломбы.

Анализ отраженных в приложении N 1 к названному Положению визуального контроля вариантов разрушения знаков визуального контроля свидетельствует о том, что принцип срабатывания антимагнитной пломбы является принципиально иным и рассчитан на выявление факта воздействия, при котором механическое вмешательство в работу прибора путем вскрытия, механического воздействия исключается).

Сохранность пломб проверяется в любом случае до маркирования прибора знаком визуального контроля, которая, в свою очередь, производится только, если пломбы сохранны.

То обстоятельство, что требования к антимагнитным пломбам не нормировано определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения. Так же как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение иных пломб. Равным образом определение подлежащих обязательному пломбированию частей, узлов и деталей прибора учета, а также их соединений не равнозначно запрету на осуществление иного пломбирования.

Анализ вышеприведенных нормативных актов в сфере электроэнергетики не позволяет сделать вывод о том, что энергосбытовая организация не вправе применять антимагнитные пломбы. Отсутствует нормативно закрепленный перечень (в том числе исчерпывающий) доступных к применению пломб, применяемых для опломбирования приборов учета электрической энергии.

Более того, использование антимагнитной пломбы позволяет энергосбытовой (электросетевой) компании установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления предпринимателем электроэнергии в спорный период как безучетного.

Указанные выводы подтверждаются постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.03.2017 по делу N А32-18767/2016 со сходными фактическими обстоятельствами безучетного потребления и доводами заявителя кассационной жалобы.

Представленный истцом дела расчет соответствует требованиям пункта 195 Основных положений N 442 и по основаниям методологии либо арифметики предпринимателем не оспаривается.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность за безучетно потребленную электроэнергию в период с 23.10.2017 по 17.01.2018 в размере 1 565 013 руб. 27 коп., а судебное решение подлежит отмене как вынесенное при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.

При цене иска в 1 565 013 руб. 27 коп. государственная пошлина составляет 28 650 руб. Указанная государственная пошлина была уплачена истцом при подаче искового заявления и расходы по ней подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

В доказательство уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе на сумму 3 000 руб. третьим лицом представлено платежное поручение N 2829 от 27.09.2019 на указанную сумму. Однако в данном платежном поручении в качестве получателя указано УФК по Краснодарскому краю (межрайонная ИФНС N 11 по Краснодарскому краю), а в качестве назначения платежа: государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в Краснодарском краевом суде, т.е. реквизиты платежного поручения не соответствуют тем, которые размещены на сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда и в соответствии с которыми оплачивается государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы данным судом, что не позволяет апелляционному суду сделать вывод о надлежащей оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы третьим лицом, ввиду чего она подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.10.2019 по делу N А32-29351/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кривенко Андрея Анатольевича (ИНН 231121378379, ОГРНИП 310231116700127) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) 1 565 013 руб. 27 коп. задолженности и 28 650 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, а всего 1 593 663 руб. 27 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кривенко Андрея Анатольевича (ИНН 231121378379, ОГРНИП 310231116700127) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов