Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 08АП-13243/19

город Омск

16 декабря 2019 г.

Дело N А46-23258/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13243/2019) Казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" на решение Арбитражного суда Омской области от 22 августа 2019 года по делу N А46-23258/2018 (судья Луговик С.В.), по иску Казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) к обществу с ограниченной ответственностью "ДРСУ" (ИНН 5506220176, ОГРН 1115543044803) о взыскании 15 861 261 руб. 15 коп.,

при участии в судебном заседании:

директора общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ" Бурлакова А.А. (протокол от 02.04.2019), представителя Зорина Д.А. (доверенность от 10.07.2017),

представителя Казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" Кононовой А.А. (доверенность от 18.03.2019 N 31),

установил:

Казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "УДХ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно- строительное управление" (далее - ООО "ДРСУ", ответчик) о взыскании 15 861 261 руб. 15 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту N 2016.121786.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22 августа 2019 года по делу N А46-23258/2018 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования КУ "УДХ".

В обоснование жалобы ее податель указывает, что по ходатайству ответчика была назначена экспертиза и установлено, что в период с 26.08.2016 по 31.10.2016 невозможно было качественно и в установленный срок выполнить обязательства ввиду погодных условий, а также ввиду необходимости внесения изменений в проектную документацию. Между тем, не учтено, что в опровержение указанного подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы, выполненные в установленные сроки, на сумму 30 049 077,64 рубля. По мнению истца, доказательств, подтверждающих невозможность выполнения работ и отсутствие вины подрядчика за период с 01.11.2016 по 05.04.2018, не представлено.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу до начала судебного заседания не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 03.12.2019, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 10.12.2019.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

Протокольным определением об объявлении перерыва в судебном заседании ответчику было предложено обосновать период просрочки выполнения работ после устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ (погодных условий, недостатков проектной документации), с учетом видов работ, иных обстоятельств, которые могут влить на сроки выполнения работ.

В судебном заседании апелляционного суда, продолженном после перерыва, 10.12.2019, ответчиком представлены доказательства, а именно: акты рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненной реконструкцией автомобильной дороги от 21.08.2017, от 24.08.2017, рабочая документация (том 1.1), выкопировка информации с официальных сайтов средств массовой информации, письма ООО "ДРСУ" от 30.05.2017 N 12/17, от 27.07.2017 N 37/17, письмо КУ "УДХ" от 06.06.2017 N 05-08/1302.

Представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между КУ "УДХ" (государственный заказчик) и ООО "ДРСУ" (подрядчик) заключен государственный контракт от 26.08.2016 N Ф.2016.121876 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Называевск-Мангут, участок Котино-Мангут в Называевском муниципальном районе Омской области, стоимость которых составляет 43 963 567,55 руб. 55 коп.

В силу пункта 2.5 контракта оплата производится государственным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

- предоплата в размере 10 % от цены настоящего контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течение 30 рабочих дней со дня заключения настоящего контракта;

- оплата выполненных работ производится ежемесячно в соответствии с календарным графиком в течение 60 рабочих дней со дня подписания Государственным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры, а в декабре 2016 года - не позднее 30 декабря 2016 года.

В пункте 1.4 контракта установлен срок выполнения работ: начало срока - день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта; окончание срока - 31 октября 2016 года.

ООО "ДРСУ" выполнило работы, предусмотренные контрактом; в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.09.2016 на 2 725 618,36 руб., N 2 от 15.09.2016 на 2 950 484,99 руб., N 3 от 03.10.2016 на 3 845 692,36 руб., N 4 от 11.10.2016 на 2 865 183,02 руб., N 5 от 27.10.2016 на 6 036 099,09 руб., N 6 от 31.10.2016 на 11 625 999,52 руб., N 7 от 09.11.2016 нас 164 109,00 руб., N 8 от 11.11.2016 на 2 088 722,72 руб., N 9 от 14.12.2016 на 311 851,80 руб., N 1 от 03.04.21017 на 96 109,96 руб., N 2 от 12.07.2017 на 4 416 054,46 руб., N 3 от 03.08.2017 на 2 714 872,15 руб., N 4 от 21.08.2017 на 3 643 557,43 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2-2018 от 05.04.2018 о расторжении государственного контракта N 2016.121876 от 26.08.2016 стороны установили, что на момент подписания соглашения подрядчиком выполнены и сданы, а государственным заказчиком приняты и оплачены работы по контракту на сумму 43 484 354,86 руб.

В силу пункта 11.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле, установленной пунктами 6-8 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063.

В обоснование иска указано, что при исполнении договора ООО "ДРСУ" допустило существенные нарушения условий договора, выполнив работы не в полном объеме, и нарушив сроки выполнения работ: фактически в установленный срок работы выполнены на сумму 30 049 077,34 руб., работы на сумму 13 435 277,52 руб. сданы с нарушением сроков выполнения работ, работы на остальную сумму не выполнены, в связи с чем, ответчику начислена неустойка по контракту за просрочку его исполнения в количестве 232 дня в сумме 16 311 261 руб. 15 коп. за период с 01.11.2016 по 05.04.2018, а с учетом удержания и оплаты по платежным поручениям N 59 от 14.02.2017 и N 14 от 11.01.2017, сумма пени по расчету истца составила 15 861 261,15 руб.

Истец направил в ООО "ДРСУ" претензию N 07-08/322О от 26.09.2018 об уплате неустойки указанном размере.

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате санкций явилось основанием для предъявления иска в арбитражный суд.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 6 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как указано выше, в пункте 1.4 контракта стороны согласовали, что работы должны быть закончены в срок не позднее 31 октября 2016 года.

Из материалов дела следует, что работы выполнены с нарушением установленных сроков, о чем свидетельствуют справки формы КС-3, поименованные ранее, 05.04.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение о расторжении контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из части 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

По ходатайству ответчика судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Автомобильные Дороги и Мосты" Голубенко Владимиру Владимировичу.

Согласно заключению эксперта N 886/18 в установленный контрактом срок были выполнены работы:

- устройство земляного полотна - 100%;

- устройство подстилающего слоя из песка - 100%;

- устройство основания из щебня - 100%;

- устройство слоя основания из черного щебня - 78,5%.

Согласно требованиям Строительных правил (СП) покрытие оснований из щебня с применением битума следует проводить при температуре воздуха не ниже % градусов; работы по устройству поверхностной обработки покрытий - не ниже 15 градусов, при использовании катионной эмульсии - при температуре воздуха не ниже 15 градусов.

Согласно проектной документации (21 ПИР-2012-ПОС раздел 5 п. 1.2.) продолжительность выполнения работ по реконструкции дороги должна составлять 5,4 месяца, причем, в летнее время - с 1 мая по 14 октября.

При этом, фактически контрактом предусмотрено время производства работ 50 дней, что составляет 63% от необходимого для выполнения строительных работ времени.

Поэтому экспертом сделан вывод, что качественное выполнение работ в срок с 26.08.2016 по 31.10.2016 по реконструкции автомобильной дороги было невозможно.

Согласно проекту (21 ПИР-2012-ПОС раздел 5 п. 1.2) перенос линий электропередач должен быть выполнен на втором этапе подготовительных работ, перед началом основных работ. Данные работы должны осуществляться специализированой организацией после согласования заказчиком или проектировщиком с собственником ЛЭП. Поэтому выполнение работ в местах прохождения ЛЭП с учетом охранных зон строительство не могло производиться до получения согласования.

Измененная проектная документация (21 ПИР-2012-АД-С) с исправленными ошибками и согласованием с собственником - ОАО "РЖД" была получена подрядчиком только в конце октября 2016 года, когда работы должны были быть выполнены. Работы по демонтажу и устройству ВЛ выполнены только к 30.11.2016, что выходило за рамки определенных контрактом.

Поэтому выполнение работ по контракту в срок с 26.08.2016 по 31.10.2016 при наличии ошибок в проектной документации по переустройству ВЛ 10кВ на ПК 28+24,11; ПК 28+05,58; ПК 28-22,98 было невозможно.

Суд, оценив экспертное заключение, пришел к выводу о том, данное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

В заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, содержатся ответы на поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Изложенные в заключении экспертизы выводы истцом не оспорены.

В силу положений части 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно статье 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства (пункт 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из представленных в материалы дела доказательств с учетом заключения эксперта можно сделать вывод об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, так как подрядчик не имел возможности по независящим от него обстоятельствам, в том числе, указанным в экспертном заключении, завершить работы в срок.

В части просрочки выполнения работ по состоянию на август 2017 года, когда сторонами был подписан акт рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненной реконструкцией автомобильной дороги, следует отметить следующее.

Сезонные особенности производства работ по контракту значительно повлияли на окончание выполнения работ.

Как указано выше экспертом, технология производства работ по устройству покрытий оснований из щебня с применением битума; работ по устройству поверхностной обработки покрытий требует положительной температуры воздуха окружающей среды.

Предметом контракта является выполнение работы по реконструкции автомобильной дороги Называевск-Мангут, участок Котино-Мангут в Называевском муниципальном районе Омской области, что при неблагоприятных погодных условиях выполнить было невозможно.

Письмом от 06.05.2017 N 12/17 подрядчик уведомил заказчика о том, что исполнение обязательств не представляется возможным, поскольку Называевский район Омской области находится в подтоплении талыми и грунтовыми водами, производство работ приведет к разрушению дорожного покрытия.

Письмом от 27.07.2017 N 97/17 подрядчик указал, что обязательства по контракту выполнены на 85 %, провести рекультивацию земель не представляется возможным в силу погодных условий.

Судом установлено, что в 2017 году в районе, где должны проводиться работы по реконструкции, были неблагоприятные погодные условия вследствие паводка, начавшегося в конце ноября 2016 года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Погодные условия носят непреодолимый для подрядчика характер, препятствующий соблюдению технологии проведения работ.

Таким образом, после установления благоприятных условий, устранения последствий погодных явлений (паводка), с учетом установленной проектной документацией продолжительности выполнения работ по реконструкции дороги в летнее время, суд считает, что предусмотренные контрактом работы были завершены подрядчиком в разумный срок после устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Как установлено судом, в августе 2017 года весь необходимый объем работ по реконструкции, предусмотренный контрактом, выполнен, о чем сторонами подписаны акты о готовности участка дороги для пропуска транзитного транспорта, от 21.08.2017, от 24.08.2017.

Поэтому начисление неустойки после указанного периода необоснованно.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства.

Невыполненный, как указывает истец, объем работ определен как разница между твёрдой ценой контракта и стоимостью работ, принятых по актам КС-2, которая отражена в справках формы КС-3.

Между тем, исходя из специфики строительных работ, их объем на момент заключения договора подряда не всегда с точностью можно определить.

На вопрос суда представитель истца затруднился указать, какие именно виды работ не выполнены.

Истец не представил доказательств, свидетельствующих о том, что выполнение подрядчиком работ на меньшую сумму, чем предусмотрено сметной документацией, и доказательств того, что данное обстоятельство привело к ухудшению результата выполненных работ (с учетом того, что строительство завершено и объект введен в эксплуатацию).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что какие то виды работ, предусмотренные контрактом, и необходимые для полного завершения цикла работ по реконструкции, не выполнены, и истец обращался к ответчику с требованием о их выполнении.

При таких обстоятельствах начисление неустойки на стоимость работ, составляющих разницу между твёрдой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ, не отвечает природе неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства, так как истец не доказал, какое именно обязательство (какие работы) подрядчиком не исполнено, равно как и не доказано необходимости и возможности их выполнения с учетом допускаемой погрешности при определении предмета контракта в силу специфики строительных работ.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что в нарушении сроков выполнения работ отсутствует вина подрядчика, что в соответствии с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", освобождает его от уплаты неустойки.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 22 августа 2019 года по делу N А46-23258/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин